RIFERIBILITA’ DEI REQUISITI TECNICO-FINANZIARI DA PARTE DI UN PARTECIPANTE AD UN APPALTO DI SERVIZI AD ALTRO SOGGETTO.
*TAR LOMBARDIA, MILANO,SEZ.III, ORD. 1.4.2000, N.1190/2000; Pres. Mariuzzo, est. Deodato; TELECOM ITALIA SPA c. REGIONE LOMBARDIA ed altri.
Appalti pubblici di servizi- prova della capacità tecnico-finanziaria del prestatore- possibilità di fare riferimento alle capacità di un’altra società.
Il possesso dei requisiti -economici, finanziari e tecnici- di partecipazione ad una gara di appalto di servizi può essere riferita, da parte di una partecipante, alle capacità di altri soggetti, sempre che la partecipante provi la disponibilità dei mezzi di tali soggetti, necessari all’esecuzione dell’appalto.
L’ordinanza emanata "in prime cure" dalla sezione milanese del tribunale amministrativo regionale consente di esaminare "lo stato dell’arte" di un tema dibattuto e controverso inerente ai requisiti di partecipazione di una ditta a gare d’appalto di servizi, vale a dire la riferibilità, da parte del partecipante alla gara, ad altro soggetto dei requisiti tecnici e finanziari necessari per la partecipazione ad un appalto di servizi.
In breve, il TAR, nella decisione cautelare in commento, sembra avallare la legittimità della partecipazione ad una gara di appalto di servizi di telefonia (all.1, cat.2, d.lgs n.157 del 1995) di una ditta che, seppure direttamente priva dei requisiti tecnico finanziari richiesti dal bando di gara, concretamente dimostri di disporre dei mezzi, delle strutture, dell’organizzazione e, in genere, della capacità aziendale di altra società.
La decisione, che pure offre caratteristiche originali -quali il fatto che la partecipante tragga i requisiti partecipativi da un organismo di diritto pubblico, nonché il fatto stesso che la partecipante alla gara non abbia un ruolo di "controllante" rispetto alla società munita dei requisiti necessari, traendo anzi la sua stessa origine da essa-, pare porsi, in questa prima fase cautelare, nel solco della giurisprudenza della Corte di Giustizia delle Comunità Europee, che originata nell’ambito dei lavori pubblici si è sviluppata di recente anche nel campo degli appalti di servizi e che conviene, brevemente, ripercorrere.
Si tratta di un percorso, quello seguito dai giudici comunitari ed al quale pare ispirarsi la sezione milanese, improntato a ritenere prevalenti i fattori economici rispetto a quelli giuridici in sede di partecipazione alle gare, con l’effetto del venire meno della rilevanza dello schermo della personalità giuridica rispetto al sostanziale possesso dei requisiti tecnico-finanziari e dell’emergere del fenomeno dell’holding -ancorché nella fattispecie la società partecipante alla gara non possa considerarsi né "controllante" né capogruppo, quale prevalente rispetto alla figura tradizionale della persona giuridica.
Sia pure in presenza di diverse decisioni, anche datate, tali da fare già anticipare la tendenza qui consolidata, laddove vennero fornite definizioni di impresa, nel senso di unità economica dal punto di vista dell’accordo(1), la decisione che, in certo senso, stabilisce il leading precedent nella materia è certamente rappresentato dalla sentenza della Corte di Giustizia delle Comunità europee, sez.V, 14. aprile 1994 n. C-389/92, Gulmann Ballast Nedam Groep NV c. Belgische Staat.(2).
Tale decisione, nello stabilire che l'aggiudicazione degli appalti può essere chiesta da una persona che, tramite agenzie o succursali, si avvalga di un raggruppamento di imprenditori ha, per l’effetto, statuito che una "holding" non può, pertanto, essere esclusa dalla procedura di partecipazione degli appalti dei lavori a condizione che le imprese consociate dispongano effettivamente dei mezzi per l'esecuzione dei lavori.
