Prev Top Next

4. La Legge

L'attitudine dei giuristi nei confronti della legge come fonte del diritto cambia radicalmente a seconda che ci si trovi in un siste-ma di civil law o in uno di common law.

Nei sistemi a base romanista la legge campeggia come fonte centrale. Gli altri formanti del sistema sono dislocati in funzione di questa centralita': i regolamenti sono fonti subordinate, gli usi e i costumi valgono in quanto siano espressamente richiamati da una legge e non possono contrastare col suo contenuto; i principi generali sono fonti supplettive relegate nella teorica dell'interpretazione come ausilio per la soluzione di casi oscuri nel testo della legge; la giurisprudenza ha il solo ruolo di interpretare la legge, la dottrina assume semmai i caratteri dell' interpretazione privata ed una semplice autorita' persuasiva. Solo la Costituzione si eleva al di sopra della legge, e la sua pre-senza modifica in parte l'atteggiamento tradizionale. Anche la Costituzione pero' e' vista come una super-legge, una legge fon- damentale, una legge che richiede una procedura particolare di approvazione, ed il cui compito e' quello di vincolare il legisla- tore ordinario.

La centralita' della legge e' poi rafforzata dalla presenza dei codici. I codici rappresentano la legificazione integrale di interi settori del diritto: il codice civile, ad es. riporta l'intero diritto privato alla legge come fonte per la legittimazione delle sue norme e dei suoi principi.

Nei sistemi di common law la legge e' solo una fra le varie fonti. Il suo ruolo non e' sovraordinato a tutte le altre possibili fonti. In particolare la legge ed il diritto di origine giurisprudenziale convivono come due dominii distinti. Il diritto emanato dalle corti si legittima in modo indipendente rispetto al diritto di produzione legislativa. Anzi il diritto delle corti costituisce il diritto generale, la common law,e in essa si inserisce la legge fatta dal parlamento, la quale, rispetto ai principi del common law, riveste sempre il carattere di legge speciale : è di stretta interpretazione, e viene accolta da chi deve applicarla cercando di non troppo alterare il quadro globale del diritto generale. Quand'anche vi siano dei codici, come ormai avviene in molti stati della famiglia di common law, spesso tali fonti sono interpretate come consolidazioni del diritto comune di fonte non legislativa, e vengono talvolta interpretati sulla base dei precedenti giurisprudenziali anteriori alla loro emanazione i.

Non e' difficile ravvisare come l'atteggiamento dei paesi di common law riproduca l'attitudine comune prima del XVIII secolo, e quali siano le due filosofie di fondo che giocano a dividere le due grandi famiglie della tradizione occidentale del diritto.

L'atteggiamento dei civil lawyers incarna l'idea di una statalizzazione completa del diritto. Tale idea si fonda su un tipo di razionalismo costruttivista ii che vede l'intero corpus delle regole sociali maneggiabile e progettabile da parte di un singolo legislatore. Peraltro tale atteggiamento riproduce l'esperienza storica della rivoluzione francese, mentre e' stato a lungo contrastato in Germania dal von Savigny nella sua polemica contro Thibaut iii.

La contrapposizione tra questi due modi di concepire il diritto riflette una contrapposizione generalissima che puo' essere investigata anche a livello filosofico, posta da Allen al centro della sua celeberrima indagine sulle fonti, e riassunta in questo modo :" In the one the essence of law is that it is imposed upon society by a sovereign will. In the other, the essence of law is that it develops within society of its own vitality" iv.

Com'e' noto la rivoluzione francese si e' costruita intorno al potere dell'assemblea nazionale, come unico organo di rappresentanza della nazione, smantellando gli altri tipi di potere, ivi compreso non solo quello regio e nobiliare, ma anche quello dei Parlements come grandi tribunali, degli ordini professionali, come quello degli avvocati (che furono anzi sciolti), e si e' alimentato del gius-razionalismo, che, combattendo contro il fondamento tradizionalista delle regole giuridiche, vide nella volonta' del principe , prima, ed in quella dei rappresentanti della nazione, poi,l'unica possibile fonte di legittimazione delle regole giuridiche.

