1 Con atto introduttivo depositato
presso la cancelleria della Corte il 18 ottobre 1991, la Commissione
delle Comunità europee ha proposto, a norma dell' art. 169 del
Trattato CEE, un ricorso diretto a far dichiarare che la Repubblica
italiana, avendo omesso di comunicare, ai fini della pubblicazione
nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee, dapprima, all'
inizio del 1990, un bando di gara indicativo riguardante il totale
degli appalti, per settore di prodotti, il cui valore di stima era
pari o superiore a 750 000 ECU, che il ministero delle Finanze
italiano intendeva aggiudicare nel corso dello stesso anno, nonché
successivamente, nel mese di novembre 1990, un bando di gara
relativo ad un appalto-concorso per la concessione del sistema di
automazione del gioco del lotto, ed avendo riservato la
partecipazione al predetto appalto-concorso ai soli enti, società,
consorzi o raggruppamenti il cui capitale sociale, considerato
singolarmente o complessivamente, fosse a prevalente partecipazione
pubblica, è venuta meno agli obblighi che le incombono ai sensi
degli artt. 30, 52 e 59 del Trattato CEE nonché degli artt. 9 e
17-25 della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1976, 77/62/CEE, che
coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di
forniture (GU 1977, L 13, pag. 1), come modificata dalla direttiva
del Consiglio 22 marzo 1988, 88/295/CEE (GU L 127, pag. 1).
2
Gli antefatti della lite sono riassunti ai punti 6-16 dell'
ordinanza del presidente della Corte 31 gennaio 1992 (C-272/91 R,
Racc. pag. I-457), emessa a seguito di una domanda di provvedimenti
urgenti presentata dalla Commissione nell' ambito del presente
ricorso, e con la quale è stato ingiunto alla Repubblica italiana di
adottare i provvedimenti necessari per sospendere gli effetti
giuridici del decreto del ministro delle Finanze 14 giugno 1991 che
aggiudica la concessione del sistema di automazione del gioco del
lotto al consorzio Lottomatica nonché l' esecuzione del contratto
stipulato a tal fine.
Sulla violazione degli artt. 52 e 59 del
Trattato
3 La Commissione fa valere che, riservando la
partecipazione alla gara d' appalto per la concessione del sistema
di automazione del gioco del lotto in Italia unicamente ad "enti,
società o consorzi, nonché a raggruppamenti il cui capitale sociale,
sia singolarmente che complessivamente, sia a prevalenza pubblica",
la Repubblica italiana è venuta meno agli obblighi che le incombono
ai sensi degli artt. 52 e 59 del Trattato.
4 Si tratterebbe,
infatti, di un caso di applicazione concreta di quella riserva,
censurata dalla Corte nella sentenza 5 dicembre 1989,
Commissione/Italia (causa C-3/88, Racc. pag. 4035), per effetto
della quale solo le società a prevalente o totale partecipazione
statale o pubblica, diretta o indiretta, avevano la possibilità di
concludere con lo Stato italiano convenzioni concernenti la
realizzazione di sistemi informativi per conto della pubblica
amministrazione.
5 Il governo italiano contesta l' asserito
inadempimento. Esso sostiene che le gare d' appalto considerate
nella sentenza citata riguardavano la fornitura di sistemi
informativi che il fornitore era altresì chiamato a gestire,
effettuando una prestazione di servizi in favore della pubblica
amministrazione, mentre la gara d' appalto di cui trattasi nel
presente ricorso ha ad oggetto ° come emerge in particolare dal
programma tecnico allegato al capitolato speciale d' oneri relativo
al bando di appalto-concorso controverso ° una concessione con la
quale la suddetta amministrazione ha trasferito ad un terzo l'
esercizio di attività di competenza dei pubblici poteri, vale a dire
parte dei poteri organizzativi, ispettivi e di certificazione
relativi al gioco del lotto, il cui esercizio, in forza della
normativa vigente in Italia, spetta esclusivamente allo Stato.
Ebbene, conformemente all' art. 55 del Trattato, le disposizioni
degli artt. 52 e 59 non si applicano alle attività che partecipino,
negli Stati membri, all' esercizio dei pubblici poteri.
