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5. La Giurisprudenza

Nel dibattito sul ruolo della giurisprudenza spesso si sovrappongono senza la necessaria chiarezza i vari significati del termine fonte. La giurisprudenza puo' infatti essere tanto fonte in senso autoritativo, che in senso cognitivo del diritto, quanto fonte in senso storico di determinate soluzioni che si sono imposte nell' ordinamento.

La giurisprudenza non e' elencata tra le fonti autoritative dall'art. 1 delle disp. prel., ma e' esperienza costante nelle aule di giustizia che la giurisprudenza viene invocata dalle parti e dai giudici stessi come autorita' per legittimare le proprie conclusioni. Cio' vuol dire che possono convivere due modelli : uno sacralizzato nel testo della legge e che vede la legge stessa come centro delle fonti dell'ordinamento; ed un altro modello che si e' diffuso nel diritto vivente e che considera in pratica anche la giurisprudenza come fonte. L'invocazione di una sentenza come autorita' soffre pero' di una anfibologia quasi ineliminabile. Essa infatti puo' significare contemporaneamente che si invoca la sentenza come autorita' che ha creato quel dato principio di diritto, o come decisione che ha scoperto e stabilito un determinato significato da attribuirsi ad altre fonti (veramente) autoritative : la Costituzione, la legge, la consuetudine, ecc.

E' in realta' difficile dire cosa intendiamo quando diciamo che il giudice crea il diritto. L'impressione della creazione del diritto da parte del giudice aumenta quando ci diviene difficile predire cio' che il giudice fara'. Tale impressione e' normalmente assente quando il giudice agisce in un modo altamente predicibile. In tale contesto la comunita' giuridica attribuisce alla norma un senso incontestato, a tal punto che quello appare a tutti il senso palese della norma. Il giudice che vi si conforma dara' l'impressio-ne di essere semplicemente la bocca della legge. Quando i giudici smetteranno di conformarsi a tale significato si avra' l'impressione del disordine, dell'incoerenza, e della creativita' della giurisprudenza.

Dal punto di vista logico e' impossibile decidere se l'interprete crea o scopre il significato che attribuisce alla norma. Infatti per deciderlo dovremmo gia' conoscere il senso della norma, e controllare con tale senso l'operato dell' interprete. Ma cio' e' impossibile poiche' il senso della norma ci si appalesa solo attraverso l'uso degli strumenti interpretativi, e non si rivela per pura intuizione. Percio' non puo' esistere un test indipendente dall'uso degli strumenti ermeneutici per decidere se l'inter-prete abbia scoperto o creato il significato che attribuisce alla norma i.

La questione della giurisprudenza come fonte del diritto puo' im-postarsi piu' profittevolmente a livello di analisi istituzionale del legal process. La legge non puo' autoimplementarsi. Essa ha bisogno dell'operato di funzionari e del conformarsi al suo con-tenuto del comportamento dei consociati.Il modo in cui cio' av-viene e' controllato dalle Corti quando insorgono conflitti. Le Corti sono quindi uno strumento indispensabile all'implementazione stessa della legge. Inoltre , come abbiamo visto al par. precedente, le corti sono il veicolo di quello che abbiamo chiamato diritto sapienzale, che costituisce il corpus centrale del diritto privato, e che in civil law e' riportato formalmente all'autorita' di una fonte legale, mentre continua ad avere un fondamento indi-pendente in common law.

Bisogna allora distinguere il ruolo delle corti rispetto alla legislazione speciale ed il ruolo delle corti rispetto alle regole generali di giusta condotta che costituiscono l'ordine complessivo delle azioni sociali ii.

Laddove vi sia stata una vera e propria decisione collettiva su un punto particolare (statutes, leggi speciali) il ruolo delle corti e' comunque indispensabile alla sua implementazione, ma deve in qualche modo essere piu' passivo iii. Si tratta di comprendere la portata di tale decisione collettiva e di rispettare il bargain istituzionale che ne sta alla base iv. Cio' viene espresso tramite la formulazione di canoni ermeneutici che vincolano la corte all' interpretazione letterale e più o meno impediscono la estensione analogica della decisione incorporata nella legge .

Quando si tratta di elaborare il corpus delle regole generali di giusta condotta il ruolo delle corti e' molto piu' pregnante. In realta' rispetto ai codici romanisti non si e' mai avuta una vera e propria decisione collettiva sui singoli punti che costituiscono le regole incorporate nel codice (se non forse per quanto attiene a certe regole pregnanti del diritto di famiglia e delle successioni). Si e' semmai avuta solo una decisione globale sull'avere o meno un codice come modo di organizzazione delle fonti del dirit-to. In questo campo si riconosce infatti alle corti una ben maggiore liberta' di interpretazione, e la possibilita' dell'estensione analogica. In realta' si fornisce uno schema ermeneutico che nasconde la continuita' dell'elaborazione giurisprudenziale del diritto che si fonda sullo sviluppo delle rationes v.

Essenziale allo sviluppo giurisprudenziale del diritto e' la questione del valore del precedente giudiziario vi.

