LA SOSPENSIONE DELL'ESECUZIONE DEL PROVVEDIMENTO IMPUGNATO NEL PROCESSO AMMINISTRATIVO.
(di Annalisa Di Cuia)
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SOMMARIO

Cap.1 La sospensiva

1.Introduzione
2.L'incidenza del diritto comunitario
3.Progetti di riforma

Cap. 2 Configurazione giuridica dell'istituto della sospensiva

  1. I presupposti della misura cautelari: le gravi ragioni, il danno grave ed irreparabile 

  2. Valutazione e comparazione dell'interesse pubblico e privato 

  3. Gli atti suscettibili di sospensione 

SEZ. I Atti già eseguiti

SEZ. II Atti negativi

  1. I provvedimenti negativi c.d. di "secondo grado" 

  2. I provvedimenti negativi puri o in senso stretto 

Conclusioni

Cap. 1 LA SOSPENSIVA

INTRODUZIONE

Come afferma Minieri , non può dubitarsi che negli ordinamenti moderni il ruolo del giudice e della sua giurisdizione va evolvendo da una concezione di essere un semplice applicatore della legge a quella di risultare un reale attuatore della giustizia, intervenendo risolutamente nell' attuale realtà sociale.

Quest'affermazione assume una colorazione più intensa quando la si riferisce al giudice amministrativo che viene definito da un autorevole studioso :"attuatore primario della giustizia amministrativa" . Il giudice amministrativo opera in un campo del diritto in cui manca la codificazione e quindi per nessun altro operatore del diritto può valere al meglio l'insegnamento di Satta, per cui se la forza della matematica è quella di non essere un'opinione, la forza del diritto è, invece, quella di essere un'opinione. Per il diritto amministrativo, a maggior ragione, assume ruolo primario la creazione giurisprudenziale. Ecco che potrebbe ridimensionarsi l'ardita definizione di Minieri che qualifica il giudice amministrativo quale un amministratore.

Nell'evoluzione della concezione di giustizia amministrativa, un punto fermo nella legislazione, è rappresentato dalla legge 06.12.71/1034, istitutiva dei TAR. Tale legge ha innovato in relazione alla "sospensione dell'esecuzione del provvedimento impugnato" ma lo ha fatto in maniera alquanto smorzata. In seguito a ciò,
la giurisprudenza ha espresso, in rapporto a tale istituto, in modo variopinto, le sue potenzialità creative.

La sospensiva ha naturalmente assunto importanza anche per la dottrina, la quale si è trovata a dover commentare in primis le differenze di espressione della legge 1034/71 rispetto alle precedenti ; questo impegno ha fornito l'occasione di apprezzare la rilevanza del significato dello stesso istituto e della giustizia cautelare nel processo amministrativo.

La sospensiva e la giustizia cautelare sono state valutate come affermanti, in maniera puntuale, l'interesse pubblico; una giustizia giovane e agile che si discosta dagli stereotipi cui il cittadino italiano è abituato.

Saporito esprime molto bene l'incanto e lo stupore dell'operatore di fronte alla nuova concezione della sospensiva, definendo la giustizia che essa concretizza : "una giustizia osè" .

Il giudizio amministrativo è sempre stato concepito quale un giudizio di verifica della regolarità-legittimità dell'atto amministrativo, che può eventualmente risolversi in una pronuncia di annullamento : una giurisdizione di mero annullamento si limita alla difesa di una posizione giuridica di semplice aspettativa. Oggi una giustizia amministrativa di tal genere non può meno che mai soddisfare, anche in relazione al parallelo orientamento legislativo tendente ad attuare e concretizzare, attraverso le ben note e recenti leggi di riassetto dell'attività amministrativa, l'art. 97 I c. della Costituzione.

Il Consiglio di Stato si è espresso in questi termini : "l'interesse a proporre ricorso al giudice amministrativo non si concentra solo sul risultato formale dell'annullamento dell'atto impugnato, ma include fra le sue componenti anche l'affidamento in ordine alle attività che, in esecuzione del giudicato, l'Amministrazione è tenuta o facilitata a svolgere e dalle quali potrà derivare il soddisfacimento dell'interesse sostanziale" .

