L’ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE *

Nel caso in cui il procedimento di aggiudicazione di un appalto di servizi, oppure lo stesso provvedimento di aggiudicazione, risultino colpiti da un vizio di illegittimità originaria, l’amministrazione committente può, in sede di riesame dell’atto –ossia nell’espletamento di un procedimento di secondo grado volto alla cura del medesimo interesse cui era rivolto l’atto riesaminato-, provvedere all’annullamento dell’aggiudicazione.

Premesso che qui si verte del potere di annullamento in sede di riesame e non di quello, diverso, esercitabile in sede di attività di controllo o di decisione su un ricorso amministrativo - ipotesi o funzionalmente diverse oppure prive di carattere discrezionale in ordine al loro esercizio -, si ritiene che l’amministrazione committente possa valutare discrezionalmente il pubblico interesse alla rimozione dell’atto riesaminato invalido , sia nel caso in cui il riesame proceda d’ufficio, sia nel caso in cui si sia attivata su istanza di un terzo, un soggetto escluso dalla selezione, o comunque non risultante aggiudicatario.

Il terzo, infatti, anche ai sensi dell’art.2 della legge n.241 del 1990, non goderà direttamente nei confronti dell’ente committente di un interesse tutelato ad ottenere un provvedimento di riesame né, tantomeno, di quello, auspicato, di annullamento dell’aggiudicazione, bensì esclusivamente di un riscontro che potrebbe, nella sua ipotesi più semplice e minimale, consistere nell’indicazione dei motivi per i quali l’amministrazione non abbia ritenuto di avviare il riesame dell’aggiudicazione.

Ciò premesso, un primo problema riguarda l’organo competente ad avviare ed a concludere con un provvedimento, eventualmente di annullamento, il procedimento di riesame.

Limitando l’indagine agli enti locali, tra i cui vari organi previsti dalle leggi di settore non possono comunque ritenersi sussistenti veri e propri rapporti gerarchici –legge n.142 del 1990 e d.lvo n.29 del 1993 e succ. mod. "in primis"-, si ritiene , che in linea di principio tale potere non possa essere riservato , comunque, ai c.d. organi di indirizzo, vale a dire gli organi politici, sindaco, giunta e consiglio comunale; in tal senso depongono, senza dubbio, le inequivocabili recenti disposizioni dettate in materia di riparto di competenze tra gli organi delle amministrazioni locali.

Ammesso quanto sopra, si ritiene che lo statuto del comune od anche il regolamento comunale dei contratti possano disciplinare la materia, sicché, per esempio, il procedimento di riesame potrebbe essere conferito ora al segretario comunale, ora al dirigente od al responsabile dell’ufficio contratti od a quello dell’ufficio interessato all’appalto.

Nel silenzio degli atti normativi comunali, si ritiene, invece, che stante il principio del "contrarius actus" debba essere la stessa commissione di gara a dovere effettuare il riesame del procedimento di aggiudicazione nel caso in cui questa sia ancora provvisoria, sia pure all’uopo sollecitata a svolgere il riesame da parte dell’organo amministrativo interessato, a sua volta mossosi d’ufficio od ad istanza di terzo.

In termini, vale la pena di richiamare in questa sede una recente decisione del Consiglio giustizia amministrativa della Sicilia (30.9.1998 n.581), che ha ritenuto legittimo l’annullamento o la revoca dell’aggiudicazione provvisoria di una gara di appalto effettuata da parte del presidente della commissione di gara.

Naturalmente, applicando i medesimi criteri, l’atto di annullamento dovrà essere emanato dallo stesso organo che ebbe a disporre, prima che intervenisse il procedimento di riesame, l’aggiudicazione definitiva.

Uno dei temi di maggiore discussione è, poi, certamente quello attinente agli effetti del provvedimento di annullamento.

In punto, è pacifico il carattere retroattivo dell’atto di riesame quando il procedimento di aggiudicazione sia colpito "ab origine" da vizi di legittimità, con l’effetto di operare "ex tunc" in quanto trattasi di atto costitutivo che priva, per l’appunto dall’origine, il precedente atto oggetto del riesame.

Altro è nel caso in cui si acceda ad una nozione più ampia di annullamento, cioè nei casi in cui in essa si vogliano fare rientrare anche le ipotesi dell’inopportunità originaria, vale a dire in presenza di vizi di merito originari - fattispecie che correttamente non può farsi rientrare nella funzione di revisione in senso stretto -, cosippure nel caso di illegittimità sopravvenuta.

