6. GIURISPRUDENZA COMUNITARIA IN MERITO ALLA DEFINIZIONE DI ORGANISMO DI DIRITTO PUBBLICO.

6.1  Sentenza 20.09.1988, causa Beentjes: sentenza guida.

La sentenza che ci accingiamo ad analizzare è fondamentale, ove se ne percepisca il valore di contributo dato alla introduzione delle direttive di “seconda generazione”, da alcune pronunce giurisprudenziali in relazione all’ambito soggettivo delle direttive appalti.

Questa è una pronuncia risalente ad un’ epoca in cui era ancora in vigore la direttiva 71/305, che richiamava come amministrazioni aggiudicatici solamente lo Stato, enti pubblici territoriali e le persone giuridiche ricompresse nell’allegato I; nel caso di specie si discuteva di un  ente pubblico, diverso dallo Stato, di cui si metteva in dubbio il possesso dei requisiti indicati nel provvedimento del 1971.

La Corte dirimeva brillantemente la controversia, utilizzando quella nozione funzionale di Stato[1], già oggetto di precedenti pronunce, che la portava a ritenere rientrasse nella nozione di Stato, un ente che pur dotato di personalità giuridica distinta, dipendesse in modo sostanziale dai pubblici poteri (non fosse altro che per la composizione e le funzioni, disciplinate dalla legge).

6.2  Sentenza  15.01.1998,  causa  44/96  Mannesman:  ottimo passo in avanti.

Introdotta quindi[2], anche per merito di una puntuale casistica del massimo organo di giustizia europeo, la nozione di organismo di diritto pubblico “tale da consolidare l’interpretazione funzionale del termine Stato”[3], la Corte di Giustizia ha contribuito , nella sua opera di interprete autentico, alla definizione dei caratteri propri dell’organismo di diritto pubblico, per mezzo di rinvii pregiudiziali operati, in casi di figure giuridiche soggettive puntualmente definite nell’ordinamento di appartenenza, ma di difficile collocazione comunitaria in relazione all’ applicazione della normativa sui pubblici appalti.

La pronuncia in questione è frutto di un rinvio ex art. 177 del trattato, operato dal Bundesvergabeamt, che ha investito la Corte europea della decisione sulle questioni pregiudiziali. Si discuteva della qualificazione giuridica da dare a due enti, l’uno (la Tipografia di Stato austriaca) costituito ex lege, che in prima approssimazione potremmo definire come ente pubblico economico, l’altro una società di capitali, che produce stampati quali, passaporti, patenti, Gazzette Ufficiali, dei quali la Tipografia fa uso, essendo anche la detentrice della maggioranza delle quote nella società predetta avendo provveduto a costituirla.

Le questioni di cui si dibatteva, erano nella sostanza due: la possibilità di qualificare la Tipografia come organismo di diritto pubblico, anche se la sua attività non era finalizzata in toto, al solo soddisfacimento di esigenze di forniture dell’Amministrazione, la configurabilità come organismo di diritto pubblico di una società controllata dalla prima, la quale svolge attività solo commerciali, ma le cui quote di partecipazione maggioritaria siano detenute da un’amministrazione avente i crismi di un ente aggiudicatore.

I giudici di Lussemburgo, hanno riconosciuto essere organismo di diritto pubblico la sola Tipografia di Stato, esercitando la stessa funzioni di ordine pubblico, ed essendo depositaria di compiti istituzionali, che “esigono una garanzia di approvvigionamento e condizioni di produzione che garantiscano il rispetto delle norme di sicurezza e di riservatezza”; ex adverso, non ha esteso alla seconda la stessa qualifica soggettiva, sul presupposto di una attività di impresa e di una struttura commerciale.

Una parte qualificata della dottrina[4], ha visto in questa decisione un provvedimento deludente, in quanto “poco utile a costituire un’utile chiave interpretativa per il futuro”.