Se il giudice amministrativo divenisse giudice del rapporto, potrebbe emanare pronunce con effetti costitutivi. Il processo non potrebbe certamente dirsi concluso con l'annullamento dell'atto impugnato, a meno che la mera caducazione dello stesso non restauri, con pieno effetto ripristinatorio, la situazione sostanziale, la cui lesione abbia originato la proposizione del ricorso. Attualmente la legislazione sul processo amministrativo è, nonostante tutto, ancora saldamente strutturata sul modello rappresentato dal giudizio sull' atto piuttosto che dal giudizio sul rapporto. Ci sono stati dei timidi e pudici tentativi di modifiche : l'art.26 III c. della legge 1034/71 ha introdotto delle azioni di condanna (limitate al pagamento di somma di denaro) ; l'art. 23 ult. c. della stessa legge prevede la cessazione della materia del contendere solo allorchè l'istanza del ricorrente abbia trovato pieno accoglimento da parte della P. A. ; è presente inoltre la tendenza ad ampliare le materie destinate alla giurisdizione esclusiva . E' però da parte della giurisprudenza che si avverte la tensione, per non dire audacemente la "tendenza", verso la ricerca di una tutela sempre più penetrante da parte del giudice amministrativo, anche al di là del giudizio di mera impugnazione. Ciò comporta la rilettura e il perfezionamento degli strumenti processuali a disposizione. Lo strumento che è stato più utilmente utilizzato e su cui si punta per una futura evoluzione della strutturazione del processo amministrativo, è il giudizio cautelare, rappresentato dall'ordinanza di sospensione (la sospensiva).

Secondo quanto afferma Reggio D'Aci, il baricentro della giustizia amministrativa si è da qualche tempo "spostato dall'esame del merito della controversia alla fase cautelare, dalla cognizione piena a quella sommaria, dalla decisione seria e ponderata della lite alla valutazione epidermica e fotografica della medesima" . Ecco dunque che le istanze di sospensiva del provvedimento impugnato si sono moltiplicate, fino a diventare quasi un fatto di routine : in materia di appalto di opere pubbliche la presentazione, da parte delle imprese non vincitrici, insieme al ricorso impugnatorio, dell'istanza di sospensiva, è una prassi quasi automatica.

Conseguenza inevitabile di ciò è che per il merito è venuto progressivamente a cessare ogni tradizionale rituale ed ogni dignitosa considerazione ; non viene più effettuata, da parte del relatore, la relazione e la discussione viene di regola omessa, a meno che non sia esplicitamente richiesta.

Reggio D'Aci esprime i suoi dubbi intorno alla modalità con cui il fenomeno è venuto sviluppandosi, dicendo che ormai l'orientamento generale è quello di vedere la giustizia amministrativa come una giustizia del tipo "mordi e fuggi", per cui nessuno può sperare di avere un fondato torto o una fondata ragione e si dà fondamento, esclusivamente o quasi, a ciò che si consegue all'istante.

Esprime gli stessi dubbi, in relazione alla tutela cautelare in genere, Barbieri, il quale riconosce, con le parole di Tarzia, il rischio che, nel nome del principio di effettività, si crei non solo una procedura sommaria ma una tutela alternativa rispetto alla giurisdizione ordinaria, la quale sia volta alla realizzazione del "diritto probabile del richiedente" .

Barbieri concorda con Reggio D'Aci per ciò che concerne la dovuta cautela che si deve utilizzare nella tendenza a modificare il baricentro della giustizia amministrativa. Secondo lui infatti tali orientamenti possono creare confusione per il rimescolamento di competenze e di funzioni cui possono dar luogo. Riconosce però Barbieri, che tale tendenza, per la quale il giudice amministrativo diviene amministratore ante tempus, allo scopo di assicurare il contenuto della propria funzione, è giustificata dalle continue resistenze che l'Amministrazione oppone nell'adeguarsi alla pronuncia giudiziale definitiva.

La cautela auspicata da Barbieri e da Reggio D'Aci stride, comparata con le entusiastiche affermazioni della miglior dottrina all'indomani dell'emanazione della legge 1034/71. Si diceva infatti che "il processo amministrativo mostra di essere il tipico processo in cui l'esigenza di certezza, cioè l'esigenza di una soluzione rapida della lite, deve prevalere sull'esigenza di giustizia, cioè sull'adozione di una soluzione perfetta .