Mentre in tal ultima ipotesi , che può verificarsi solo nel caso del sopraggiungere di leggi retroattive che richiedano la necessità di requisiti non prescritti all’avvio della procedura di selezione, si ritiene che gli effetti dell’atto debbano retroagire al momento della emanazione dell’atto stesso, in ordine al problema della inopportunità originaria, vi è , infatti, chi la allinea all’invalidità originaria, con la conseguente efficacia "ex tunc"; parimenti vi è chi, invece, rileva che l’annullamento debba, al contrario, operare "ex nunc" stante l’opportunità di non lasciare l’aggiudicatario alla mercè delle valutazioni di merito del committente riferite ancora al tempo dell’avvio della procedura selettiva.

Verificati i punti, più o meno fermi, che in materia di annullamento si riscontrano in dottrina, occorre ora esaminare la giurisprudenza.

Prima di esaminare come la giurisprudenza amministrativa ha trattato il tema dell’annullamento dell’aggiudicazione, occorre osservare che spesso i diversi collegi giudicanti hanno inteso l’istituto quale tipica espressione della potestà di autotutela c.d. decisoria; in merito, se è vero tale classificazione trova credito anche presso autorevole dottrina, ripetendosi quanto già sopra accennato (v. "supra"; par.1), in questa sede si ritiene, invece, di fare propria quell’altra tesi che tende a ricondurre l’istituto dell’annullamento dell’aggiudicazione tra i procedimenti amministrativi di secondo grado ed, all’interno di questi ultimi, tra quelli espletanti la funzione di riesame dell’atto amministrativo.

Premesso che in via generale la giurisprudenza ha ritenuto che il potere di annullamento costituisce un atto di natura discrezionale, con la conseguenza che il privato non può vantare una qualche pretesa al suo esercizio (TAR Lazio, III, 9.11.1989 n.1877 ; TAR Toscana, I, 28.7.1989 n.723; TAR Veneto,6.6.1997 n.982), anche se è pur vero che, alla luce della legge n.241 del 1990 (art.2), l’amministrazione dovrà dare conto del suo mancato esercizio nel caso in cui lo stesso fosse stimolato dall’esterno, una prima domanda cui la giurisprudenza ha dovuto fornire risposta è quella relativa al momento entro il quale è ammissibile procedere all’annullamento dell’aggiudicazione dell’appalto, all’uopo ritenendosi esperibile tale via non solo quando l’aggiudicazione dell’appalto medesimo sia provvisoria, ma anche nel caso in cui sia divenuta definitiva.

Come si rinviene in varie decisioni, l’indubbia natura di provvedimento amministrativo dell’aggiudicazione rende quest’ultima possibile oggetto di procedimenti di secondo grado, con la conseguenza che su di essa potrà ben incidere l’annullamento (od anche la revoca) d’ufficio, indipendentemente dall’avvenuta conclusione o meno del contratto tra la pubblica amministrazione ed il privato e con l’unica, anche se non lieve v. "infra" sub. par. 6), differenza che, qualora il contratto debba ritenersi concluso, vi potrà essere luogo a responsabilità contrattuale della pubblica amministrazione (Cons. St., V, 21.5.1982 n.419; Cons. St., V, 9.9.1985 n.285; Cons. St. ,V, 21.12.1973 n.1199).

Per quanto il tema attenga solo incidentalmente a quello in trattazione, pare utile ricordare che la citata giurisprudenza ha riconosciuto la facoltà dell’amministrazione committente di demandare la conclusione del contratto ad un momento successivo all’aggiudicazione ossia alla fase di stipulazione del contratto, all’uopo individuandosi due funzioni all’atto di aggiudicazione, l’una, assegnata dalla legge, di provvedimento conclusivo dell'individuazione del contraente, l’altra, di manifestazione di volontà (in senso procedimentale) della amministrazione, che è quella appunto di momento conclusivo del contratto. E’ proprio la presenza invariabile della prima funzione che rende l’aggiudicazione suscettibile di un procedimento di secondo grado, indipendentemente dall’esito di procedimenti di controllo ai quali la stessa dovesse essere soggetta, e dalle eventuali responsabilità contrattuali o precontrattuali in cui la committente potrebbe versare a seconda della funzione conclusiva del contratto, o non, assegnato a tale aggiudicazione.