Forse di maggiore consapevolezza del problema era dotato, l’Avvocato generale Laeger che ha significativamente distinto tra imprese sottoposte alla concorrenza degli altri operatori economici (che perciò difficilmente scelgono i loro contraenti in base a pratiche discriminatorie), e quegli organismi che perseguono fini di carattere generale che tendono a estraniarsi dalla logica di mercato, stante la loro “non sottoposizione a criteri di economicità, né a scopi di lucro”. Greco accusa la Corte di essere stata poco chiara, nel delineare i criteri che l’hanno persuasa a distinguere tra un organismo di diritto pubblico “istituito per soddisfare bisogni di interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale” e un organismo privo di tali requisiti. Sostiene che l’istituzione con legge e la sottoposizione al controllo della Corte dei Conti, abbiano per non meglio precisate ragioni, avuto una considerazione maggiore che la stessa previsione ex lege dell’ ente come “commerciante ai sensi del Codice di commercio”, con la contestuale sottoposizione delle sue attività alla disciplina privatistica.

Altra dottrina[5], legge l’interpretazione fornita, alla luce del secondo comma della legge federale austriaca 340/81, che non parla espressamente di ente istituzionalmente preposto al soddisfacimento di bisogni diffusi, ancorché dotato di un apparato imprenditoriale, l’ente non presta servizi in favore della collettività, bensì provvede solo alle esigenze del singolo ente di riferimento.

D’altra parte un contenuto fortemente innovativo la sentenza lo raggiunge allorché stabilisce che l’istituzione per il soddisfacimento di interessi di carattere generale, non esclude necessariamente lo svolgimento di altre attività (come nel caso de quo faceva la Tipografia). La connotazione di organismo di diritto pubblico permane, allora, anche quando l’attività rivolta a fini commerciali risulti essere in proporzione maggioritaria, e anche nel caso in cui l’appalto sia collegato ad altre attività.

Altro rilevante pregio di cui è munita la sentenza, sta nel fatto che essa ribadisce, ove ve ne fosse bisogno la “cumulatività” dei tre requisiti, necessari alla configurabilità di un organismo di diritto pubblico.

Ma il punto forse, in cui si è più perplessi, è quello in merito alla negazione di un possibile diverso rilievo giuridico delle attività svolte da uno stesso soggetto, e cioè del problema se vi possa essere qualificabilità di organismo di diritto pubblico solamente per una parte dell’attività esercitata: la giurisprudenza della Corte era in precedenza ancorata al criterio della pluralità rilevanza giuridica di un soggetto[6] (cfr. sentenza 19.01.1994 causa Eurocontrol e 29.12.1989 cause riunite 231/87 e 129/88).

6.3  Sentenza  10.11.1998,  causa  360/96  Arnhem:  appalti  di servizi.

Dopo soli dieci mesi dalla pronuncia appena esaminata, la Corte torna ad occuparsi della definizione di “amministrazione aggiudicatrice”, in relazione alla normazione comunitaria sugli appalti[7].

L’oggetto del contendere deriva dall’ affidamento, ad opera di due comuni olandesi interessati a svolgere congiuntamente l’attività di smaltimento dei rifiuti, ad una società da essi costituita l’esercizio dello stesso.

Una società di diritto privato specializzata nella raccolta e trattamento dei rifiuti, adisce il giudice sostenendo che l’affidamento alla società comunale era da ritenersi illegittimo in quanto non si era seguita la procedura stabilita dalla direttiva 92/50. Il Gerechtshof, sospende il giudizio e rinvia pregiudizialmente ai giudici lussemburghesi chiedendo se una società di capitali, costituita da due enti pubblici locali possa essere amministrazione aggiudicatrice e possa quindi ricadere nell’eccezione dell’ art. 6 della direttiva che esclude l’obbligo di seguire le procedure ad evidenza pubblica se il soggetto aggiudicatario risulti a sua volta amministrazione aggiudicatrice.