Nell'ultimo ventennio, in seguito alla legge istitutiva dei TAR, c'è stato un aumento dei ricorsi amministrativi giurisdizionali ; dai dati statistici possiamo notare che, per quanto riguarda le istanze di sospensiva e le relative ordinanze, pure di aumento possiamo parlare ma questo non è proporzionale alla crescita del numero dei ricorsi, come sarebbe logico attendersi, bensì progressivo.

La ragione principale del più largo uso di questo strumento è un riflesso della tendenza evoluzionistica del processo amministrativo. Essa ha implicato l'ampliamento dei casi in cui fosse possibile richiedere e concedere la tutela cautelare e la conseguente demolizione di molti limiti alla sua operatività.

Interessante risulta l'esame dei dati statistici in possesso dei TAR.

Esemplificativo può risultare il caso di TAR Piemonte :

DATI STATISTICI DI TAR PIEMONTE
ANNO DI RIFERIMENTO  RICORSI PROPOSTI  ORDINANZE 

DI SOSPENSIONE EMESSE 

1977  1403  258
1978 1338  318
1979 2042  355
1980 1735  428
1981 1620  556
1985 2301  779
1987 1992  698
1992 2567  1105
1993 2857  1359
1996 2931  1540
 
 
 
 

2. L'incidenza del diritto comunitario

A tutt'oggi, le decisioni della Corte di Giustizia europea che riguardano la tutela cautelare nel processo amministrativo e che sono state foriere di implicazioni non irrilevanti nei vari diritti nazionali, sono tre, i casi : "Factortame", "Zuckerfabrik" e "Atlanta".

Nel nostro paese, le decisioni della Corte di Giustizia europea sono ormai pacificamente annoverate tra le fonti comunitarie. Tale valore normativo viene fatto risalire alla sentenza della Corte Cost. del 23.04.85/113 e a quella della Corte di Cass., sez. I, 23.01.87/634. La Corte Cost. afferma che "la normativa comunitaria entra e permane in vigore nel nostro territorio, senza che i suoi effetti siano intaccati dalla legge ordinaria dello Stato, e cioè tutte le volte che soddisfa il requisito della piena applicabilità".

La Cassazione dice che "il potere-dovere del giudice nazionale di disapplicare la norma dell'ordinamento interno, per incompatibilità con il diritto comunitario, deve essere riconosciuto anche nel caso in cui le regole generali dell'ordinamento comunitario siano ricavate, in sede di interpretazione dell'ordinamento stesso, dalla Corte di Giustizia della CEE, nell'esercizio dei compiti istituzionali affidatile dal trattato CEE".

La Corte Cost. dapprima ha ritenuto la parità, nella gerarchia delle fonti, del diritto comunitario e delle leggi formali ordinarie ; in un secondo tempo si è orientata nel senso della prevalenza del diritto comunitario su quello nazionale, sulla base del precetto ex art.11 Cost., attraverso il meccanismo del controllo di costituzionalità . Attualmente la Corte ha mutato orientamento per cui, allineandosi agli altri "giudici delle leggi" europei, ha recepito il principio per il quale il regolamento comunitario è sempre ed immediatamente applicabile dal giudice italiano.

Il riferimento al principio ex art.11 Cost., non viene quindi più a fondare l'illegittimità costituzionale delle leggi difformi ma diviene causa diretta dell'obbligo di disapplicazione.

Con la sentenza "Factortame", la Corte di Giustizia ha sancito il principio per cui non è possibile impedire che il giudice nazionale, investito di una controversia di diritto comunitario, possa concedere le misure provvisorie volte a garantire la piena efficacia della decisione giudiziaria sull'esistenza dei diritti invocati, in base al diritto comunitario.

Il caso riguardava la disciplina comunitaria della pesca. La Comunità europea aveva introdotto un sistema di "quote" riservate ai singoli paesi membri. Il sistema risultava penalizzante per gli imprenditori spagnoli cosicchè, per aggirare l'ostacolo, essi presero a costituire delle società commerciali nel Regno Unito, in maniera da poter attingere alle quote riservate a quel paese. Il Governo britannico reagì presentando un disegno di legge per il quale la registrazione dei battelli da pesca fosse obbligatoria, con la possibilità, per il ministro dei trasporti, di rifiutarla nel caso in cui la compagine societaria proprietaria dei battelli fosse stata costituita da meno dei tre quarti di cittadini britannici, ivi residenti e domiciliati.