Il portato di tale principio, che si rinviene anche in altre decisioni (TAR Friuli V.G. 22.12.1987 n.373; TAR Lazio, III, 19.11.1988 n.1475) è quello, appunto, che nel caso in cui l’amministrazione committente proceda all’annullamento dell’aggiudicazione dalla quale per volontà della stessa, di cui deve esservi cenno nel verbale di aggiudicazione o negli atti di gara precedenti (bando di gara e lettera di invito), non fosse ancora sorto il vincolo contrattuale (contra, Cons. St. ,V, 21.5.1982 n.419), ecco che potranno concretarsi fattispecie di responsabilità precontrattuale di cui all’art.1337 cod. civ. a carico della pubblica amministrazione, la quale, però, si badi, non perde, in ragione della astratta configurabilità di tale responsabilità, la facoltà di esercitare il potere di annullamento (TAR Campania, Napoli III, 26.3.1991 n.74).

Un altro tema sul quale si è diffusamente soffermata la giurisprudenza amministrativa è quello attinente la necessità, da parte della pubblica amministrazione, di motivare l’annullamento dell’aggiudicazione.

In punto, pur nella piena vigenza dell’art.3 della legge n.241 del 1990, è stato affermato che quando l’aggiudicazione dell’appalto sia avvenuta sulla scorta dell’erronea ammissione dell’impresa alla gara od anche nel caso in cui sia stata valutata erroneamente la sua offerta, non è necessaria una diffusa motivazione sull’interesse pubblico attuale che dovrebbe accompagnare l’esercizio del potere di annullamento, ritenendosi, al contrario, sufficiente il mero richiamo all’esigenza di ripristinare la legalità violata e la "par condicio" tra le imprese (Cons. St. V, 13.5.1995 n.761; TAR Sicilia, Catania, I, 2.3.1998 n.321; TAR Calabria, Reggio Calabria, 10.7.1998 n.776).

La prima delle due decisioni, peraltro, si segnala per il fatto di avere stabilito il principio dell’inopponibilità dell’atto di cessione d’azienda nei confronti dell’amministrazione nel corso della gara di appalto, vale a dire del dovere per la pubblica amministrazione di non aggiudicazione dell’appalto ad una ditta cessionaria dell’azienda di altra richiedente la partecipazione alla gara, pur essendo entrambe le imprese in possesso dei requisiti richiesti per l’aggiudicazione; il tutto sulla scorta del grave turbamento agli interessi pubblici che deriverebbe in caso di riconoscimento del principio della fungibilità delle imprese nel corso dei procedimenti di gara.

Tornando al profilo della motivazione, mentre altre decisioni si conformano a quella testé indicata, nel senso che il provvedimento di annullamento d’ufficio non necessita di specifica motivazione sull’interesse pubblico anche nel caso in cui tra il provvedimento di aggiudicazione e quello di annullamento sia decorso un brevissimo tempo tale che non si possa configurare l’insorgere di posizioni consolidate (TAR Abruzzo, Pescara, 18.1.2.1987 n.565; Cons. St., VI, 19.12.1986 n.937; Cons. St. VI, 5.10.1984 n.584) altre decisioni affermano, invece, la necessità di un’adeguata motivazione, con richiamo ad un preciso e concreto interesse pubblico (Cons. St., VI, 29.3.1996 n.518; Cons. St. ,VI, 30.4.1994 n.652; TAR Campania, Napoli, I, 6.12.1996 n.618).

Nel ribadire che se è vero il principio secondo il quale nei contratti della pubblica amministrazione l’aggiudicazione segna di norma il momento dell’incontro della volontà delle parti, con conseguente sorgere di un diritto soggettivo dell’aggiudicazione nei confronti della stessa amministrazione committente, non può però escludersi il sacrificio di tale diritto in presenza di un interesse pubblico, soprattutto nel caso in cui l’amministrazione non abbia inteso riconoscere ai verbali di aggiudicazione forza di contratto per averli condizionati a successiva approvazione o stipulazione.

