1.  NOZIONE      DI       APPALTO    PUBBLICO    NELLA  LEGISLAZIONE  DELL’UNIONE  EUROPEA.

La Pubblica Amministrazione, o per meglio dire, le Pubbliche Amministrazioni, stante la pluralità degli enti pubblici[1], (cui peraltro si accompagna una dequotazione sensibile e non arrestabile della pertinenza dell’amministrazione della “cosa pubblica” in capo a soggetti pubblici[2]), per la realizzazione delle attività cui sono preposte e cui è funzionalizzata la loro opera, sono solite avvalersi, con una certa frequenza, dello strumento giuridico dell’appalto[3].

Esigenza imprescindibile, ove ci si voglia avvicinare alla materia oggetto della nostra disamina con rigore, è tenere presente come base nozionistica la definizione di ciò che si intende quando si parla di appalti di lavori pubblici.

Questi ultimi sono “contratti a titolo oneroso conclusi tra un imprenditore, persona fisica o giuridica, ed un’amministrazione aggiudicatrice libera di decidere circa le modalità di finanziamento”[4], ed hanno per oggetto l’esecuzione, in ipotesi anche congiunta alla progettazione, di lavori relativi alle attività elencate dalla direttiva 93/37 (appalti di lavori), o di un’ opera ovvero la sola esecuzione con qualsiasi mezzo di un’opera che risponda alle esigenze espresse in sede di trattativa dall’Amministrazione interessata.

Ne consegue allora, che l’appalto pubblico è assimilabile ad un contratto, cioè ad “un accordo di due o più parti per costituire, regolare od estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale” (art. 1321 c.c.).

I profili che caratterizzano questa fattispecie dunque sono due: tra i soggetti contraenti vi deve essere un’ Amministrazione o un “ente assimilato”, la realizzazione di un’ opera o di una prestazione deve essere fatta a favore di una pubblica autorità.

1.1  Differenze   con  la   nozione    di    appalto   contemplata  all’art.  1654   c.c..

Per quanto attiene alla definizione e alla struttura giuridica, non vi risultano essere differenze di sostanza tra l’appalto pubblico e quello disciplinato dall’art. 1654 c.c.

Possiamo assumere così, come l’appalto sia “un contratto con il quale una parte assume con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in danaro”.

La prima fattispecie (appalto pubblico), si integra quando è parte contrattuale la Pubblica Amministrazione, in qualità di committente.

Dal punto di vista della struttura negoziale si tratta di un contratto di scambio consensuale, oneroso, di durata (ad esecuzione prolungata) e non solenne; inoltre è dotato di carattere commutativo e non aleatorio, in quanto la natura dell’obbligazione assunta è di risultato.

 Si ricade, invece, nell’ambito dell’appalto di diritto comune quando una delle parti sia comunque una Pubblica Amministrazione, ma in qualità di appaltatore; qui si deve intendere il richiamo, in ipotesi operato alle norme dei capitolati, solamente come integrativo della disciplina pattizia[5].

L’appalto pubblico è uno strumento di cui l’amministrazione si serve per realizzare opere pubbliche o procacciarsi beni o servizi, apprestandosi i mezzi necessari all’esercizio delle funzioni di amministrazione attiva, preordinate all’interesse pubblico che la stessa persegue e cura.

Vero è, che l’appalto pubblico non si differenzia in quanto a causa e struttura dalla fattispecie di diritto comune[6], ma in funzione degli svariati interessi che coinvolge, è delimitato da una minuziosa normativa pubblicistica di dettaglio che ne stabilisce i paletti.

Proprio questa è causa di frequenti problematiche, ove si tenga presente il fatto che la stessa si interseca[7] con la normativa propria dei singoli enti pubblici, quali ad esempio gli enti locali, per i quali è sancita l’applicazione della normativa sui contratti delle Amministrazioni dello Stato, nonché della stessa normativa comunitaria[8].

Le motivazioni sottese a tali scelte, sono finalizzate al perseguimento dell’interesse pubblico, e sono dettate al fine di garantire il principio costituzionale del buon andamento della P.A.

Ci sembra interessante rilevare, d’altra parte, come ciò sia stato foriero di attribuzione di molteplici e penetranti poteri autoritativi in capo all’ente pubblico, che si sostanzia in una posizione di supremazia e di “imposizione unilaterale (in forza della posizione di contraente forte) della volontà pubblica, attraverso l’emanazione di atti aventi natura di veri e propri provvedimenti amministrativi”.

Ciò nonostante, la dottrina prevalente, in considerazione del fatto che dette vicende vengono ad interessare la fase esecutiva del contratto è propensa a ritenere che in siffatto modo “non si altera l’equilibrio economico fondamentale”[9].

Gli studiosi, infatti, pur partendo dal dato inoppugnabile che l’attività contrattuale è considerata come fondamentale nel nostro ordinamento, e come tale viene rimessa alla discrezionalità delle parti e al loro libero apprezzamento, giustifica lo squilibrio che si viene a creare tra le parti[10], in presenza di contratti che hanno una elevata importanza sociale.

1.2  Valore   strategico     degli     appalti    come    strumento      economico   di    notevole   rilevanza.

Già all’alba degli anni 90, la Commissione Europea, stimava essere di circa 400 miliardi di ECU il valore totale degli appalti pubblici comunitari (il biennio 1986-87 aveva visto acquisti delle Amministrazioni pubbliche degli Stati membri pari ad un importo di 592 miliardi di ECU, circa il 15% del P.i.l.[11]).