In particolare la decisione, interpretando, nella materia degli appalti di lavori pubblici, le direttive CEE n.71/304 e 71/305, quest’ultima così come modificata dalla direttiva 18.7.1989 n.440 CEE, e segnatamente l’art.1 di tale direttiva, laddove definisce l’oggetto degli appalti di lavori l’esecuzione di un’opera, o congiuntamente l’esecuzione e la progettazione di lavori o di un’opera oppure di fare eseguire, con qualsiasi mezzo, un’opera rispondente ai bisogni specificati dall’amministrazione aggiudicatrice, induce a ritenere ammissibile la partecipazione ad una gara, anche nel caso in cui la partecipante non abbia l’intenzione di eseguire direttamente i lavori o non abbia direttamente i mezzi per eseguirli, ma sia comunque in grado di disporre effettivamente delle risorse e dei mezzi tecnico-finanziari necessarie all’esecuzione dei lavori.
Come stabilisce la decisione, alla luce del citato articolo 1 della direttiva 89/440CEE, "una holding che non esegue direttamente le opere, perché le sue consociate che se ne occupano sono persone giuridiche distinte, non può per tal motivo esser esclusa dalle procedure di partecipazione agli appalti di lavori pubblici".
Tuttavia, sia pure garantita in siffatto modo la massima libera prestazione di servizi nell’ambito dei pubblici appalti tramite l’obbligo generale di soppressione delle restrizioni all’accesso alla partecipazione ed all’esecuzione di lavori pubblici, la decisione citata, sulla scorta dell’articolo 20 della direttiva 71/305, rimette alle amministrazioni aggiudicatrici il preciso dovere di accertare l’idoneità degli imprenditori conformemente ai criteri di capacità economica, finanziaria e tecnica richiesti, spettando, in ultima analisi, al giudice nazionale valutare "alla luce degli elementi di fatto e di diritto sottopostigli" se la società dispone effettivamente dei mezzi delle società consociate necessari all’esecuzione degli appalti.
Il principio contenuto in tale precedente, che è stato ribadito, sempre nella materia dei lavori pubblici e tra le stesse parti, con la sentenza della Corte di giustizia n. 5/97 del 18.12.1997 (3), ha avuto solo di recente un’applicazione anche nel campo degli appalti di servizi.
Ci si riferisce alla causa C-176/98 (Holst Italia SpA c. Comune di Cagliari e Ruhrwasser AG Int. Water Manag. S.p.A., decisa con sentenza del 2 dicembre 1999.
Le differenze rispetto alla decisioni precedentemente riferite consistono e nel fatto che colà si trattava di appalti di lavori pubblici mentre qui trattasi di appalti di servizi -con la conseguenza di dovere ricercare, stanti le diverse direttive disciplinanti la materia dei lavori pubblici e quella degli appalti di servizi, i presupposti legittimanti l’ammissibilità della partecipazione-, e dal fatto che, mentre nelle decisioni "de quibus" la società ricorrente usufruiva di una posizione dominante nel gruppo di società di cui essa rivendicava le capacità, in quanto società holding rispetto alle sue consociate, nell’ultima fattispecie, la Ruhrwasser -che aveva chiesto di partecipare alla gara fornendo la documentazione relativa ai mezzi in possesso di altro soggetto, peraltro ente di diritto pubblico, a sua volta azionista unico di altra impresa che aveva concorso, insieme ad altri 5 società madri in pari quota partecipativa, a creare la società partecipante alla gara.- non risulta rivestire alcun ruolo dominante o di controllo.