Contro questo provvedimento, le società armatrici, che si erano viste negare la registrazione, presentarono ricorso alla Corte del Lussemburgo, motivando la violazione del diritto comunitario in materia di libertà di esercizio di attività economiche e di libertà di stabilimento.

Le società, esponendo i rischi di fallimento cui andavano incontro in caso di sospensione dell'attività in attesa del giudizio sul merito, avevano chiesto al giudice nazionale adito, la concessione di un provvedimento provvisorio di urgenza che vietasse al ministro competente, di dare esecuzione alla succitata normativa.

Il danno temuto dai ricorrenti era di "indubbia gravità" sia perché il diritto inglese non riconosce automaticamente il diritto al risarcimento del danno in caso di attività amministrativa illegittima (è necessario che la fattispecie sia integrata dalla commissione di un illecito tipico o che l'elemento soggettivo si configuri come dolo), sia perché una norma tradizionale della common law escludeva l'ammissibilità di azioni cautelari nei confronti della Corona e dell'Amministrazione centrale.

La House of Lords si trovò così davanti ad un problema nuovo perché il principio di prevalenza del diritto comunitario era sempre solo stato applicato dopo aver accertato il contrasto tra diritto nazionale e diritto comunitario e mai in via interinale, in attesa di una pronuncia sul merito. Essa adiva così la Corte di Giustizia delle Comunità europee, chiedendo se il diritto comunitario implicasse una tutela cautelare d'urgenza delle posizioni giuridiche soggettive protette da tale diritto.

La Corte di Giustizia affrontò la questione prendendo le mosse dal caso "Simmenthal" che era stato sollevato dalla Corte Costituzionale italiana e con il quale si era affermato l'obbligo, incombente su tutti i giudici dei paesi membri, di dare piena ed immediata esecuzione al diritto comunitario. In virtù di questo principio la Corte di Giustizia affermava la necessità di disapplicare immediatamente le disposizioni del diritto interno in contrasto con disposizioni di diritto comunitario. La tutela d'urgenza viene dunque ad essere concepita come un mezzo per assicurare la "preminenza" del diritto comunitario. Ecco che per garantire "l'effettività" del diritto comunitario è necessario disapplicare le regole nazionali ostative alla concessione di rimedi cautelari.

La tutela cautelare è nota nell'ordinamento comunitario, l'art.186 del trattato di Roma dispone :"la Corte di Giustizia, negli affari che le sono proposti, può ordinare i provvedimenti provvisori necessari".

Il diritto comunitario, in linea di principio, si occupa della formazione di regole sostanziali comuni ai paesi membri, ai quali spetta poi, impiegando gli strumenti di giustizia propri di ciascun sistema, darvi esecuzione. Negli ultimi anni però il legislatore comunitario ha disposto specifiche regole circa i modi di attuazione del diritto comunitario. Nella direttiva 90/665 , nell' ambito del ricorso in materia di appalti pubblici, sono state previste azioni cautelari e risarcitorie. La regola generale è però che ogni singolo Stato reagisce alla violazione del diritto comunitario con i mezzi tecnici che possiede anche se, la Corte di Giustizia ha introdotto, negli ultimi anni, due precisazioni : in primo luogo le misure approntate a tutela del diritto comunitario non possono essere meno favorevoli di quelle utilizzate per il diritto interno ; in secondo luogo la tutela del diritto comunitario deve, in ogni caso, essere effettiva.

Nel nostro diritto, il principio dall'effettività della tutela giurisdizionale lo si fa discendere dall'art. 24 Cost. Ad ostare c'è però l'interpretazione dell'art.4 legge 20.03.1865/2248 all.E. che nega la possibilità, per il giudice ordinario, di adottare provvedimenti d'urgenza nei confronti dell'Amministrazione. Ecco mostrata dunque la valenza innovativa della decisione relativa al caso "Factortame" : i giudici dei paesi membri devono ignorare eventuali disposizioni legislative che limitano la tutela cautelare nei confronti della Pubblica Amministrazione . In tal modo il nostro giudice ordinario chiamato ad applicare il diritto comunitario, dovrà ignorare l'art.4 della legge abolitiva del contenzioso amministrativo, o quanto meno la sua interpretazione.

Nella sentenza "Zuckerfabrik", la Corte di Giustizia ha riconosciuto che il giudice nazionale, il quale ha chiesto alla Corte stessa una pronuncia giudiziale per l'accertamento di validità di un regolamento comunitario, può sospendere l'esecuzione di un provvedimento amministrativo nazionale basato su tale regolamento.