6 E'
opportuno rilevare che, come è stato dimostrato dall' avvocato
generale nei paragrafi 18-23 delle sue conclusioni, l' introduzione
del sistema d' automazione controverso, che comprende, secondo il
bando di appalto-concorso di cui è causa, i locali, la fornitura, l'
impianto, la manutenzione, il funzionamento, la trasmissione dei
dati e quanto altro occorre per il completo esercizio del gioco del
lotto, non implica alcun trasferimento di poteri al concessionario
per quel che riguarda le diverse operazioni inerenti al gioco del
lotto.
7 Infatti, in primo luogo, i ricevitori del lotto
continuano ad essere responsabili della raccolta delle giocate,
mentre il terminale del concessionario si limita alla registrazione,
al controllo automatico e alla trasmissione dei dati risultanti
dalle operazioni compiute dal responsabile del punto di
registrazione. Secondo quanto previsto dal programma tecnico, quest'
ultimo è in grado, in caso di errore, di correggere i dati
registrati e persino di annullare uno scontrino rilasciato dal
terminale.
8 In secondo luogo, le estrazioni vengono effettuate
dalle "commissioni di estrazione", che sono organi statali al pari
delle "commissioni di zona", alle quali permane la responsabilità di
controllare e convalidare i biglietti vincenti.
9 In terzo
luogo, come ha riconosciuto lo stesso governo italiano, è pur sempre
la pubblica amministrazione che, in ultima istanza, riconosce e paga
le vincite.
10 In quarto luogo, il fatto che, come risulta dal
punto primo del programma tecnico, l' appalto comprenda anche
"quanto altro occorra per il completo esercizio del gioco" non
consente di giungere alla conclusione che il concessionario eserciti
pubblici poteri, bensì, semplicemente, che esso deve operare
mantenendosi nei limiti della concessione.
11 In quinto luogo,
non può essere accolta la tesi sostenuta dal governo italiano,
secondo il quale i pagamenti volontari effettuati da coloro che
partecipano al gioco del lotto costituirebbero una forma di esazione
tributaria che implicherebbe, da parte del concessionario, l'
esercizio di pubblici poteri.
12 Stando così le cose, le
prestazioni spettanti al concessionario del sistema di automazione
del gioco del lotto, ovvero, segnatamente, la progettazione del
sistema informativo e del software necessario, nonché la conduzione
del sistema stesso non si differenziano dalle prestazioni di natura
tecnica previste da convenzioni concernenti la realizzazione di
sistemi informativi per conto della pubblica amministrazione, sulla
quale verteva la menzionata sentenza Commissione/Italia.
13 Le
attività di cui trattasi non rientrano, pertanto, nell' ambito dell'
eccezione contemplata dall' art. 55 del Trattato e si deve quindi
concludere che la riserva controversa è in contrasto con gli artt.
52 e 59 del Trattato e che la censura di violazione delle
disposizioni suddette deve essere accolta.
Sulla violazione
dell' art. 30 del Trattato
14 Occorre rilevare che la
Commissione, a sostegno della censura relativa alla violazione dell'
art. 30, si è limitata ad asserire, nel corso della fase
precontenziosa, che la riserva controversa, vale a dire la
limitazione della possibilità di partecipare alla gara d' appalto di
cui trattasi ai soli enti, società, consorzi o raggruppamenti il cui
capitale sociale, considerato singolarmente o complessivamente, sia
a prevalenza pubblica, esclude di fatto le società degli altri Stati
membri che si troverebbero nell' impossibilità di proporre i propri
sistemi informativi nonchè il proprio "software" per la gestione del
servizio al quale si riferisce la gara d' appalto. Ne consegue,
secondo la Commissione, che la suddetta riserva, così come la misura
oggetto della sentenza 20 marzo 1990, causa C-21/88, Du Pont de
Nemours italiana (Racc. pag. I-889), in base alla quale una data
percentuale degli appalti pubblici di forniture era riservata alle
sole imprese aventi sede in determinate regioni del territorio
nazionale, ha per effetto che i prodotti originari di altri Stati
membri siano discriminati rispetto a quelli fabbricati nello Stato
membro in questione e che risulti ostacolato il normale svolgimento
degli scambi intracomunitari.