Si dovevano, quindi, decidere tre questioni fondamentali:

1.     chiarire le inferenze che esistono tra “bisogni di interesse generale” e aventi carattere “non industriale e commerciale”;

2.     se potessero essere solo organismi pubblici con la loro azione a garantire l’effettivo raggiungimento di tali interessi;

3.     in che rapporto ha da porsi l’atto istitutivo del soggetto in questione, in relazione alla configurabilità come organismo di diritto pubblico.

In merito al primo punto, l’organo giudicante, dopo una brillante disquisizione circa bisogni di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale, e dopo averli distinti, “ha evitato una ricostruzione in termini positivi delle due situazioni così individuate”[8]. Ha sancito come bisogni di carattere generale potessero essere raggiunti anche con attività economiche, ma ha lasciato la “patata bollente”, l’onere di verificare quando ciò si concreti ai giudici dei singoli Stati membri, rischiando così, di pregiudicare quel principio di certezza del diritto che aveva caratterizzato il percorso motivazionale della sentenza Mannesmann.

E’ da tenere presente, però, a parziale giustificazione dei magistrati, che la nozione tocca da vicino la sovranità degli Stati in relazione alla loro libera opzione per l’uno o l’altro modulo organizzatorio per l’espletamento di attività istituzionali con riguardo alle disposizioni interne di efficienza e buon andamento amministrativo.

In secundis, si è stabilito che anche imprese private possano soddisfare bisogni della collettività e che l’operare in regime di mancata concorrenza non sia requisito fondamentale per definire un organismo come di diritto pubblico. La Corte qui fornisce un precedente inidoneo ad essere di aiuto nell’ interpretazione di detto concetto, infatti non considera il carattere dell’ attività de quo, per poi analizzarne le ricadute sulla materia concorrenziale; non vengono considerati i caratteri oggettivi dei bisogni, quanto piuttosto i modi con cui gli operatori presenti li perseguono.[9]

L’attività di raccolta e trattamento dei rifiuti è stata vista come riconducibile a bisogni di carattere generale, in quanto correlata a esigenze di salute pubblica e tutela ambientale, che i privati non riuscirebbero a garantire, di qui il titolo giustificativo dell’intervento statale[10].

Autori come Greco hanno sostenuto essere queste statuizioni una “pedissequa interpretazione letterale” della direttiva, “avulsa da ogni inquadramento sistematico”, che potrebbe esporre ad utilizzazioni in contrasto con l’ottica di fondo perseguita dalla direttiva e cioè che nell’affidamento di appalti, porterebbero a preferenze delle imprese o dei candidati nazionali[11].

Infine, per quanto attiene alla valutazione della forma giuridica delle disposizioni costitutive della società, si è ribadito che la forma delle stesse non ha alcuna valenza[12], dovendo usare il criterio funzionale ai fini dell’individuazione di un’amministrazione come aggiudicatrice.

La Corte non ha dato nessun peso alla forma giuridica delle disposizioni che istituiscono l’organismo, prendendo come base il fatto che l’art. 1 della direttiva sui servizi, non sembra contenere alcuna limitazione in proposito.[13]

6.4  Sentenza  17.12.1998,   causa  306/87   Coillte   Teoranta: appalti di forniture.

Una terza sentenza del 1998, ci sembra di un certo rilievo, anche se inerisce alla materia delle forniture.

Qui si discuteva intorno alla configurabilità o meno, dell’ Ufficio irlandese delle Foreste (Coillte Teoranta) come organismo di diritto pubblico; le finalità di questo ente, costituito secondo le regole del diritto comune, sono quelle della gestione delle foreste e della tenuta e creazione di impianti sportivi, educativi o scientifici.

La società in questione soggiace, in virtù dello Statuto, ad un’influenza dominante[14] dello Stato irlandese, in quanto socio di maggioranza.