Proprio perché si verifica il sacrificio di un diritto soggettivo, scatta, peraltro, la necessità di un’adeguata motivazione con richiamo ad un preciso e concreto interesse pubblico comparato con quello contrapposto del privato alla conservazione del provvedimento (cfr. anche, TAR Veneto, I, 20.8.1998 n.1428; TAR Calabria, Catanzaro, 4.8.1998 n.695).

Così, mentre in una delle fattispecie oggetto delle ultime citate decisioni, venne rilevata la contraddittorietà del comportamento tenuto dalla amministrazione e, comunque, la non sufficiente motivazione del disposto di annullamento delle risultanze di gara, laddove ragioni di economia dell’azione amministrativa avrebbero potuto condurre a decisioni del tutto diverse da quelle assunte, vale a dire l’esclusione di una partecipante e non l’annullamento della gara, in altra è stata ritenuta legittima la riserva di opzione dell’amministrazione appaltante di annullamento della gara in presenza di un unico partecipante o sulla base di sole offerte in aumento sulla base del rappresentato pubblico interesse alla conclusione di un contratto al giusto o congruo prezzo.

A pari conclusioni perviene altra decisione (TAR Abruzzo, Pescara, 25.11.1989, n.513) che ha censurato un comune per avere annullato una intera gara senza l’indicazione di alcuna specifica esigenza di pubblico interesse, ed in particolare senza alcuna comparazione con l’interesse privato in gioco; si trattava nella fattispecie di alcune irregolarità formali tali, secondo il collegio, da non influenzare negativamente l’intero corso procedurale.

Si riscontrano, poi, utili indicazioni in ordine a quello che dovrebbe essere il contenuto della motivazione del provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione dell’appalto anche nella giurisprudenza precedente all’entrata in vigore dell’art. 3 della legge n.241 del 1990, in ordine a casi di annullamento per anomala esiguità dell’offerta.

Con una prima decisione, il Consiglio di Stato ha ritenuto che la motivazione debba riferirsi alle ragioni per cui sono stati ravvisati gravi squilibri fra i prezzi ed alle inadeguatezze delle ragioni prospettate, nonché essere congrua, cioè non apodittica o generica (Cons. St., VI, 4.7.1980 n.700).

In particolare, nella fattispecie, venne ritenuto illegittimo l’annullamento dell’aggiudicazione che si fondava su presunti squilibri di prezzi dei quali l’impresa non era stata invitata a fornire analisi e giustificazioni.

Con altra decisione (TAR Lombardia, Milano I,17.1.1984 n.58), viene ribadito un principio, anch’esso pacifico in giurisprudenza (tra le altre, Cons. St., VI, 13.1.1983 n.2; 24.12.1982 n.721), secondo il quale , se è vero che l’annullamento d’ufficio di un atto amministrativo illegittimo è doveroso per l’amministrazione, esso, però, non deve pregiudicare l’interesse, che non ceda ad un più grave interesse pubblico, di chi sugli effetti di quegli atti abbia fatto affidamento; con la conseguenza, quindi, che esso non solo deve essere motivato sull’esistenza di uno specifico interesse pubblico alla rimozione dell’atto illegittimo, ulteriore rispetto al mero ripristino della legalità, ma anche in ordine alla effettuata ponderazione di questo interesse, comparativamente a quello del privato alla conservazione degli effetti dell’atto.

Nel caso in specie, nel quale venne annullata dalla amministrazione l’intera procedura di gara e non la mera aggiudicazione, il tribunale accertò che addirittura era carente lo stesso interesse generico al ripristino della legalità, in quanto l’espletamento di una nuova gara, anziché ripristinare l’ordine violato costituiva violazione del corretto svolgimento di una gara svoltasi per mezzo di offerte segrete da confrontarsi con la media.

In particolare, l’amministrazione venne censurata per contraddittorietà, laddove la stessa motivò l’annullamento per la primaria importanza dell’opera pubblica e nel danno economico derivante da ulteriori ritardi, stante il processo inflazionistico all’epoca in atto, quando, invece, la procedura indetta successivamente all’annullamento addirittura prevedeva la possibilità di offerte in aumento.

Scorrendo tra le decisioni giurisprudenziali intervenute in tema di annullamento dell’aggiudicazione dell’appalto, si ritiene utile riprendere una decisione con la quale venne ritenuto illegittimo l’annullamento d’ufficio di una licitazione privata per inosservanza delle norme del proprio regolamento interno prescrivente forme di pubblicità dell’avviso di gara ulteriori rispetto a quelle prescritte dalla legge (TAR Campania, Napoli, I, 3.9.1996).

