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6. La Dottrina

Non si puo' comprendere l'evoluzione, almeno dei sistemi romanisti, senza considerare il ruolo svolto dalla dottrina i. La dottrina svolge ruoli molteplici che sono stati combattuti dal positivismo. Da un lato essa suggerisce al legislatore l'impiego tecnico dei termini che devono incarnare le sue decisioni, e partecipa al drafting delle leggi (o dovrebbe parteciparvi); essa fornisce alle parti e ai giudici modelli elaborati di ragionamento per sostenere determinate soluzioni, e cosi' facendo funziona anche da sperimentatore sociale a basso costo delle soluzioni giuridiche simulando, o almeno cercando di farlo, il loro impatto nel sistema delle altre norme comunemente ammesse, razionalizza il corpus delle regole giuridiche,dandone una rappresentazione, e condiziona la formazione della mentalita' del giurista di una data tradizione attraverso l'insegnamento che impartisce; inoltre essa, controllando le riviste giuridiche, attribuisce un senso alle stesse decisioni dei giudici ii. I giudici hanno il potere di decidere il caso e di spiegare le loro decisioni con proposizioni di carattere generale. Ma non hanno il potere di attribuire un senso alle loro decisioni rispetto al legal landscape di fondo. Tale potere e' esercitato dalla dottrina nella sua opera di analisi, critica, ed esposizione della giurisprudenza.

Tutto cio' si puo' appieno comprendere solo se si considera come la dottrina sia stato il fattore centrale di sviluppo della tradizione continentale. Non nel senso che le grandi trasformazioni giuridiche operazionali sul continente sono state dovute all'immaginazione dei dottori, piu' che alla pratica dei forensi o dei commercianti, o ai movimenti politici. Ma nel senso che e' stata la dottrina a creare e mantenere l'unita' di tale tradi-zione, edificando lo schema concettuale, lo stile, con cui il giurista continentale organizza il mondo delle relazioni sociali per dare loro un senso giuridico.

La dottrina piu' d'ogni altra fonte incarna l'idea di un diritto sapienziale contrapposto a quella di un diritto emanazione della volonta' del potere politico iii. La dottrina puo' legittimarsi attraverso l'opera di interpretazione di fonti diverse dalla legislazione come volonta' del potere. I giuristi romani erano interpreti dello jus, il giurista musulmano e' interprete della sciaria, quello tedesco poté esserlo delle fonti romane o delle antiche consuetudini germaniche. Ma la dottrina svolge al contempo l'opera di interpretazione della legge. Quale può essere la fonte di legittimità del suo operato ? Naturalmente la dottrina non impone direttamente soluzioni a casi di conflitto. Opera solo tramite l'influenza che è in grado di esercitare sui giudici, sui funzionari, sulle parti interessate ad una contesa privata. Il suo operato può vedersi come uno strumento socialmente utile che ha avuto successo in vaste aree del mondo iv. L'utilità di un tale diritto sapienzale consiste soprattutto nell'esame delle interconnessioni tra le diverse regole e i diversi istituti, nell'esplicitazione di possibilità nascoste nel sistema, di significati non apparenti, nella simulazione delle conseguenze di determinate soluzioni, e del loro inquadramento in certe caselle piuttosto che in altre, in sostanza nello svolgere tutti quei compiti che, essendo il tempo una risorsa scarsa, richiedono una notevole dose di capacità tecnica, scholarship, e sensibilità ai vari istituti, e che non possono essere svolti dagli altri membri della professione forense, che sono già troppo impegnati nella conduzione ordinaria degli affari giuridici per mantenere e levigare l'immagine del quadro comune di sfondo dell'ordine generale in cui costantemente ci si sforza di mantenere i vari istituti del diritto.

Un tale compito può anche essere svolto, come lo era nella tradizione classica del common law, dai giudici delle corti superiori, ma solo a patto di mantenere estremamente limitato il loro ruolo di decisione concreta delle controversie v.

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i --> DOTTRINA (COME FONTE DEL DIRITTO), nonchè R.C.Van caenegem, Judges, Legislators and Professors, Cambridge, 1987 ed il Symposium sul ruolo della Legal Scholarship, pubblicato in 90 YALE LAW JO.995-1297 (1981). ii Cfr. MONATERI,L'occhio del comparatista,cit. ,e --> GIURI-SPRUDENZA. iii Ed e' credo proprio in tal senso che va intesa la teorica savigniana dello Juristenrecht. iv Cfr. A.GAMBARO,Il successo del giurista,in Foro it. ,1983, V, 85. v Cfr. MONATERI, L'occhio del comparatista, cit. ma soprattutto MATTEI, L'imperialismo del writ of certiorari,cit.