Sottolineava, altresì, come solo una percentuale minima (che era stimata intorno al 2%) venisse assegnato ad aziende e ad operatori di uno Stato membro diverso da quello che aveva provveduto ad indire l’appalto stesso.

I pubblici appalti erano, infatti, oggetto di pratiche discriminatorie, volte ad agevolare le imprese nazionali, talora solo locali. Secondo i dati forniti dalla Commissione Cecchini[12], da un’analisi di un campione di quattromila appalti[13], in cinque stati membri, risultava che il livello delle importazioni di beni e servizi nel loro complesso era molto più alto di quello delle importazioni che concernevano i pubblici appalti. Nel sistema economico di questi stati, le importazioni occupavano una percentuale oscillante tra il 20% ed il 40%; per gli appalti pubblici, la forbice andava dall’ 1% al 4%.

E’ allora, di tutta evidenza, come in un sistema economico improntato fin dal Trattato istitutivo alla libertà economica, fosse necessario porre rimedio  ad una situazione di tal fatta, per cercare quanto meno di “ridurre medio tempore”[14] una forbice così elevata, ma soprattutto dannosa ove si tenga presente il fatto che la mancanza di concorrenza[15], produce necessariamente aumenti di costi per l’ente che promuove l’appalto ed ex adverso, agisce come freno all’assunzione da parte delle imprese di dimensioni sovra-nazionali idonee a sostenere la concorrenza di imprese extraeuropee[16].

Proseguendo nel nostro breve excursus, rileviamo che nel 1996 gli appalti aggiudicati dai pubblici poteri venivano quantificati in 720 miliardi di euro, che corrispondeva all’incirca all’ 11 % del Prodotto interno lordo comunitario.

Permaneva, ad ogni buon conto, inalterata la percentuale di appalti pubblici aggiudicati ad imprese di uno Stato membro diverso da quello promotore dell’appalto.

La politica comunitaria, percepiva con maggiore forza, dunque, “questa mancanza di concorrenza” come “uno dei più manifesti ed anacronistici ostacoli al completamento del mercato unico”[17].

La mancata integrazione economica in questo settore, veniva pagata a caro prezzo sia dalle finanze pubbliche, che dai singoli contribuenti; la “non Europa”, vale a dire il costo dello spreco e del mancato regime concorrenziale conseguenti alla frammentazione nazionale degli appalti pubblici costava l’equivalente della metà circa del bilancio complessivo dell’Unione.

Un intervento che avesse preteso di andare a buon fine necessitava perciò, della predisposizione di forti incentivi, al fine di indurre i pubblici acquirenti all’acquisto per tramite di procedure competitive e concorrenziali allo stesso tempo.

La strada scelta dall’Unione fu quella, (peraltro già accennata), di procedere al coordinamento delle procedure nazionali degli appalti, con l’intento di veder coinvolte sempre più imprese nelle gare.

Base di partenza, crediamo sia stata l’art. 130 F dell’ Atto Unico Europeo del 1985[18], dove veniva sottolineato in modo marcato il legame indissolubile tra “liberalizzazione dei pubblici appalti e sviluppo delle basi scientifiche e tecnologiche dell’industria europea”[19]. Ad colorandum, si può anche leggere come significativo, il fatto che, nell’Atto Unico gli Stati membri, si fossero impegnati a migliorare il coordinamento delle loro posizioni in materia di sicurezza e di aspetti politici ed economici.[20]

I primi risultati tangibili di questi sforzi orientati alla creazione di eguali possibilità di partecipazione degli operatori privati, fu l’adozione di quattro direttive a cavallo degli anni 1992 e 1993. Le citate direttive venivano a regolare i settori dei lavori pubblici, delle forniture, dei servizi nonché degli appalti degli enti erogatori di servizi in materia di telecomunicazioni, trasporti, energia e settore idrico.

Questo intervento si può leggere nell’ottica di fornire un quadro normativo comune caratterizzato da:

1.    regole all’insegna della trasparenza per la concorrenza nei pubblici appalti: ricorso preferenziale a procedure aperte o ristrette[21], criteri trasparenti in relazione al vaglio delle offerte pervenute;

2.    ricorsi certi, rapidi ed efficaci[22], avverso i pubblici committenti che dovessero evadere il diritto comunitario;

3.    analoghe formalità di presentazione per quanto concerne la pubblicazione dei bandi.

La Commissione in questa materia si è rilevata molto sensibile e dotata di una certa logica di prospettiva, se è vero che non si è limitata al solo intervento sul piano legislativo o giudiziario, ma è, altresì, intervenuta direttamente nella formazione dei responsabili delle “stazioni appaltanti” e delle imprese private, attraverso la promozione della standardizzazione dei bandi di gara e garantendo una maggiore conoscenza e visibilità alle informazioni concernenti la materia degli appalti. In particolare, a nostro avviso meritano un plauso sia la creazione di un sito (correlato al progetto Simap), che ha come fine la predisposizione e la pubblicazione dei bandi per via elettronica con l’ausilio di un apposito programma gratuito, sia la messa a punto di un common procurement vocabulary[23], atto a costituire un lessico specifico comune.

Teniamo sempre ben presente, ad ogni modo, come la ratio stessa dell’ intervento comunitario, fosse ispirata dalla logica di regolazione solo di quei contratti, che in virtù della loro rilevanza economica, rivestissero una importanza cruciale[24]; i contratti inferiori a detti importi, cd. “sottosoglia” hanno continuato ad essere regolati dalle leggi dei singoli Stati membri.[25]