In quest'ottica va visto in particolare lo shock culturale che ha cagionato una forte opposizione al potere dei giudici, e che si e' trasmesso ai vari paesi che sono stati influenzati dal modello francese v. La giurisdizione dei Parlamenti rappresentava una limitazione al governo del sovrano che spiaceva si rivoluzionari vi. I Parlamenti avevano anche potesta' amministrative , che furono loro sottratte vii ,come fu loro vietato di pronunciare arrets de reglement viii. In una certa misura la rivoluzione procedette smantellando l'autorita' indipendente dei Parlamenti. Se la nazione si incarna nello Stato, che si esprime soprattutto nel legislativo,il giudice divenutone un funzionario, non può che vedere la propria autorità ridotta a quella di un interprete del-le leggi emanate dai rappresentanti della nazione. L'atto finale di una tale evoluzione e' rappresentato dalla codificazione di tutto il diritto privato , che viene cosi' ad essere formalmente incorporato in un atto legislativo.

Tale modello circolo' in Germania, e Thibaut si fece assertore della necessita' d'una codificazione alla francese. Il senso della polemica del Savigny risiedeva in gran parte nel mantenere una possibilita' di giustificazione delle regole generali del diritto privato ix indipendente dalla volonta' del potere politico costituito sotto forma di legge. Le premesse metodologiche della scuola storica servirono a sostenere in modo piu' profondo l'argomento per cui tali regole riposavano sull'autorita' della tradizione sviluppatasi nello Juristenrecht, che doveva a questo punto dirsi in qualche modo depositario del Volksgeist.

Paradossalmente proprio l'elaborazione , da parte della scuola scientifica, di un sistema generale del diritto privato da tutti sostanzialmente condiviso condusse alla possibilita' dell'emana-zione di un Codice originale all'inizio del nostro secolo. E, ancor piu' paradossalmente, il modello dello statalismo francese ebbe la sua piu' completa elaborazione teorica da parte del positivismo Kelseniano, nato in terra austriaca e coltivato financo in America.

L'impostazione della scuola storica rivela perfettamente l'opposi-zione che esiste tra un diritto la cui fonte di legittimazione e' la legislazione, ed un diritto il cui fondamento e', per cosi' dire sapienziale. Il diritto dei giuristi, il diritto dei Grandi tribunali si basa sul fondamento della sua sapienza giuridica, laddove il legislatore trova nella propria volonta' il fondamento delle norme che stabilisce. Nella tradizione continentale una tale contrapposizione e' sempre stata presente ma fin dall'inizio alcune ambiguita' hanno contribuito a edificare il fantasma di quella creatura immaginaria e astratta che e' "il legislatore". Il Corpus del diritto romano x era un corpus a base essenzialmente sapienziale fondato sull'autorita' dei responsa prudentum. Un tale Corpus fu collezionato da Giustiniano, il quale non legifero' (nelle Pandette) ma semplicemente fece opera di selezione, accorpamento e (in parte) razionalizzazione. Quando il medio evo cristiano occidentale si riapproprio' di tale Corpus lo fece sulla base del simbolo d'un mandato divino a Giustiniano che legittimava la sua compilazione. In tal modo si creo' l'anfibologia della grande compilazione fatta da un saggio "legislatore" che pero' semplicemente ordina e raccoglie il materiale sapienziale di una data tradizione giuridica. Se ben si osserva tale e' rimasto il modello dei grandi codici europei, che sono formalmente contenuti nel testo di una legge, ma che sono il portato di una tradizione storica di elaborazione dottrinale e giurisprudenziale.

L'isolamento inglese dalle vicende della cultura giuridica del continente, e, in particolare, dal movimento per le codifica- zioni, contribui' a mantenere la Common law fedele a schemi pre-cedenti, in cui la legge si situa come fonte non sovraordinata , ma paratatticamente ordinata rispetto alla giurisprudenza. La stessa presenza di una Costituzione in America assume un significato diverso da quello attribuito a consimili documenti sul continente. Essa è molto piu' esplicitamente il fondamento di un super-potere di controllo dei Giudici sull'operato del Congresso, i.e. sulla legislazione xi.