La teorica del precedente vincolante si e' sviluppata in Common Law solo a partire dal secolo scorso, e non si e' ancora compiutamente sviluppata in civil law vii. Una tale contrapposizione sistemologica e' pertanto piuttosto recente e non del tutto stabilizzata. Se osserviamo la pratica di entrambi i sistemi possiamo notare come sia nei sistemi romanisti che di common law la decisione del giudice, specie del giudice di corte superiore, e' invocata come autorita' nelle comparse degli avvocati, come nella motivazione delle sentenze. Prima dell'epoca delle codificazioni l'autorita' riconosciuta alle decisioni dei Grandi Tribunali sul continente poteva dirsi addirittura superiore a quella delle decisioni di common law viii. Tale autorità e' stata distrutta dalle codificazioni, anche se e' rimasta a livello pratico di conduzione e decisione della causa. In Common Law essa e' stata invece formalizzata solo nel xix secolo ma corrisponde ad un dato strutturale di fondo caratteristico della tradizione di quei sistemi. La formazione universitaria del giurista che si svolgeva sul continente portava lo studente delle varie nationes in contatto con le autorita' dottorali, le quali venivano anche invocate in corte ed in dati periodi potevano formalmente vincolare il giudice. Il rifiuto di tale formazione universitaria, in Inghilterra, e' stata coeva alla formazione di un corpus in cui si collezionavano le sentenze dei giudici delle Corti di Westminster : gli Year Books ,i quali servivano all'insegnamento del diritto cosi' come veniva impartito negli Inns of Court .

Naturalmente il problema della giurisprudenza come fonte sembra mutare a seconda che sia o meno in vigore un principio di stare decisis . La giurisprudenza appare molto meno "fonte" laddove le corti siano libere di non seguire i precedenti. Ma l'attitudine delle corti a seguire effettivamente i precedenti si basa in realtà su meccanismi istituzionali più sottili della mera regola stare decisis. Tant'è che il sistema inglese si è certamente evoluto come sistema precedenziale ben prima che la regola venisse formalmente imposta a metà del secolo scorso. La presenza del principio di stare decisis muta lo stile dell'argomentazione giu- diziaria, ma certi sistemi di corti posson essere molto fedeli ai precedenti senza esservi formalmente vincolate, ed altri sistemi essere sostanzialmente infedeli pur in presenza dell'imposizione formale di tale principio ix. In certi casi la capacità della giurisprudenza di imporre certe soluzioni, cioè di essere fonte storica di diritto, è tutt'uno col suo apparire anche come fonte autoritativa, e viceversa, e si può osservare come tale sua capacità consegua al suo saper mantenere un certo indirizzo costante, ovvero al suo aderire sostanziale, spontaneo o meno, al principio del precedente come prassi decisionale.

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i Amplius --> INTERPRETAZIONE. ii Cfr. HAYEK, e infra per quanto attiene alla Costituzione come fonte del diritto. iii Cfr. CALABRESI, e BICKEL. iv POSNER,Economic Analysis of Law,3.a,Boston,1986,par.19.5. v Si veda quanto detto e i vari riff. contenuti nel mio Interpretare la legge,cit., spec. par. 14 e 33. vi --> PRECEDENTE, --> STARE DECISIS, -->GIURISPRUDENZA vii Com'e' noto l'art. 65 della legge sull'Ord. giud. attribuisce alla C.S. il compito di uniformare l'int. della legge, e com'č noto la procedura delle decisioni a Sezioni Unite dovrebbe essere utilizzata specialiter proprio per risolvere contrasti tra precedenti della Corte, o per dipartirsi da filoni consolidati, il chč farbbe pensare, se non ad una vincolativitā, ad una vischiositā dei precedenti della Casazione.Gli argomenti tecnici che giustificano l'inclusione del precedente giudiziario fra le fonti del diritto italiano sono sviluppati in PIZZORUSSO,op.cit., p.525 ss. e spec. p. 532 ss. Sul ruolo del precedente nel nostro ordinamento sono particolarmente vivaci i dibattiti svolti sulle colonne di Contratto e Impresa sotto la direzione di Franco GALGANO, il quale in Diritto civile e commerciale, I,Padova,1990 , p. 114 s. mostra come la C.S. (13,5, 1983,n.3275 e 3,12, 1983, n.7248) abbia adottato i due seguenti principi : a) il giudice di merito soddisfa l'obbligo di motivazione della sentenza anche con il mero rif. alla giurisprudenza della Cassazione; b) il giudice di merito, per quanto libero di non adeguarsi all'opinione espressa da altri giudici, pur di cassazione, ha l'obbligo di addurre ragioni congrue, convincenti a contestare e a far venire meno l'attendibilitā dell'indirizzo interpretativo rifiutato. viii Nel senso che sul continente e non in Inghilterra le corti inferiori potevano essere formalmente vincolate a seguire la giurisprudenza di quelle superiori. Sull'organizzazione giudizia- ria continentale prima delle codificazioni cfr.DAWSON e GORLA, op.cit., spec. capp. 15,19 e 20. ix Sul punto cfr. ovviamente MATTEI.