DIRITTO ALLA PRIVACY  & RIMEDI
IN TORT
                                                              by Eugenio Stucchi
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1. CATEGORIE E DECISIONI
Il problema del diritto alla privacy è duplice. Da un lato si pone come problema decisionale, dall'altro come questione dogmatica. Né l'uno ne l'altro dei due aspetti ha sinora trovato una soluzione univoca.
    La parte decisionaledel problema è una complessa questione di pura 'policy' ma può essere ricondotta ad una semplice questione di allocazione: essendo la libertà una risorsa scarsa, bisogna decidere a chi distribuirla; si tratta in altre parole di decidere se ed in che misura tutelare il soggetto la cui sfera di libertà viene invasa, e se ed in che misura permettere a determinati soggetti (stato, giornali, ex-fidanzati, terzi, ecc...) di intromettersi nella sfera di libertà altrui. Di fronte all'incertezza del parlamento le corti, come nel loro stile, non hanno optato per una decisione precisa, ma hanno preferito una soluzione diffusa, radicata nella situazione concreta.
    Il problema dogmatico invece può essere considerato come una questione di falegnameria: si tratta di scegliere lo strumento più adatto per raggiungere lo scopo voluto, la categoria più affine alla decisione concreta . Le categorie applicate dalle corti alle loro decisioni e le conseguenti argomentazioni per utilizzarle, sono le più varie. (Certamente un martello non può funzionare un gran ché come cacciavite, ma può essere utilizzato con successo come fermacarte, ed un cacciavite qualche volta può produrre risultati soddisfacenti anche se usato come martello.)

Qui di seguito è una breve analisi dei problemi affrontati dalle corti nel risolvere qustioni di privacy.Anche se vi sono alcuni riferimenti al Criminal Law, il punto di vista è quello del diritto civile. Da questa angolazione è possibile utilizzare un concetto piuttosto lato di privacy ricomprendendo anche comportamenti cosiddetti di 'stalking' ed 'harrassment'(1). Le azioni in tort offrono poi una interessante dualità corti-cittadini: entrambi partecipano al processo di 'law in the making', ognuno secondo proprie modalità. Le corti dando ragione all'attore o al convenuto ed il cittadino scegliendo tra le differenti azioni disponibili.
Nell'impostare il discorso si è cercato di mantenere distinti i due aspetti del problema: le questioni dogmatiche dalle 'policy considerations', gli strumenti dai risultati, i problemi concreti dai meccanismi istituzionali utilizzati per risolverli, le categorie dalle decisioni. 


2. IL PROBLEMA
Un rapido sguardo al diritto inglese è sufficiente per rendersi conto dell'esistenza di una lacuna: secondo il Committee on Privacy, costituito per l'occassione, "..non esiste fino ad ora in inghilterra un rimedio generale a tutela del diritto alla privacy"(2) ed una occhiata al case law è sufficiente per rendersi conto che formalmente "non esiste nessuna azione in tort per casi di stalking o harrassment"(3).
Dal punto di vista decisionale, la volontà di chiudere la lacuna non è univoca. Tuttavia è perlomeno possibile rintracciare un indirizzo comune teso almeno a restringere il numero di casi in cui una intromissione nella privacy possa essere efettuata. Disaccordo aperto regna invece riguardo agli strumenti da utilizzare per raggiungere tale scopo. Per chiudere la lacuna è ovviamente necessario lo strumento adatto, la categoria più comoda con cui legittimare la decisione.
Le opzioni che si sono presentate sono essenzialmente due: -1) riformare il diritto in materia introducendo una nuova azione ad hoc per tutelare il diritto alla privacy, e creare così una nuova categoria, oppure -2) utilizzare le azioni e le categorie esistenti allargandole fino a comprendere situazioni nuove.