La decisione si segnala perché se, da un lato, riconosce che il potere regolamentare degli enti locali di fare luogo ad autonoma disciplina del procedimento di gara per l’aggiudicazione di un appalto in generale è un’attività ontologicamente direttamente attuativa di disposizioni di legge sul piano eminentemente organizzatorio, è, altresì vero che ad esso non può riconoscersi un carattere ed una potestà derogatoria di norme primarie, con la conseguenza che il medesimo non può né restringere facoltà e diritti che sono direttamente attribuiti dalle leggi ai cittadini.

Con la ulteriore conseguenza che, nel caso di gare nazionali di appalto di servizi, escluse le gare comunitarie la cui disciplina tassativamente posta dalle direttive e dai relativi provvedimenti di recepimento, l’amministrazione, nel porre in essere il procedimento di gara deve sì puntualmente rispettare le disposizioni del proprio regolamento dei contratti, ma nel contempo, laddove abbia omesso di rispettarne una disposizione di natura e valenza aggravatoria della procedura prevista dalla legge, non può per ciò solo provvedere all’annullamento dell’aggiudicazione, qualora il provvedimento sia agganciato al mero richiamo al ripristino formale della legalità.

La sentenza, che sostanzialmente riprende l’orientamento della corte di giustizia delle comunità europee, laddove la stessa ritiene che il carattere tassativo ed inderogabile possa essere riconosciuto solo agli adempimenti di preinformazione e di post-informazione previsti dalle leggi e dalle direttive a tutela della concorrenza, dell’imparzialità e del buon andamento delle gare, ha stabilito, in definitiva, che una volta che gli adempimenti minimi della pubblicità del bando siano stati rispettati, l’annullamento di un aggiudicazione può essere giustificato solo in presenza di un interesse pubblico diretto concreto ed attuale all'annullamento dell'atto.

Analoga "ratio" intesa a conservare l’esito del procedimento di aggiudicazione pare riscontrarsi in altra decisione del Consiglio di Stato, che ha ritenuto illegittimo l’annullamento d’ufficio dell’intera gara pubblica per l’assenza, tra i documenti dell’aggiudicatario, della dichiarazione di conoscenza dello stato dei luoghi non prevista nel bando di gara ma in capitolato, in quanto tale dichiarazione non costituisce elemento determinante nell’economia del negozio e potendosi ad essa sopperire con il successivo inserimento nel contesto del contratto da stipulare (Cons. St., VI, 27.7.1997 n.1220).

Così, sempre in un ottica di conservazione degli atti amministrativi, si legge altra decisione che legittima il ricorso all’annullamento parziale della gara in un caso in cui alla illegittima esclusione di alcune ditte offerenti, anziché il rinnovo integrale della gara stessa, l’amministrazione aveva, invece, disposto la rinnovazione solo della fase dell’esame comparativo delle offerte già pervenute, mantenendo fermo il subprocedimento di presentazione delle offerte (Cons. St. ,IV, 13.110.1986 n.664).

In argomento si segnala poi altra decisione che ha, invece, ritenuto corretto l’esercizio da parte dell’amministrazione del potere di annullamento di un’intera procedura di gara, per avere consentito , ancora nella fase di prequalificazione delle imprese, la partecipazione di concorrenti che non avevano neppure fatto domanda di partecipazione, con ciò di fatto omettendosi quella stessa fase di prequalificazione ritenuta necessaria ed insopprimibile per assicurare la par condicio tra le ditte concorrenti e l’esigenza pubblica di ottenere una partecipazione qualificata di imprese (TAR Sicilia, Catania, I, 31.5.1989 n.656).

La decisione del collegio siciliano si segnala anche per avere puntualizzato che la fase di prequalificazione delle imprese ai fini dell’invito alla gara, anche se teleologicamente collegata a quella della partecipazione, è tuttavia da essa strutturalmente distinta, il che comporta che l’eventuale ammissione alla gara non limita il potere dell’amministrazione di valutare doverosamente l’esistenza dei presupposti per l’invito ed eventualmente disporre l’annullamento dell’aggiudicazione.