La sentenza basata sul caso "Atlanta" completa il contenuto della sentenza "Zuckerfabrik". La prima infatti nulla dice del potere del giudice nazionale di ordinare provvedimenti provvisori che creino, a favore del singolo, una nuova situazione di diritto.

Il nuovo problema su cui il caso "Atlanta" ha posto l'attenzione, riguarda le possibili ripercussioni, sull'effettività del diritto comunitario, di provvedimenti provvisori che disciplinino o modifichino rapporti giuridici controversi, in pendenza di rinvio pregiudiziale per accertamento di validità del regolamento comunitario. Si tratta, in sostanza, della possibilità di concedere misure cautelari "positive".

Con la decisione "Atlanta", la Corte mostra di essere pronta a garantire la tutela individuale anche nei casi in cui ciò possa mettere a repentaglio la piena efficacia del diritto comunitario.

In "Atlanta", la Corte fornisce una lettura organica di "Zuckerfabrik" e "Factortame" : la tutela cautelare garantita dal diritto comunitario , ai singoli, dinanzi ai giudici nazionali non può variare a seconda che essi contestino la compatibilità delle norme nazionali con il diritto comunitario oppure la validità di norme del diritto comunitario medesimo. Vista la collocazione sistematica degli artt. 185 e 186 del Trattato CEE, i giudici nazionali devono garantire la posizione dei singoli, in forza del diritto comunitario, sia quando questi chiedano la sospensione dell'esecuzione dell'atto impugnato (art.185) sia quando vengano richiesti provvedimenti provvisori (art.186).

Riguardo alle tre decisioni, è riconoscibile una modifica della prospettiva di guida e orientamento della Corte del Lussemburgo.

La decisione "Factortame" esprime in maniera lampante l'esigenza di effettività del diritto comunitario, per cui i provvedimenti contemplati negli artt.185, 186 Trattato CEE, sono finalizzati al controllo del rispetto del diritto comunitario. Nel caso "Zuckerfabrik" questo potere è attribuito nell'ipotesi in cui venga contestata la validità del diritto comunitario ; il tentativo di assicurare la protezione del singolo viene a costituire una minaccia, quindi, per la piena effettività del diritto comunitario. In "Atlanta" la protezione individuale, con la concessione delle misure previste dall'art.186, assume una preponderanza tale da poter schiacciare l'effettività del diritto comunitario.

Il principio di effettività che sta alla base della sentenza "Factortame", è sostituito, per le decisioni relative a "Zuckerfabrik" e "Atlanta", dal principio di effettività della tutela giurisdizionale. Le sentenze relative ai due ultimi casi citati, mostrano, da parte della Corte, la tensione verso il riequilibrio tra l'esigenza di effettività del diritto comunitario e l'esigenza di tutela dei diritti dei singoli.

Nella sentenza "Zuckerfabrik ", vengono ad essere creati dei limiti al potere cautelare, per cui tale potere sussiste al ricorrere di un certo numero di condizioni :

  1. il giudice deve nutrire "gravi riserve" circa la validità dell'atto comunitario ;
  2. la sospensione dell'esecuzione deve mantenere carattere provvisorio ;
  3. il provvedimento provvisorio è collegato ad una necessità di urgenza, per cui è necessario evitare che il richiedente subisca un danno grave ed irreparabile.
In "Atlanta", la necessità di tali condizioni è ribadita, ma viste le maggiori ripercussioni che la concessione di "provvedimenti positivi" può avere sull'effettività del diritto comunitario, rispetto alla mera sospensione dell'esecuzione del provvedimento nazionale, esse sono rafforzate :
  1. il giudice nazionale deve precisare, al momento della concessione del provvedimento cautelare, i motivi per i quali egli ritiene che il regolamento sarà dichiarato invalido ;
  2. il giudice nazionale deve dimostrare di aver considerato il pregiudizio che il provvedimento cautelare può arrecare, nell'ambito comunitario, alla situazione regolata dal regolamento contestato ;
  3. il giudice nazionale viene vincolato dalla Corte a rispettare le pronunce della Corte stessa o del tribunale di primo grado, in ordine alla legittimità del provvedimento contestato.
Le tre decisioni esprimono unitamente il tentativo di creare una disciplina cautelare comunitaria che vincoli giudici nazionali, in riferimento al diritto comunitario applicato.
 