      La prima opzione è stata largamente esaminata dal Committee on Privacy, che sia nel 1972 che nel 1992 ha prodotto un voluminoso rapporto in materia.Secondo il Commettee la creazione legislativa di una nuova azione in tort, specifica per tutelare il diritto alla privacy è astrattamente possibile. In diritto inglese infatti l'idea di un tort "actionable per se", cioè senza l'onere di provare un danno è già accettata. Il "trespass to the person" ad esempio, od il "trespass to land", il "libel", sono tutti svincolati dalla prova di un danno quantificabile. Difficoltà tuttavia nascono in più direzioni.
In primo luogo un mero problema di forma dello strumento che si va a creare: è estremamente difficile e pericoloso definire in termini generali il concetto di "intrusione nella privacy", in particolare in relazione con l'esclusione della cosiddetta "trivial interference", ritenuta inevitabile nella vita quotidiana.
In secondo luogo la determinazione dei danni risarcibili è oltremodo problematica, e le parole "ordinary" e "general" si sprecano cercando di definire una somma ragionevole, fino a dire che l'eventuale risarcimento "would not be a large sum".
Con il terzo punto del problema emerge l'aspetto allocativo dlla decisione. Se si allarga la sfera di privacy dell'individuo, qualche altra sfera da qualche altra parte di qualcun'altro va ristretta, e l'attenzione è rivolta soprattutto a tutelare la libertà della stampa.

       La seconda opzione, di non riformare la legge ma di usare gli strumenti disponibili, è stata nel frattempo perseguita dalle corti. Gli strumenti utilizzabili provengono sostanzialmente da due direzioni: il "criminal law" ed il "civil law".
Per quanto riguarda il "criminal law", bisogna subito rilevare una grande difficoltà ad usarne le categorie, difficoltà dovuta ad un pesantissimo onere della prova.
I problemi sollevati dal civil law sono invece di natura diversa: le categorie più vicine e più facilmente utilizzabili per trattare i casi di privacy sono quelle degli "intentional torts", che stanno ancora aspettando il loro Donoghue v. Stevenson con cui essere generalizzati. Le "forms of action" governano ancora in parte, seppur "dalla tomba", questi torts, e con essi è quindi necessario utilizzare un approccio definibile come del "caso per caso".
Il "trespass to the person" offre tuttavia un potente strumento, anche se non sempre utilizzato, ed un grosso passo verso una azione generale per tutela da comportamenti fastidiosi od intrusivi nella privacy, è stato fatto con il caso Wilkinson v. Downtown. In questo caso il convenuto, vuole fare uno scherzo all'attore. Gli comunica quindi il coinvolgimento del marito in un grave incidente stradale; l'attore, impossibilitato a recarsi di persona all'ospedale, spedisce in tutta fretta diversi amici a controllare la situazione. La notizia si rivela essere falsa, ma l'attore ne ricava un forte shock emotivo. Agisce quindi contro il convenuto per recuperare il prezzo del biglietto pagato dagli amici mandati in tutta furia all'ospedale, e per lamentare lo shock nervoso. Il problema in questo caso era che lo shock nervoso era considerato come un 'indirect damage', non recuperabile in 'assault', ma solo in una 'action on the case', con la quale tuttavia non poteva essere reclamato un 'intentional harm' -come quello del caso- che viceversa era azionabile solo in trespass.
La ragione per questi problemi va ricondotta al fatto che questo caso è datato 1897, ed il Supreme Court Judicature Act, con cui furono abolite le forms of action risale a soli 20 anni prima; il modo di ragionare al tempo di Wilkinson è quindi ancora in parte influenzato dai formalismi richiesti dalle antiche forme d'azione. Tutte queste superstizioni furono tuttavia coraggiosamente rimosse, l'attore ebbe la meglio, e l'unico requisito necessario per fondare l'azione fu ritenuto un atto 'calculated to cause harm'. Il caso non viene ricondotto sotto alcuna preesistente categoria, ed assume le caratteristiche di un comodo 'gap filling tort'.
In ogni modo Wilkinson poteva essere considerato come uno strumento piuttosto potente da chi volesse agire per violazioni della pace personale, e strumento di fatto utilizzato nel seguente Janvier v. Sweeney(1919). In questo caso vagamente poliziesco, il convenuto, investigatore privato, per ottenere delle lettere in possesso dell'attore usa il ricatto di denunciarne il fidanzato come spia tedesca. La corte riconosce l'intenzione di 'terrorizzare l'attore' e concede l'azione. Wilkinson continua ad acquistare autorevolezza ed è citato nel seguente Burnett v. George. In tempi più recenti nel caso Kendrick v. Kendrick(1990) una ingiunzione è concessa a favore dell'attore, per fermare il comportamento del convenuto lamentato come fastidioso ed intrusivo nella privacy. LJ Gildwell ritenne che se si è in presenza di un chiaro 'psychological harm', l'azione può sussistere.

