5.  AMBITO SOGGETTIVO DI APPLICAZIONE.

5.1  Le amministrazioni pubbliche.

La nozione comunitaria di appalti pubblici, per la definizione dell’ambito soggettivo dei contratti pubblici, esige la provenienza da un’Amministrazione aggiudicatrice e/o organismo di diritto pubblico[1].

L’ordinamento comunitario è privo, di una definizione unitaria e “prevalgono concettualizzazioni funzionali per ciascun settore oppure si adottano concetti sostitutivi”[2].

Ciò è da ricondurre al fatto che il Trattato e le direttive, tralasciano il problema interno concernente la puntuale individuazione delle varie articolazioni organizzative che ogni pubblica amministrazione, può in concreto esprimere: a livello europeo ci si rivolge agli Stati, intendendo con ciò una nozione onnicomprensiva di cosa pubblica.[3]

L’art. 48 punto 4, del Trattato di Roma, è uno dei pochi provvedimenti in cui si fa esplicito riferimento all’amministrazione pubblica (si parla di deroga alla libertà di circolazione dei lavoratori per gli impieghi nella pubblica amministrazione), ma della nozione è stata data una valenza funzionale e restrittiva, in quanto posta a presidio della partecipazione all’esercizio dei pubblici poteri e della tutela di interessi generali.[4]

Solo nel Trattato di Maastricht (all’ art. 104), si rinviene un piuttosto puntuale elenco delle amministrazioni statali, regionali e degli altri enti pubblici, organismi pubblici ed imprese pubbliche, ma si tratta di una materia altamente specifica e di rilevante interesse economico: l’esclusione cioè da accessi privilegiati alle istituzioni finanziarie, stante il delicato equilibrio che regge i rapporti in questo ambito[5].

Si parla, infine, di pubbliche autorità, in senso ampio nella direttiva sull’imposta sul valore aggiunto n. 388 del maggio 1977[6].

Se restiamo comunque nel settore degli appalti, ed in particolare di quelli di lavori, si vede come “il criterio soggettivo per stabilire il campo di operatività delle direttive di settore”, si riferisca solamente alle amministrazioni aggiudicatrici, prescindendo da quelle che è la pubblica amministrazione tradizionalmente intesa.[7]

5.2  Amministrazione aggiudicatrice.

Come si è avuto modo di accennare poc’anzi, l’operatività soggettiva della disciplina sugli appalti, ruota a livello europeo attorno alla nozione di amministrazione aggiudicatrice.[8]

L’iter con cui si è evoluto questo istituto, dalle prime direttive ad oggi, è già stato analizzato. Riportiamo a carattere esemplificativo solamente le tappe principali:

I) si è partiti da una definizione enumerativa, ma con un correttivo singolare; si enunciavano, infatti, le amministrazioni aggiudicatrici, affiancando ai tradizionali Stato[9] ed enti territoriali “le persone giuridiche di diritto pubblico”, formulando, altresì, una elencazione aggiuntiva per gli Stati che ignorassero questo istituto giuridico[10].

II) accortisi della fallacia e della facilità di elusione di detto criterio, le successive direttive passano dalla formulazione persone giuridiche di diritto pubblico a quella di “organismo di diritto pubblico”: oltre ai criteri di individuazione, si predispone un'altra elencazione[11].

L’amministrazione aggiudicatrice viene per tali ragioni ad essere (secondo Santoro) il soggetto attivo della funzione di aggiudicazione dell’appalto, ne si dà quindi, una nozione attiva che si riferisce al soggetto che indice una procedura di aggiudicazione, l’organismo di diritto pubblico è invece una nozione statica, riferita cioè,  ad una entità tenuta a seguire date regole solamente in virtù delle proprie caratteristiche organizzative.

La nozione di amministrazione aggiudicatrice giunge, quindi, a ricomprendere  tre categorie di enti: lo Stato, gli enti locali e gli organismi di diritto pubblico (all’interno delle quali si rinvengono tutta una serie di sotto-categorie aperte)[12].

