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7. La Costituzione

La Costituzione puo' essere o meno scritta . La presenza di una costituzione scritta si pone, in quanto fonte del diritto, come testo oggetto di interpretazione. Ma una costituzione non è mai soltanto un testo , bensì anche un particolare insieme di istitu- ti che vivono e si evolvono al'interno di una data tradizione.

Una costituzione scritta, ancor piu' della legge, e' normalmente sovraccarica di proposizioni generali di ampia portata. Le dottrine sull'interpretazione della costituzione rappresentano vari modi di intendere il suo ruolo come fonte all' interno dell'ordinamento. Da un lato, naturalmente, si puo' far riferimento alla ricerca dell'intento originale dei padri costituenti i. La difficolta' di rintracciare una exact intention dei padri costituenti ii, e l'ampiezza delle formule scelte spesso non per risolvere, ma per posticipare un conflitto politico di fondo, possono condurre ad una sorta di nichilismo giuridico secondo cui "in Constitutional Law anything goes" iii. Le stesse late possibilita' offerte dall'ampiezza dei testi costituzionali possono condurre anche alla considerazione della "sinergia" della costituzione, per cui i valori in essa incorporati possono condurre a creare diritti soggettivi non espressamente previsti nel documento costituzionale iv. E' evidente come una tale impostazione possa legittimare la creazione di una serie indefinita di diritti soggettivi come de-rivanti da un dato testo, e percio' ad una forte espansione della costituzione ad opera dei suoi interpreti.Infatti alcuni giuristi americani ammettono esplicitamente la compresenza, accanto al te-sto originale della Costituzione scritta, di una Unwritten Consti-tution v creata dagli interpreti, ovvero di un supplement di tra-dizione "orale", scolare o giudiziale che affianca le norme stori-camente contenute nel testo originale della costituzione vi. Tali autori fano comunque rilevare come anche gli approcci legati alla fedelta' del testo vi guardino sempre con una opportuna nozione di contesto che provvede gli strumenti e le giustificazioni idonee a legittimare le soluzioni che di fatto i giudici pongono in essere vii.

Proprio la presenza di tale contesto rende più problematico di quanto non appaia a prima vista il rapporto tra costituzione e diritto privato,come dirtto generale frutto del'elaborazione secolare di una determinata tradizione di pensiero giuridico. Le proposizioni costituzionali, così come quelle del legislatore ordinario, ricevono un significato compiuto solo quando sono inserite nel contesto di una data tradizione giuridica. Una co-stituzione è in gran parte un insieme di regole per l'allocazione e la limitazione dei poteri dello Stato. Essa è anche un insieme di ampi principi, che non hanno però un significato operazionale preciso prima di venire applicati, e come tale essa non è in realtà la fonte di tutte le altre norme, ma è semmai una sovra-struttura eretta per mantenere, implementare o variare una data tradizione già esistente a seconda dele esigenze che in essa si manifestano. E' a partire da tali esigenze che si perviene a dare contnuti precisi a certe fomule costituzionali, che vengono adoperate alla stregua di ciò che avveniva un tempo con le formule del diritto naturale o di ragione viii, quali potenti strumenti di argomentazione e di persuasione.

Ovviamente con ciò non si esclude che principi ampi possano influenzare lo svilupppo delle regole operative, ma ciò avviene in quanto principi generalmnte condivisi e diffusi, e indipendentemente dal fatto che essi siano o meno scritti in una costituzione, anche se può essere necessario fondare la loro autorità su una plausibile argomentazione che li riconduca alla fedele esecuzione i decisioni costituzionali ix.