L’High court d’Irlanda, si trovò costretta ad adire la Corte, dopo che venne sollecitato un suo intervento da parte di una società interessata alla forniture che il Coillte Teoranta aveva indetto, ma senza il rispetto della procedura comunitaria stabilita dalla direttiva sugli appalti di forniture. E’ bene ricordare come, l’ufficio irlandese, in quanto società privata soggetta al Companies Act, sostenesse di non dover essere oggetto di detta disciplina, in quanto risultava chiara la sua natura d’ente privato sulla scorta della normazione interna.

La soluzione adottata, è stata quella di confermare, richiamando espressamente orientamenti già adottati, l’assoluta irrilevanza della qualifica formale che un soggetto assume sulla scorta del diritto interno, ai fini della sua possibile qualificazione come organismo di diritto pubblico.

Si è ribadita[15], in sostanza, la valenza dell’interpretazione funzionale data alla nozione di Stato: si è guardato esclusivamente alla pregnanza della dominanza pubblica e al penetrante controllo statale sull’ Ufficio foreste.

6.5  Sentenza  10  maggio   2001,   cause  riunite  C-229/99    e 260/99, Ente fiera di Milano.

Di recente, i giudici del Lussemburgo, hanno nuovamente avuto occasione di pronunciarsi sul tema degli organismi di diritto pubblico[16], in relazione a due domande di pronuncia pregiudiziale, proposte alla Corte dal TAR Lombardia (nelle cause davanti allo stesso pendenti).[17] Dette richieste, concernevano quesiti circa l’interpretazione dell’art.1 lettera b), direttiva 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, e segnatamente sulla questione se l’Ente fiera milanese, costituisse amministrazione aggiudicatrice ai sensi della predetta direttiva[18].

La questione da analizzare, riguardava una fattispecie che aveva interessato a lungo la giurisprudenza nazionale[19], e cioè quella di un ente sorto come comitato all’inizio del secolo scorso e trasformato nel 1922, in persona giuridica di diritto privato. L’art. 1 dello Statuto, all’epoca dei fatti, recitava che esso “ha lo scopo di sostenere ogni attività diretta all’organizzazione di manifestazioni fieristiche e attività congressuali, che favorendo gli interscambi promuova la presentazione della produzione di beni e servizi e la loro vendita. L’Ente, non ha fini di lucro e svolge attività di pubblico interesse, ed opera secondo i principi del codice civile (…) la gestione dell’Ente è ispirata a criteri di efficacia, efficienza ed economicità (…) l’Ente deve provvedere al raggiungimento dello scopo sociale col ricavato dell’esercizio della sua attività e dell’amministrazione (…) e della gestione del suo patrimonio.”

Nella causa C-223/99, a seguito di un appalto di servizio di noleggio in opera di elementi di allestimento e componenti d’arredo, bandito dall’Ente fiera, la società Agorà chiedeva il rilascio dei documenti relativi alla gara; l’ente fieristico negava il rilascio sulla base della sua presunta non sottoposizione agli obblighi di trasparenza imposti dalla normativa comunitaria in tema di appalti; l’Agorà adiva, allora, il TAR Lombardia che ne accoglieva la domanda, successivamente il Consiglio di Stato rilevato un vizio di procedura nel giudizio di primo grado, rinviava la causa per una nuova istruzione al TAR. Il Tribunale amministrativo, in presenza di un tutt’altro che consolidato orientamento del Consiglio di Stato, in merito alla qualificazione di predetto Ente, rinviava la causa alla Corte di Giustizia, perchè la stessa stabilisse se il medesimo potesse essere qualificato come amministrazione aggiudicatrice.

Nella causa C-260/99, si discuteva invece di affidamenti da parte dell’Ente fiera, di servizi di pulizia dei propri quartieri fieristici.

L’ Excelsior Snc. partecipava alla gara per quattro dei cinque lotti in cui era suddiviso l’appalto; il terzo di questi lotti veniva affidato ad un consorzio, che però, dopo poco tempo vedeva risolversi il proprio contratto da parte dell’ente milanese, causa grave inadempienza. Il lotto de quo veniva attribuito, a titolo provvisorio  alla  Ciftat  Coop.  Srl  dal  13  febbraio   fino al 30 giugno 1998, dopodiché si procedeva a bandire una nuova gara per il suddetto lotto. L’Excelsior impugnava davanti al TAR Lombardia, sia l’attribuzione temporanea, che il nuovo bando di gara.