15 Va rilevato che la Commissione
non espone, in questa fase, i motivi che la inducono a ritenere che
l' esclusione delle imprese straniere dalla partecipazione alla
controversa gara impedisca l' utilizzazione, da parte dell'
aggiudicatario, di prodotti originari di altri Stati membri per la
messa in funzione del sistema informativo di cui è causa.
16
Orbene, secondo la giurisprudenza della Corte (v., in particolare,
sentenza 14 febbraio 1984, causa 325/82, Commissione/Germania, Racc.
pag. 777), la lettera di intimazione e il parere motivato devono
essere adeguatamente motivati per consentire allo Stato interessato
di presentare le sue osservazioni. Per le ragioni sopra esposte, ciò
non si è verificato nella fattispecie.
17 Ne consegue che la
censura relativa alla violazione dell' art. 30 deve essere
dichiarata d' ufficio irricevibile.
Sulla violazione della
direttiva 77/62 come modificata dalla direttiva 88/295
18 La
Commissione contesta, in primo luogo, alla Repubblica italiana di
aver violato le disposizioni dell' art. 9 della direttiva 77/62,
come modificata dalla direttiva 88/295 (in prosieguo: la
"direttiva"), per aver omesso di comunicare, ai fini della
pubblicazione nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee,
dapprima, all' inizio del 1990, un bando di gara indicativo
riguardante il totale degli appalti, per settore di prodotti, il cui
valore di stima era pari o superiore a 750 000 ECU, che il ministero
delle Finanze italiano intendeva aggiudicare nel corso dello stesso
anno, nonché successivamente, nel mese di novembre 1990, un bando di
gara relativo ad un appalto-concorso per la concessione del sistema
di automazione del gioco del lotto. Essa considera, in secondo
luogo, che avendo riservato la partecipazione al predetto
appalto-concorso soltanto ad enti, società, consorzi o
raggruppamenti il cui capitale sociale, considerato singolarmente o
complessivamente, fosse a prevalente partecipazione pubblica, la
Repubblica italiana ha altresì trasgredito gli artt. 17-25 della
medesima direttiva.
19 L' art. 9, nn. 1, 2 e 4, della direttiva,
così recita:
"1. A decorrere dal 1 gennaio 1989, le
amministrazioni aggiudicatrici elencate nell' allegato I della
direttiva 80/767/CEE comunicano, non appena possibile dopo l' inizio
del loro esercizio finanziario, con un bando di gara indicativo, il
totale degli appalti, per settore di prodotti, il cui valore di
stima, tenuto conto delle disposizioni dell' articolo 5, è pari o
superiore a 750 000 ECU e che esse intendono aggiudicare nel corso
dei dodici mesi successivi.
Il Consiglio, deliberando su
proposta della Commissione e previa consultazione del Parlamento
europeo e del Comitato economico e sociale, decide, anteriormente al
1 marzo 1990, se estendere tale obbligo alle altre amministrazioni
aggiudicatrici di cui all' articolo 1.
2. Le amministrazioni
aggiudicatrici che intendono aggiudicare un appalto pubblico di
forniture mediante procedura aperta, ristretta o, alle condizioni di
cui all' articolo 6, paragrafo 3, negoziata ai sensi dell' articolo
1, manifestano tale intenzione con un bando di gara.
(...)
4. I bandi e avvisi di cui ai paragrafi 1, 2 e 3 sono inviati il
più rapidamente possibile per i canali più appropriati all' Ufficio
delle pubblicazioni ufficiali delle Comunità europee. Nel caso della
procedura accelerata di cui all' articolo 12, i bandi di gara sono
inviati per telescritto, telegramma o telecopia.
a) Il bando di
gara di cui al paragrafo 1 è inviato non appena possibile dopo l'
inizio di ogni esercizio finanziario.
b) L' avviso di cui al
paragrafo 3 è inviato al più tardi quarantotto giorni dopo la
stipulazione del contratto in questione".
20 Gli artt. 17-25
della direttiva elencano, invece, i criteri di selezione qualitativa
e di aggiudicazione dell' appalto.
21 Secondo il governo
italiano, le citate disposizioni non si applicano alla fattispecie
in esame.