Per quanto riguarda l’estensione anche agli appalti di servizi del ragionamento seguito in materia di appalti di lavori, il principio viene individuato dalla sentenza "de qua" nel sesto "considerando" della direttiva 92/50, la cui finalità viene vista nella esigenza di evitare intralci alla libera prestazione dei servizi nell’aggiudicazione dei servizi, "così come le direttive 71/304 e 71/305 mirano a garantire la libera prestazione dei servizi nell’ambito degli appalti pubblici di lavori" e, sulla scorta di tale principio nel combinato disposto degli articoli, della direttiva, 25 (possibilità di subappaltare una parte dell’appalto a terzi), 26 (possibilità per i raggruppamenti di prestatori di servizi di presentare offerte senza che possa essere loro richiesta una forma giuridica specifica per la presentazione della loro offerta), 31, n.3, (possibilità per il prestatore di provare la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi documento che l’amministrazione ritenga appropriato) e 32, n.2 lett. c (che prevede la possibilità di comprovare la capacità tecnica del prestatore mediante l’indicazione dei tecnici o degli organismi tecnici, siano essi parte integrante o meno dell’impresa del prestatore di servizi, di cui quest’ultimo disporrà per l’esecuzione del servizio).
Sulla base di tali disposti risulterebbe "che una persona non può essere esclusa da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi solo perché intende operare, per eseguire l’appalto, con mezzi che essa non detiene in proprio, ma che appartengono ad uno o più soggetti diversi da essa", all’uopo tramite il ricorso a referenze esterne che, però, risulta subordinato alla verifica dell’autorità aggiudicatrice, e spettando, in ultima analisi al giudice nazionale "valutare la pertinenza degli elementi di prova prodotti a tal fine" dalla società partecipante.
L’impostazione suddetta non sembra patire eccezioni alla luce del diritto interno, laddove si tratti del recepimento della direttiva 92/50, avvenuto, come è noto, con il d.lgs n.157 del 1995, recentemente modificato dal d.lgs 25.2.2000 n.65.
In particolare è proprio sulla scorta delle recenti modifiche introdotte al d.lgs n.157 del 1995, finalizzate ad una maggiore coerenza con la direttiva comunitaria, che si consente analoga lettura della questione, segnatamente in ordine alla modifiche introdotte in materia di raggruppamenti di imprese (art.11/157) e di capacità economica e finanziaria (art.11, co.3/157); ciò ferma restando la non mutata disciplina del subappalto (art.18/157) e, soprattutto, la specifica indicazione, attinente alla capacità tecnica, "dei tecnici e degli organi tecnici, facenti direttamente capo, o meno, al concorrente…" (art.14, co.1 lett.c/157)., indicazione ancora più marcata rispetto al corrispondente disposto comunitario.
In questo quadro d’insieme -a sommesso parere non del tutto convincente, laddove, per esempio, si ritenga argomento interpretativo decisivo proprio il richiamo alla possibilità per il concorrente che non sia in grado per giustificati motivi di presentare le referenze richieste, di provare altrimenti la propria capacità economica e finanziaria, disposizione dettata non tanto per avallare la possibilità di fare valere i requisiti di terzi, quanto di non vincolare la ammissibilità alla gara esclusivamente alla documentazione prescritta nel bando (art.13, co.2/157)-, sembra procedere la sezione milanese, che, in particolare, rimette la verifica in concreto della sussistenza dei requisiti partecipativi alla stazione appaltante prima, et indi, alla valutazione del giudice.
Con l’effetto che la procedura di gara sembra abbandonare, alla luce di tale orientamento giurisprudenziale, i rigidi canoni di un’azione altrimenti vincolata per entrare -"in parte qua" e limitatamente alle gare "sopra soglia", per quanto la tendenza sia avvertibile anche per le gare sotto soglia nella materia dei lavori pubblici (cfr. il d.p.r. 34/2000 in tema di qualificazione)- in un ambito di discrezionalità tecnica assai accentuata, a sua volta neppure legata a precostituite posizioni di controllo o di dominanza in capo all’impresa partecipante.
NOTE
DOMENICO BEZZI
* Tratto da Urbanistica ed appalti, IPSOA, 2001.