Il Tribunale milanese sospendeva quindi il procedimento e rinviava pregiudizialmente le due cause.

La Corte di Giustizia, pronunciandosi sulle questioni sottopostale dichiara che

1.     un ente, che ha ad oggetto lo svolgimento di attività volte all’organizzazione di fiere, di esposizioni e di altre analoghe iniziative,

2.     che non persegue scopi lucrativi, ma la cui gestione si fonda su criteri di rendimento, efficacia e redditività

3.     e che opera in ambiente concorrenziale,

4.     non costituisce organismo di diritto pubblico ai sensi dell’art.1 lettera B) dir.92/50 CEE.

Giova a questo punto, rilevare come nei considerando (26 e 27) della sentenza,  la Corte ritenendosi investita della questione se l’Ente fosse istituito per soddisfare bisogni di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale[20], richiami con forza la sentenza Mannesmann, nel ribadire che le tre condizioni lì indicate hanno carattere cumulativo. Inoltre, la Corte in relazione alle problematiche di cui si trovava investita, aveva già avuto modo di affermare come l’art.1 lettera b), operasse una distinzione tra bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale, da un lato, e i bisogni di interesse generale aventi carattere industriale o commerciale dall’altro.[21]

L’Ente veniva, quindi riconosciuto come portatore di bisogni di interesse generale (infatti le fiere servono sia agli operatori per avere visibilità, che ai singoli consumatori che possono trarre utili suggerimenti e scegliere in condizioni ottimali), ma in quanto agente in regime di concorrenza sul mercato, se ne desumeva non trattarsi di bisogni aventi carattere non industriale o commerciale. Ad colorandum, ci pare utile sottolineare come decisiva per la Corte, sia stata anche la considerazione che l’Ente non perseguiva scopi lucrativi, operando però secondo criteri di rendimento e di redditività, non prevedeva alcun meccanismo per compensare eventuali perdite finanziarie, sopportando così direttamente il rischio economico della propria attività.

7.  IL  RECEPIMENTO  INTERNO   DELLE  DIRETTIVE COMUNITARIE     IN       MATERIA      DI     APPALTI    DI      LAVORI;      L’AMBITO       SOGGETTIVO     DI APPLICAZIONE    DELLA    LEGGE     QUADRO    IN MATERIA  DI  LAVORI  PUBBLICI.

All’interno della legge quadro in materia di lavori pubblici, l’ambito soggettivo di applicazione, viene definito all’art. 2 comma 2, con una disposizione non molto lineare e secondo parte della dottrina, di contenuto decisamente ridondante.[22]

Si è scelta la via analitica, inserendo nella stesura della legge, e nei suoi successivi aggiornamenti la descrizione puntuale di ogni figura che deve intendersi ricompresa nell’ambito soggettivo della legge medesima. Ciò determina, una norma di non immediata comprensione, ma cosa ancor peggiore ha il difetto di rendere più facile l’esclusione di quegli organismi, ivi non ricompresi, nonché di determinare talune sovrapposizioni nelle varie elencazioni.

Si comprende allora, come l’interprete attento debba di volta in volta, prescindere dal dato meramente letterale, al fine di ragionare in termini di linee ispiratrici delle disposizioni al nostro esame.

Il comma 2 provvede ad una elencazione contraddistinta da tre grandi gruppi, dotati di caratteristiche comuni.

Ad ogni modo l’essere ricompresi nell’un gruppo piuttosto che nell’altro, non ha una valenza puramente definitoria[23], dato che le disposizioni della legge si applicano in ordine decrescente ai vari gruppi di soggetti: tutte ai soggetti di cui alla lettera a), fino a giungere al gruppo c)[24], in cui vi sono margini applicativi sensibilmente più ristretti.