22 A tale riguardo, esso sostiene anzitutto che l'
appalto-concorso controverso non ricade nel campo di applicazione
della direttiva in quanto il predetto appalto non avrebbe ad oggetto
la fornitura di beni alle autorità aggiudicatrici, bensì la
concessione ad un terzo, da parte della pubblica amministrazione, di
un' attività inerente all' esercizio di pubblici poteri in materia
di imposizione tributaria, caratterizzata dall' assenza di un
trasferimento di beni e di un corrispettivo di tali beni.
23
Questo argomento deve essere respinto.
24 Come risulta dai punti
7-11 della presente sentenza, l' introduzione del sistema di
automazione controverso non implica alcun trasferimento di poteri al
concessionario per quel che riguarda le diverse operazioni inerenti
al gioco del lotto. E' peraltro pacifico che l' appalto di cui
trattasi ha ad oggetto la fornitura di un sistema di automazione
integrato che comprende, in particolare, la fornitura di determinati
beni alla Pubblica Amministrazione.
25 Contrariamente a quanto
sostiene il governo italiano, è irrilevante, in questo contesto, che
la proprietà del sistema suddetto passi alla Pubblica
Amministrazione solo a scadenza del contratto stipulato con l'
aggiudicatario e che il "prezzo" di tale fornitura sia costituito da
un compenso annuo calcolato in rapporto al giro d' affari. Come
giustamente rilevato dall' avvocato generale al paragrafo 40 delle
sue conclusioni, l' estensione, operata dall' art. 2 della direttiva
88/295, del campo di applicazione della direttiva ai "contratti
aventi per oggetto l' acquisto, il leasing, la locazione, l'
acquisto a riscatto con o senza opzione per l' acquisto" testimonia
della volontà del legislatore comunitario di far ricadere nel campo
di applicazione della direttiva la fornitura di prodotti che non
necessariamente diventano di proprietà della pubblica
amministrazione ed il cui corrispettivo viene fissato in termini
astratti.
26 Il governo italiano sostiene ancora che l'
amministrazione concedente, vale a dire l' Amministrazione autonoma
dei monopoli di Stato (in prosieguo: l' "AAMS"), non è compresa
nell' elenco delle amministrazioni aggiudicatrici di cui all'
allegato I della direttiva del Consiglio 22 luglio 1980, 80/767/CEE,
che adatta e completa, per quanto riguarda alcune amministrazioni
aggiudicatrici, la direttiva 77/62/CEE (GU L 215, pag. 1). Di
conseguenza, l' art. 9 della direttiva 77/62 modificata, che
stabilisce alcune prescrizioni in materia di pubblicità a carico
delle amministrazioni aggiudicatrici di cui al suddetto allegato,
non sarebbe applicabile nel caso di specie. Questa tesi sarebbe
corroborata dal testo della nota n. 2 nella parte concernente l'
Italia dell' elenco succitato, laddove, con riferimento al ministero
delle Finanze, viene formulata la seguente esclusione: "non compresi
gli appalti conclusi dal monopolio dei sali e tabacchi". Secondo il
governo italiano, infatti, tale esclusione si riferisce non soltanto
agli appalti conclusi dal monopolio dei sali e tabacchi, che era
gestito dall' AAMS all' epoca dell' adozione della suddetta
direttiva, ma anche a tutte le altre attività ora gestite da tale
Amministrazione.
27 Questa tesi è priva di fondamento.
28
Come ha giustamente rilevato la Commissione, emerge dall' art. 4,
quarto comma, della legge 2 agosto 1982, n. 528 (GURI n. 222 del 13
agosto 1982), come modificato dall' art. 2 della legge 19 aprile
1990, n. 85 (GURI n. 97 del 27 aprile 1990), che il ministero delle
Finanze è la sola ed unica amministrazione aggiudicatrice dell'
appalto di cui trattasi. L' AAMS, che gestisce il gioco del lotto,
costituisce in ogni caso una semplice articolazione amministrativa
del ministero delle Finanze, sprovvista di personalità giuridica
autonoma, cosicché persino gli atti formalmente imputabili all' AAMS
ricadono, nella sostanza, nella sfera decisionale del suddetto
ministero.