 

3. Progetti di riforma

La tendente detipizzazione della misura cautelare amministrativa si estrinseca nella depitizzazione dei suoi requisiti e dell'oggetto del suo contenuto. Per il primo profilo, i requisiti tipici delle misure cautelari : periculum in mora e fumus boni iuris divengono sempre più discrezionali e si giunge alla conseguenza per la quale determinati atti vengono sospesi in seguito all'instaurarsi di una consuetudine ;  si sospendono quegli atti che sostanzialmente, al di là dei profili tecnici, sono portatori di un alto potenziale di "giustizia" riconoscibile anche dal profano, per esempio i provvedimenti di confisca o demolizione di opere edilizie abusive. Si guarda dunque all'intensità del pregiudizio che essi comportano ai cittadini che ne sono destinatari, piuttosto che all'esistenza dell'obiettivo tipico della misura cautelare.

Si supererebbe cioè il requisito formale della provvisorietà della tutela cautelare e si tenderebbe ad una regolazione irreversibile degli interessi ; non vi sarebbe più differenza tra provvedimenti sommari e provvedimenti cautelari, si può parlare di sovrapposizione, se non di concorrenza tra il giudizio principale e quello cautelare . La modificazione della struttura del provvedimento cautelare comporterebbe anche la modificazione dei contenuti di essa : il giudice assumerebbe maggiori poteri dispositivi e quindi il provvedimento assumerebbe contenuto sostitutivo e ordinatorio.

Si potrebbe parlare di "desoggettivizzazione" dello strumento cautelare. Ciò perché la detipizzazione, comportando la caducazione del vincolo al "principio della domanda", farebbe sì che l'oggetto della tutela trascenda la posizione giuridica dedotta dalle parti, questa passerebbe in secondo piano, per fissarsi, concentrarsi sull'interesse pubblico al buon funzionamento del processo, che si concretizza nel tentativo che la decisione di merito conservi utilità.

Efficacemente, la dottrina parla del giudizio cautelare come di una "cellula impazzita del processo amministrativo, dove tutto risulta consentito indipendentemente dall'oggetto del giudizio e dai poteri del giudice rispetto al ricorso". La tutela cautelare si configurerebbe non solo come tutela "innominata" ma addirittura "atipica" per l'eventualità dell'assoluta mancanza di parametri, sia in relazione ai requisiti, sia in relazione ai contenuti. Allontanandosi dal vincolo posto dal "principio della domanda", si tornerebbe alla concezione di inizio secolo, per la quale più che di attività giurisdizionale, quella svolta dal giudice amministrativo in sede cautelare, potrebbe definirsi attività pubblicistica. Certo, questo crea il timore della prosmiscuità tra l'azione amministrativa e quella giurisdizionale e dunque la configurazione dell'eventuale perdita dell'imparzialità del giudice, che in tal caso emanerebbe "atti del potere esecutivo".

Universalmente auspicati, i progetti di riforma del processo amministrativo, che nell'ultimo decennio sono stati prodotti, sono due : il primo progetto di riforma è il n° 788, il cui testo è stato approvato alla Camera dei Deputati il 12.10.89. Gli stralci concernenti la tutela cautelare sono l'art. 3 punto i) e l'art. 3 punto v) .

L'art.3 punto i) prevede la realizzazione di uno svolgimento rapido del processo, al fine di assicurare che sia esperibile una completa tutela interinale del ricorrente, anche nei confronti degli atti e comportamenti negativi della Pubblica Amministrazione, in particolare :

L' art. 3 punto v) prevede l'introduzione di procedimenti speciali per la tutela con cognizione sommaria e anticipata, salvo conferma nel successivo giudizio : Tale progetto prevedeva alcuni spunti commendevoli , in particolare relativamente al tentativo di accelerare la definizione della controversia, l'obbligo di fissazione dell'udienza di merito per una data non posteriore a sei mesi. E' stato osservato però che questa disposizione è priva di carica coercitiva e potrebbe quindi finire inoperante, più adeguato sarebbe attribuire all'ordinanza cautelare un'efficacia temporanea di non oltre sei mesi. E' lodevole inoltre l'estensione della tutela cautelare, che trascende la mera azione di sospensione di un atto, riferendosi anche ad atti e comportamenti negativi e permettendo l'adozione di "ogni provvedimento idoneo ad assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione". In tal modo il punto di riferimento è rappresentato non più dal provvedimento amministrativo, ma dall'attività amministrativa comunque estrinsecatasi ed incidente sulla sfera giuridica del destinatario.