Se le corti sembrano ormai essersi impratichite nell'usare lo strumento Wilkinson, nel caso Khorasandjan v. Bush(1993), viene preferito il sicuramente più interessante esercizio di usare un cacciavite come un martello. In questo caso l'attore (una ragazza di 16 anni)conviene in giudizio l'ex-fidanzato: quest' ultimo era responsabile di continue e ripetute intrusioni nella privacy della ragazza, con numerose ed insistenti telefonate ad ogni ora del giorno e della notte. La responsabilità viene ricostruita utilizzando la categoria del 'nuisance', tort utilizzato per tutelare gli interessi sui beni immobili. Il risultato fu che l'azionabilità rimase invischiata nei problemi legati agli 'interests in land' delle persone. In questo caso infatti per legittimare la decisione concreta, è stata necessaria la artificiale costruzione di un cosiddetto 'special status' (per la verità inventato già nel caso Motherwell v. Motherwell), che sarebbe goduto da ogni proprietario di un terreno, e che garantirebbe al proprietario stesso il diritto di usare e fruire del terreno senza essere disturbato.
Tale status tuttavia, a rigore spettante solo all' "owner" in senso tecnico, si rifletterebbe anche sui membri della sua famiglia che risiedono con lui.
Pur essendo palese l'artificialità del ragionamento, che passa per il 'tort of nuisance', attraverso gli 'interests in land' per proteggere interessi definibili come 'personali', sulla decisione in Khorasandjan v. Bush è stata fondata la seguente Burris v. Adzani(1995).
A ben vedere tuttavia la differenza tra Wilkinson ed i seguenti da un lato, e questi altri casi ricavati dal 'nuisance' , sta nel fatto che di fronte ad un danno attuale e realmente cagionato nei primi, vi è solo un danno potenziale nei secondi.

Dalla breve analisi di quesi pochi casi non è possibile concludere circa l'esistenza di un autonomo tort a tutela della privacy. Qualche tentativo è stato fatto per costruire uno strumento generale per la tutela della privacy, ma la questione dogmatica rimane tuttavia risolta in modo non univoco. La dottrina tuttavia sembra segnalare l'utilizzabilità del trespass to the person, che offre le migliori caratteristiche: svincolatezza dalla prova del danno, nessun collegamento fastidioso con 'interests in land' , doppia strutturazione in 'assault' e 'battery', che permette la tutela sia in presenza di un danno attuale, che di una semplice minaccia. La materia è tuttora tuttavia in evoluzione, e se il tort of assault sembra essere la azione più adatta, è probabile che il legislatore ceda alle pressioni della stampa, ed introduca un autonomo Act.
 
 

NOTE
(1) Il termine 'stalking' è stato creato perloppiù dai media, ma è utilizzato ormai anche in ambito tecnico. Con questo termine, si intende un comportamento fastidioso, intrusivo, irrispettoso dell'altrui privacy e generalmente perpetrato da singoli individui. 'Harrassment' viene invece usato sia come sinonimo di 'stalking', sia come termine più vasto; può infatti essere riferito più in generale ad ogni invasione nella privacy altrui, sia ad opera di singoli che di giornali, od altri organismi.(torna al testo)
(2)Relazione del 'Commettee on Privacy and Related Matters', 1972, [(1972) Cmnd 5012 para.s651-653]. Per la Scozia le cose sono differenti: là l'intrusione nella privacy è tutelata direttamente dal Criminal Law, ed il 'crime of breach of the peace' è molto ben delineato. Si può consultare New law Journal, Stalking and the Scottish Court, Sept. 27th 1996. (torna al testo)
(3)Family Law, personal Molestation and Harrassment, Sept.13th 1996. (torna al testo)

BIBLIOGRAFIA

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