Il punto fondamentale di contrapposizione sistemologica tra le due famiglie risiede proprio nella capacita' di ammettere per una vasta area del diritto un fondamento diverso da quello della legge.

Il giudice inglese o americano produce, scopre, elabora diritto indipendentemente dall'opera del legislatore, il quale puo' concorrere alla creazione del diritto, ma non e' necessariamente la figura dominante del sistema.

Se ci poniamo sulla strada di una comparazione funzionale tra le due tradizioni possiamo notare come in entrambe esista un corpus di regole sapienzali ed una serie di veri e propri atti legislativi. Il Corpus delle regole sapienziali, elaborate dalla comunita' dei giuristi, continua ad avere un fondamento indipendente nel common law. Tale corpus e' invece stato codificato in civil law. Ma i Codici xii restano essenzialmente una collezione, legislativamente sanzionata, di diritto sapienziale, che continua ad essere elaborata dalla giurisprudenza e dalla dottrina.

Statutes e leggi speciali rappresentano veramente l'intervento del legislativo nel campo del diritto, e si possono notare le somiglianze con cui i giuristi di common law e di civil law trattano tali fonti legislative sottoponendole ad un criterio di interpretazione letterale e di divieto di analogia xiii che servono essenzialmente a limitare l'impatto del legislativo sull'elaborazione del diritto sapienzale.

La stessa idea di un potere legislativo generale e' un'idea recente e limitata nella storia giuridica dell'umanita' xiv, e per quanto concerne il corpus centrale del diritto privato essa rimane fondamentalmente una finzione.

Prev Top Next

i Tale è stata la soluzione propota ad es. da POMEROY (in una serie di articoli apparsi nel 1884 sul West Coast Reporter dal titolo "The True Method of Interpreting the Civil Code ) per l' intepretazione del Codice civile della California e che è stata accolta dala giurisprudenza di quello Stato. Sulle difficoltà del metodo di interpretazione delle leggi sviluppato dai common lawyers ad essere applicato a codici come fonti del diritto rimane ancora classico l'articolo di R.POUND,Sources and Forms of Law, 22 NOTRE DAME LAWYER,21 (1946).Le codificazioni nord americane (Lousiana esclusa) si attengono in genere a criteri diversi da quelle europee,e che sono legati al pensiero di David Dudley FIELD sui cui cfr. REPPY,The Field Codification Concept,in David D. Field Centenary Essays,17-54 (1949). ii HAYEK,Law,Legislation and Liberty,op cit. cap. I. iii SAVIGNY,Von Beruf unserer Zeit nach die Gesetzgebung u. Rechtwissenschaft,cit. iv ALLEN, Law in the Making, 5.a, Oxford, 1951, p.1. v Cfr. sulla reazione francese moderna al ruolo politico che fu dei Parlamenti J.P.DAWSON, the Oracles of the Law,p.362 ss. vi Nonostante le declamazioni sul governo limitato e il balance of power, tali idee furono compiutamente realizzate in America , ma non in Francia, dove ad es. deparazione dei poteri ha significato non controllo del giudice sulla p.a. , ma salvaguardia della p.a. dall'interferenza del giudice. vii DAWSON,op.cit., p. 306 s. viii C.Nap. art. 5. ix Qui concepite come regole dell'overall order rispetto alle regole che concernono l'attivita' del governmment, inteso come una delle varie organizzazioni che agiscono all'interno del quadro sociale globale. x Su cio' e quanto segue cfr. R.Sacco,1 "Cardozo Lectures", Modelli notevoli di società e diritto, Milano, 1991, in corso di stampa. xi Cfr. ad es. l'ancor splendido abridgment del Meyers,The American Legal System,New York, 1955. e come tale impostazione sia ricircolata sul continente in quei sistemi che hanno adottato un controllo di costituzionalita' delle leggi che e' assente nella tradizione classica francese. xii --> CODICE CIVILE. xiii Cfr.i vari riff. nel mio Interpretare la legge,Riv.dir. civ., 1987,I,531 e --> INTERPRETAZIONE. xiv Il punto è sviluppato sia da HAYEK che da SACCO.