Parimenti deve agire l’amministrazione nei casi in cui i vizi lascino inalterata l’efficacia di tutti gli atti presupposti ed endoprocedimentali , sicché l’annullamento dovrà essere adeguatamente motivato con riferimento alle esigenze di diritto pubblico perseguite ed al giudizio di prevalenza di queste rispetto all’interesse alla conservazione degli atti compiuti a, più in generale, alla economia procedimentale (TAR Sicilia, Catania, I, 16.10.1997 n.2029).

In altri casi, la giurisprudenza ha, invece, censurato la decisione dell’amministrazione di non avere proceduto all’annullamento d’ufficio della gara (TAR Campania, Napoli, I, 23.2.1995 n.44; TAR Emilia Romagna, Parma, 20.4.1998 n.221).

Se il principio generale è nel senso che qualora una gara di appalto sia inficiata da un atto illegittimo dell’amministrazione, risponde all’interesse pubblico dell’economia ed alla speditezza dell’azione amministrativa l’annullamento d’ufficio non dell’intero procedimento di gara, ma solo delle parti illegittime, con rinnovo delle medesime una volta eliminati i vizi riscontrati (Cons. St. ,VI, 28.8.1988 n.958; id. 7.7.1986 n.502), nelle fattispecie esaminate nelle decisioni dei tribunali di merito, campano ed emiliano, prima elencate, la giurisprudenza ha ritenuto la necessità di prevalenza di altri principi.

Nella fattispecie esaminata dal tribunale campano, una amministrazione, a seguito del ritrovamento negli uffici di un’offerta non scrutinata, aveva disposto la riapertura della licitazione privata, il rinnovo delle operazioni di valutazione e comparazione delle offerte, nonché l’aggiudicazione in favore della ditta cui apparteneva l’offerta successivamente ritrovata.

Al di là di ogni sospetto, la decisione costituisce un’applicazione del canone di continuità della gara, in virtù del quale, a garanzia della par condicio dei partecipanti, ordinariamente la serie delle operazioni non deve subire interruzioni o rinnovazioni di sorta, con la conseguenza che l'unico rimedio avrebbe dovuto essere l’annullamento della gara, salva l’azione per danni sperimentabile egualitariamente da tutte le ditte danneggiate dal comportamento dei funzionari dell’ufficio.

In particolare, poi, va osservato come il momento temporale della preclusione alla riapertura del procedimento da parte dell’amministrazione sia stato individuato in un tempo comunque antecedente all’apertura delle buste, nel senso che fino ad allora, sia pure in via soltanto eccezionale, la riapertura stessa deve considerarsi ammissibile ( identica fattispecie in Cons. St. ,V, 9.12.1986 n.599).

Il principio della continuità della gara la cui violazione comporta la lesione della par condicio si trova riaffermato anche in una recente decisione del Consiglio di Stato (Cons. St. ,VI, 1.3.1996 n.281).

Nella fattispecie, una commissione di gara, accortasi, su ricorso di una concorrente, di avere comparato l’offerta dello stesso con un elenco prezzi diverso da quello che si sarebbe dovuto applicare, anziché procedere all’annullamento dell’intera procedura , provvedeva ad annullare la sola fase invalida, riconvocandosi per il riesame della offerta della medesima ditta istante riformulata sulla base del prezziario aggiornabile applicabile in concreto.

Anche in questo caso, la considerazione che per nessuno degli altri partecipanti erano state svolte da parte della commissione analisi parimenti complessive e specifiche nonché accertamenti finalizzati a verificare la reale e non supposta concretezza del risultato tecnico ed economico ipotizzato, è stata sufficiente per ritenere prevalente il principio della continuità su quelli della conservazione degli atti amministrativi e di speditezza dell’azione amministrativa.

