3. DAL TRATTATO DI ROMA ALLE DIRETTIVE CEE 71/35; 89/440; 93/37 E 97/52.

Passiamo ora a esaminare come il sistema dei pubblici appalti, non trovi una disciplina specifica all’interno delle disposizioni del Trattato di Roma, bensì sia ricompreso nel contesto delle norme dello stesso trattato istitutivo sul diritto di stabilimento e sulla libera circolazione dei servizi, come tale soggetto alla normativa sulla concorrenza.

E’ pacifico che il mercato unico in questa materia non si sarebbe potuto realizzare solamente sulla base dei divieti contemplati dal trattato, infatti essi non sarebbero stati sufficienti da soli per eliminare le differenze legislative dei singoli stati membri, né tanto meno per ravvicinare e coordinare le rispettive discipline.

Si comprende pertanto, il ricorso agli strumenti di cui agli artt. 57 e 100 del Trattato[1], per l’emanazione di direttive puntuali, self executing fin dal 1971 (la numero 305).

Il primo provvedimento di cui ci occupiamo, visto che è il capo-stipite della normazione de quo, è la direttiva 71/304 CEE, adottata dal Consiglio sulla scorta degli artt.54 e 63 del trattato; questo provvedimento era finalizzato alla soppressione delle restrizioni che tendevano a impedire “ai beneficiari di poter fornire prestazioni alle stesse condizioni e con gli stessi diritti stabiliti per i cittadini del singolo stato”.

Nello specifico riguardava le procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici.

La strada maestra adottata per armonizzare le procedure interne passava attraverso quattro filoni.

·       in tema di pubblicità era dettata una disciplina uniforme, per garantire che il gioco della concorrenza non risultasse falsato;

·       l’espresso divieto di prescrizioni tecniche sottese a pratiche discriminatorie;

·       norme certe e rigorose in merito ai criteri obiettivi sia per la selezione qualitativa delle imprese che in relazione all’aggiudicazione[2];

·       nonché si provvedeva a fissare criteri certi per l’aggiudicazione dell’ opera[3].

Le novità di maggior interesse previste nel 1971, furono quindi, quelle di assoggettare alle disposizioni della direttiva tutti quegli appalti il cui valore esorbitasse il milione di ECU[4], con la contestuale previsione della pubblicazione dei bandi nel supplemento della Gazzetta Ufficiale delle comunità europee, in modo da garantire una conoscenza effettiva che rappresentava, l’unico imprescindibile presupposto, per la formulazione di una proposta consapevole.

Di un certo interesse risultava anche l’individuazione dei criteri di selezione dei candidati: le amministrazioni si dovevano, per tale ragione, attenere a criteri predeterminati, con la benché minima possibilità di modifica in relazione alle dimensioni dell’impresa, alla sua consistenza finanziaria, alle sue qualità tecniche o quant’altro.

Da ultimo l’aggiudicazione seguiva il principio in base al quale, vincitrice era l’impresa che presentava il prezzo più basso ovvero le condizioni più vantaggiose in relazione ad alcuni parametri che il capitolato d’oneri o il bando di gara dovevano espressamente indicare.

Nonostante la bontà degli intenti perseguiti, l’intervento al nostro esame non produsse i frutti sperati: dette luogo infatti, a un recepimento non sempre puntuale e in linea coi principi ispiratori della politica comunitaria, basti pensare alle elusioni (frequenti) ottenute con l’ampliamento delle procedure ordinarie.

Eccoci così giungere ad un intervento correttivo datato luglio 1989 (89/440), in ossequio agli adempimenti previsti dal Libro Bianco sul completamento del mercato interno, che auspicava l’esigenza di giungere entro il 1992 al miglioramento e al contestuale ampliamento “delle garanzie relative alla trasparenza delle procedure e delle pratiche di aggiudicazione, al fine di rafforzare la vigilanza sul rispetto del divieto di restrizioni”[5].

Questa direttiva recava modifiche ed integrazioni alla 305, tenendo conto delle difficoltà di attuazione della prima, condizionate dal fatto “delle interpretazioni divergenti connesse con l’applicazione delle regole comunitarie”.

Una delle innovazioni più importanti fu quella di avere meglio specificato, l’ambito di applicazione soggettivo delle amministrazioni aggiudicatrici[6], e di avere più puntualmente definito quali fossero gli altri soggetti comunque tenuti all’osservanza delle relative disposizioni.

Altra previsione che merita di essere segnalata è il correttivo adottato con l’intento di ovviare alle pratiche discriminatorie operate in taluni stati membri, e cioè la previsione espressa (con conseguente regolazione tassativa dei casi in cui era possibile il ricorso ad essa), di procedure negoziate di scelta del contraente, oltre alle tradizionali procedure aperte e ristrette.

Inoltre, e non di poco conto, l’aver previsto l’obbligo per le stazioni appaltanti di rendere noto preventivamente ogni loro futuro progetto di appalto, per mezzo di una pre-informazione a livello comunitario; ciò nell’ottica di un miglioramento nell’accesso e di un maggiore coinvolgimento quantitativo di imprenditori, tale da poter permettere di raggiungere significative economie di scala.

Infine, si sono dettate regole tese a garantire, in relazione alle procedure ristrette, un numero minimo e uno massimo[7] di soggetti privati che si intendono invitare alla gara, con la possibilità delle singole amministrazioni di modificare la “forcella” entro detti limiti.

Per quanto concerneva le offerte anomale, si ribadì il principio in base a cui le stesse avrebbero potuto essere oggetto di previa verifica, in contraddittorio con l’offerente[8].

Nel 1993 si passa alle direttive di seconda generazione, con l’emanazione della direttiva 37 (lavori pubblici); in questa direttiva definita di consolidamento in particolare, viene trasfuso con qualche miglioria il contenuto della 440 relativo ai tre requisiti che necessitano ai fini dell’applicazione della disciplina soggettiva per l’aggiudicazione: si formulano espressamente i tre requisiti per l’individuazione degli organismi di diritto pubblico: autonoma personalità giuridica, il rapporto di dipendenza con un soggetto pubblico, il perseguimento di obiettivi di interesse generale di carattere né industriale, né commerciale.

La direttiva 97/52, riveste un certo interesse, in relazione alla previsione che obbliga gli Stati membri ad applicare, ai fini delle aggiudicazioni degli appalti, condizioni altrettanto favorevoli a quelle che concedono ai Paesi terzi in applicazione degli accordi seguiti all’ Uruguay Round.

La menzionata direttiva, prevede, altresì, in conformità con la linea già seguita dalla 93/37, termini acceleratori per lo snellimento delle procedure, ad esempio l’invio del bando per la pubblicazione nella G.U.C.E., l’invio delle offerte e l’obbligo di comunicazione alle imprese, anche a quelle che siano state escluse.