Tutto ciò premesso, sarà allora più facile, capire il perché a livello comunitario non si sia optato per la soluzione amministrazione pubblica, nell’indicare il soggetto tenuto ad applicare le procedure de quo. E’ pacifico, come il concetto di amministrazione aggiudicatrice, mediato da quello di organismo di diritto pubblico venga a costituire una dimensione più ampia e più elastica di quello fornito da una nozione di amministrazione pubblica. Dove si sarebbero potuti collocare nella prima ipotesi alcuni organismi a base privatistica? Con l’opzione prescelta il principio di legalità comunitaria sarà applicabile indifferenziatamente tanto a soggetti rivestiti della qualifica pubblicistica, quanto ad altri che formalmente ne sono privi.

5.3  Gli organismi di diritto pubblico.

E’ questa nozione, un concetto cardine del diritto comunitario, in quanto finalizzata a supplire ad ogni insufficienza, stante il suo carattere residuale idoneo a contenere qualsiasi entità proceda ad un pubblico appalto.

Sappiamo già come le direttive ne abbiano dato una definizione sostanziale, fornendo degli indici rilevatori sintomatici, ancorché non sufficientemente precisi.[13]

Detti indici rilevatori, si sostanziano in tre requisiti[14]: personalità, finanziamento e/o controllo, finalità.

I primi due requisiti, non pongono alcun problema di sorta, essendo di facile accertabilità: il primo viene ancorato ad un dato oggettivo di immediata percezione, nel secondo sono le stesse direttive a darci degli strumenti certi per scovare la dominanza pubblica.

Di ardua individuazione sia in positivo che in negativo risulta essere, allora, l’obiettivo finalistico teso al soddisfacimento di interessi generali, ciò, come avremo modo di meglio esaminare, è stato l’input da cui sono scaturite numerose pronunce della Corte comunitaria che si analizzeranno in seguito, con pretesa di esaustività. Le maggiori problematiche si rinvengono[15] allorché, ci si trovi ad analizzare un organismo costituito secondo le regole del diritto comune, e si voglia valutare e scindere, l’interesse generale dell’attività, da quello particolare del beneficio puramente economico e altresì, si voglia procedere a stabilire la preminenza dell’uno o dell’altro[16].

L’elencazione di detti organismi, abbiamo già visto che è aperta, in  altri termini è demandato all’autorità giudiziaria comunitaria l’interpretazione case by case[17].

Si dovrà in questa materia ragionare esclusivamente in termini di presunzione relativa, avendo gli elenchi carattere puramente dichiarativo: non si hanno in tal guisa enumerazioni vincolanti, dunque potrà ben accadere che un soggetto munito di tutti i requisiti e non contemplato sia identificato come organismo di diritto pubblico.

Ove però, l’elencazione sia quella fornita dalle normative nazionali di attuazione e recepimento delle direttive, ci sarà un  problema parzialmente diverso, in quanto gli enti qui ricompresi, godono di una investitura ex lege, ciò sta a significare che l’enumerazione ha carattere tassativo e per potervi ricomprendere altre entità sarebbe necessaria una revisione e/o modifica della stessa. 

Di rilievo, e sintomatico di una certa inerzia del legislatore europeo, è poi il fatto che alla formulazione del 1989[18] , non sia stata approntata alcuna modifica alla definizione normativa di detti organismi, malgrado le ripetute sollecitazioni provenienti dalla giurisprudenza comunitaria e da quelle interne, che enunciavano problematiche urgenti e non differibili legate ai “limiti di una definizione troppo vaga, specie circa il requisito dei bisogni di interesse generale”[19].

Diciamo questo anche tenendo conto di come, con la predisposizione e prossima adozione, di due testi unici[20] finalizzati alla raccolta delle numerose direttive emanate in queste materie, nulla si innovi per quanto riguarda la definizione di organismo di diritto pubblico: anzi la definizione contenuta nella direttiva sui lavori del 1993, diviene paradigma anche per i settori speciali (sparendo quindi ogni riferimento agli enti di diritto pubblico).

La mancanza di interventi significativi di risoluzione di un nodo così stringente è preoccupante, ove si tenga presente il fatto che il limite ad interpretazioni estensive sembra essere già stato toccato. Mario Chiti, rileva argutamente che la Commissione, in provvedimenti riguardanti temi prossimi a quelli oggetto della nostra trattazione, quali quello sulle concessioni nel diritto comunitario degli appalti, nella Comunicazione interpretativa “complica il compito dei soggetti tenuti all’applicazione del diritto comunitario con una serie di considerazioni di difficile decifrazione”.