La presenza della costituzione tra le fonti del sistema assicura certamente ai giudici incaricati di interpretarla un potere di controllo della legislazione. La costituzione puo' pero' servire a due scopi differenti :

da un lato i giudici costituzionali possono intervenire in questioni riguardanti la Costituzione e le leggi speciali; in tali casi i tentativi delle parti che sollevano le questioni di legittimita' mirano per lo piu' a due effetti : i) a far applicare il vecchio diritto contro le ingerenze del legislatore;ii) a estendere , attraverso il principio costituzionale di uguaglianza, i benefici che la legge concedeva ad alcune categorie anche ad altre;

da un altro lato i giudici costituzionali vengono talvolta chiamati a risolvere questioni concernenti gli istituti classici del diritto privato e che si trovano nel codice civile. In questo secondo caso gli argomenti costituzionali servono di supporto allo sviluppo delle rationes mediante cui lo stesso diritto privato evolve e si trasforma.

La presenza di una costituzione quando involge un controllo ad opera dei giudici sulla legislazione è naturalmente uno strumento che aumenta il loro potere come contrappeso a quello delle maggioranze politiche. Come sempre i giudici non sono gli unici attori sulla scena. Ancora una volta oltre ai giudici partecipano alla stessa scena gli interpreti dottorali tramite l'influenza che possono esercitare sui giudici e l'interpretazione di cio' che i giudici fanno e dicono di fare, quando non siano addirittura scelti come giudici di corti costituzionali. La costituzione è quindi uno strumento che aumenta il peso del diritto sapienziale nei confronti del diritto di mera emanazione legislativa.

Naturalmente la valenza di una corte demandata all'interpretazione della Costituzione varia a seconda del fatto che i suoi componenti siano nominati a vita e rivestano un ruolo massimo nell' organiz- zazione latamente politica di una nazione, o considerino invece il loro ruolo come transeunte verso nuovi, e maggiori traguardi in un cursus honorum politico.

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i Per quanto attiene ai riff. alla Germania rimandiamo a G.ORRU', Richterrecht, Milano, 1985, cap. III , Richterrecht e problematica costituzionale, 113-141. Cfr. per l'ordinamento americano l'analisi e la critica contenute in L.G.SIMON, The Authority of the Framers of the Constitution : Can Originalist interpretation Be Justified ?, 73 Cal.l.rev.,1482 (1985). ii Gia' H.HART e A.SACKS, The Legal Process,cit.,p. 1153 avevano messo in evidenza il fatto secondo cui spesso una exact intention manca recisamente. iii Cfr. L.TRIBE, Constitutional Choices, Cambr., Mass., 1985, 4, e la discussione contenuta nella recensione a tale opera in J.L.OAKES, Strict Construction Eschewed: Values Redivivus, 99 Harv.l.rev., 862 (1986). iv L.TRIBE,op.cit.,14;J.L.OAKES, The Proper Role of the Federal Courts in Enforcing the Bill of Rights, 54 N.Y.U.L.Rev.,911 (1979). v Th.C.GREY, Do We Have an Unwritten Constitution ?, 27 Stan.L.Rev. 703 (1975). vi Si puo' consultare ad es. M.J.PERRY,A Theory of Constitutional Interpretation, 73 Cal.L.Rev. 585 (1985) nonche' l'estroso R.A. BURT, Constitutional Law and the Teaching of Parables, 93 Yale L.Rev., 455 (1984). vii Per quanto attiene ai problemi di neutralita' rispetto alla politica della interpretazione costituzionale si ricordino almeno H.WECHSLER, Toward Neutral Principles of Constitutional Law, 73 HARV.L.REV.,1,(1959), e la replica di A.S.MILLER e R.S.HOWELL, The Myth of Neutrality in Constitutional Adjudication, 27 U.Chi.L.Rev., 661, (1960). viii G.GORLA, Iura Naturalia sunt Immutabilia, in Esperienza scientifica. diritto comparato.Relazione al Convegno su cinquant'anni di esperienza giuridica in italia, Messina-Taormina, 3-8 nov., 1981, in Atti, Milano, 1982. ix Cfr. F.H.EASTERBROK,Legal interretation and the Power of judiciary, HARV.JO. OF LAW AND PUB.POLICY,1984, 94 ss.