29 Quanto alla nota 2 che figura nell' allegato I
alla direttiva 80/767, risulta dalla sua stessa formulazione che
essa va riferita alle sole gare d' appalto indette dal monopolio dei
sali e tabacchi.
30 Sostiene infine il governo italiano che, in
ogni caso, trattandosi nella fattispecie del conferimento al
concessionario del diritto speciale ed esclusivo di esercitare un'
attività di servizio pubblico, di esercitare cioè, almeno in parte,
il gioco del lotto, la sola norma da applicare è quella enunciata
dall' art. 2, n. 3, della direttiva. Ai sensi di tale disposizione,
"se lo Stato, un ente pubblico territoriale o una delle persone
giuridiche di diritto pubblico oppure uno degli enti equivalenti,
enumerati nell' allegato I, accorda ad un ente diverso dalle
amministrazioni aggiudicatrici, indipendentemente dal suo stato
giuridico, diritti speciali o esclusivi di esercitare un' attività
di servizio pubblico, l' atto di concessione stabilisce che detto
ente deve rispettare, per gli appalti pubblici di forniture conclusi
con terzi nell' ambito di tale attività, il principio della non
discriminazione in base alla nazionalità".
31 Anche questo
argomento va respinto.
32 Infatti, come emerge dai punti 7-11
della presente sentenza, l' organizzazione del gioco del lotto non
viene trasferita al concessionario, i cui compiti rimangono limitati
allo svolgimento di attività di carattere tecnico legate all'
installazione e alla conduzione del sistema di automazione. Tali
attività consistono, da un lato, nella prestazione di servizi alla
Pubblica Amministrazione e, dall' altro, nella fornitura alla stessa
di determinati beni.
33 Ne consegue, quindi, che le disposizioni
della direttiva richiamate dalla Commissione sono applicabili nella
fattispecie e che le censure relative alla violazione delle medesime
devono essere esaminate.
34 Per quel che riguarda la violazione
delle disposizioni dell' art. 9 della direttiva, la Repubblica
italiana non contesta la mancata comunicazione dei bandi di gara
controversi.
35 Con riferimento alla violazione degli artt.
17-25 della direttiva, va rilevato che tali disposizioni elencano in
modo esauriente ed inderogabile i criteri di selezione qualitativa e
di aggiudicazione dell' appalto e che esse non prevedono la
possibilità di riservare la partecipazione alla gara soltanto ad
enti, società, consorzi o raggruppamenti il cui capitale sociale,
considerato singolarmente o complessivamente, sia a prevalente
partecipazione pubblica.
36 Risulta da quanto precede che vanno
altresì accolte le censure relative alla violazione della direttiva
77/62, come modificata dalla direttiva 88/295.
Sulle spese
37 Ai sensi dell' art.
69, n. 2, del regolamento di procedura, la parte soccombente è
condannata alle spese. La convenuta è rimasta sostanzialmente
soccombente e va quindi condannata alle spese.
Per questi motivi,
LA CORTE
dichiara e statuisce:
1) La Repubblica italiana, avendo
omesso di comunicare, ai fini della pubblicazione nella Gazzetta
ufficiale delle Comunità europee, dapprima, all' inizio del 1990, un
bando di gara indicativo attestante il totale degli appalti, per
settore di prodotti, il cui valore di stima era pari o superiore a
750 000 ECU, che il ministero delle Finanze italiano intendeva
aggiudicare nel corso dello stesso anno, nonché successivamente, nel
novembre 1990, un bando relativo ad un appalto-concorso per la
concessione del sistema di automazione del gioco del lotto, ed
avendo riservato la partecipazione al predetto appalto-concorso
soltanto ad enti, società, consorzi o raggruppamenti il cui capitale
sociale, considerato singolarmente o complessivamente, fosse a
prevalente partecipazione pubblica, è venuta meno agli obblighi che
le incombono ai sensi degli artt. 52 e 59 del Trattato CEE e degli
artt. 9 e 17-25 della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1976,
77/62/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti
pubblici di forniture, come modificata dalla direttiva del Consiglio
22 marzo 1988, 88/295/CEE.
2) Il ricorso è respinto per il
resto.
3) La Repubblica italiana è condannata alle spese.