In un passaggio precedente, si faceva riferimento ai principi comunitari vigenti in materia di appalti.
All’uopo, conviene riferire come la giurisprudenza abbia avvallato l’annullamento dell’intera procedura di gara disposto da un comune per la presenza di una clausola discriminatoria delle nazionalità contenuta nel disciplinare allegato agli atti di gara e consistente nell’impegno cui avrebbe dovuto sottoporsi il contraente di sottoporsi a dare la preferenza a personale locale in caso di esigenza di nuove assunzioni, con conseguente violazione dell'art.7 del Trattato CEE (Cons. St. ,V, 18.4.1996 n.447) .Ancora una volta, quindi, oltre che all’affermazione del diritto comunitario, si assiste alla prevalenza del principio di continuità

Tornando ad ipotesi di legittimo annullamento dell’aggiudicazione, si ricorda che la giurisprudenza ha ritenuto appunto legittimo l’annullamento d’ufficio della intera procedura di gara, nel caso in cui si sia accorta dell’esistenza di un errore essenziale ai fini dell’aggiudicazione nella predisposizione del modulo per la formulazione dell’offerta (TAR Piemonte, II, 11.9.1996 n.529).

Mentre il ricorrente sosteneva di godere, a seguito dell’aggiudicazione di un diritto soggettivo, con conseguente necessità di considerare l’errore materiale nella scheda dell’offerta quale vizio del procedimento, bensì quale vizio del consenso valutabile ai sensi dell’art.1427 e segg. del codice civile e rimediabile, in particolare, mediante lo strumento della rettifica, il tribunale amministrativo ha, invece, argomentato che l’errore ha influenzato tutte le offerte dei partecipanti alla gara, condizionandole e rendendole di per sé inattendibili, con la conseguenza che il vizio, ancorché rilevato dopo lo svolgimento della gara ha influito sulla legittimità dell’intera gara con evidente pregiudizio dell’interesse pubblico.

Sotto questo profilo, la posizione giuridica di cui la ditta fosse stata titolare in seguito all’aggiudicazione poco rileva per il collegio piemontese, sulla scorta del principio generale che consente alle amministrazioni il potere di intervenire sulla procedura espletata e, laddove ne sussistano le ragioni di diritto e non vi siano posizioni consolidate, di legittimamente annullare gli atti posti in essere senza essere in qualche modo limitata da asserite posizioni di diritto soggettivo ( TAR Campania, Napoli, III, 26.3.1991 n.74; TAR Lazio, I, 23.5.1990 N.505).

Altro caso di legittimo annullamento dell’aggiudicazione è intervenuto nell’ipotesi di mancata presentazione della certificazione antimafia da parte dell’impresa aggiudicataria di una gara prima della stipula del contratto (Cons. St., V, 1.1.2.1997 n.1462).

Tornando ancora al tema della discrezionalità dell’amministrazione in sede di esercizio del potere di annullamento, si rinviene, poi, il principio secondo il quale tale discrezionalità non viene meno neppure nel caso in cui sia intervenuto l’annullamento giurisdizionale del bando di gara, ritenendosi rientrare nella discrezionalità dell’amministrazione ogni valutazione in merito alla estensione del giudicato ed all’esercizio del potere di annullamento relativamente agli atti applicativi delle norme del bando annullate in sede giurisdizionale (TAR Basilicata 12.12.1989 n.528).

Il principio della discrezionalità nell’esercizio del potere di annullamento è stato, poi, sostenuto operare anche nelle more di procedimenti di controllo ed indipendentemente dall’esito degli stessi (TAR Sicilia, Palermo, I, 7.1.1997 n.8; TAR Sicilia, Palermo, 22.3.1997 n.429), con il conseguente effetto che tale potere di annullamento non trova alcun limite né ostacolo nella "definitività" degli atti illegittimi, non potendosi ritenere tale termine equivalente ad "intangibilità" Tar Sicilia, Palermo, I, 1.12.1997 n.1940).

Peraltro, nel caso in specie, l’annullamento è stato ritenuto illegittimo da parte del Tribunale per essersi l’amministrazione autolimitata all’esercizio di tale altrimenti ampia discrezionalità, tramite una clausola contenuta in bando con la quale l’ente si era legato ad un criterio obiettivo ("ove ne ricorra la necessità") e non soggettivo come sarebbe stato nel caso in cui avesse, per esempio, stabilito di affidarsi al criterio del "ove lo ritenga necessario".

La definitività dell’atto di aggiudicazione rileva, invece, ai fini della motivazione, nel senso che la stessa deve essere fondata su un interesse pubblico concreto, quando, invece, non è necessaria tale esigenza nei casi di aggiudicazione provvisoria (Cons. St., IV, 12.11.1991 n.911).*

DOMENICO BEZZI

TRATTO DAL VOLUME:aa.vv.-Gli appalti di servizi- Giuffré 1999.