L'Adunanza generale del Consiglio di Stato, nel parere espresso relativamente a tale progetto di legge, ritiene che l'art.3 lett. v) sarebbe del tutto superfluo perché risulterebbe una riproduzione della lett. i). L'introduzione infatti di procedimenti cautelari sganciati dal ricorso principale e adottati nel corso di procedimenti speciali comporterebbe un primo problema logistico di riformulazione autonoma della competenza territoriale. Inoltre il procedimento cautelare amministrativo è di competenza del Collegio mentre nel rito civile esso è di competenza di un organo monocratico, l'introduzione quindi di riti speciali nella giurisdizione amministrativa comporterebbe o l'aggravamento dei compiti del collegio, con pericolo di intempestività dell'intervento, oppure la creazione del giudice istruttore con aggravi organizzativi e con l'esclusione della diretta impugnabilità della misura cautelare, che sarebbe necessariamente da sottoporre al vaglio successivo del collegio (impugnabilità diretta, che è stata stabilita dalla stessa legge delega). Il Consiglio di Stato auspicherebbe l'introduzione di un potere cautelare del Presidente dell'organo giudicante, da esercitare, se del caso, anche inaudita altera parte e cioè con cognizione parziale oltre che sommaria, salva la necessità di conferma, da parte del collegio, nella prima udienza successiva. In tal modo si renderebbe del tutto superflua la lettera v).

Il progetto di riforma n°788 è rimasto incompiuto e dopo 5 anni, a seguito di uno stimolo proveniente dalla Corte europea dei diritti dell'uomo, il Governo ha formulato un nuovo progetto di riforma, nella specie il disegno di legge n° 1124, trasmesso al Senato nel novembre 1994.

La causa immediata di questo prodotto normativo sono le ripetute denunce alla Commissione europea dei diritti dell'uomo, della violazione dell'art. 6 della "Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali", concernente la "durata ragionevole dei processi".

Relativamente alla tutela cautelare, si possono mettere in luce alcuni punti presentati nel disegno di legge n°1124 :

  1. si introduce la tutela cautelare per il periodo di tempo che va dalla proposizione del ricorso alla fissazione della camera di consiglio per l'esame della sospensiva, si attribuisce il relativo potere al Presidente del TAR, che lo espleterebbe con decreto motivato, la cui efficacia si esplicherebbe fino alla pronuncia del collegio (ART 7 del disegno di legge n°1124), in tal modo sarebbe stata colmata ex legis la lacuna che, nel passato, aveva giustificato il ricorso al pretore ex art. 700 cpc anche in cause rimesse per il merito alla giustizia amministrativa.
  2. Si configura il potere, per il giudice adito in sede cautelare, di emettere la pronuncia definitiva nel merito. Potere che si esplicherebbe d'ufficio, ricorrendone i presupposti e accertata l'integrità del contradditorio (Art.7 del disegno di legge n°1124).
  3. E' prevista l'autonoma pronuncia sulle spese del procedimento cautelare e ciò anche in caso di rigetto dell'istanza medesima (Art.7 del disegno di legge n°1124).
  4. Il progetto di riforma ha introdotto una nuova figura di procedimento, atta a sveltire la conclusione della controversia : "la definizione del giudizio di primo grado con rito breve" (Art.9 - 10 del disegno di legge n°1124) ; il rito breve definirebbe il giudizio in camera di consiglio tramite ordinanza succintamente motivata. L'art.13 del disegno di legge, prevede la possibilità di richiedere la definizione del giudizio con rito breve anche nella camera di consiglio in sede di trattazione dell'istanza cautelare. Il collegio pronuncerebbe seduta stante sia sulla domanda cautelare sia sul merito.
  5. Si ammette un termine più breve per richiedere l'appello contro le ordinanze dei TAR che decidono esclusivamente sull'istanza cautelare. In luogo dell'ordinario termine di un anno, il ricorso in appello dovrebbe proporsi nel termine di centoventi giorni dalla emanazione dell'ordinanza e di sessanta giorni in caso di notificazione della stessa.
Sfortunatamente, questi tentativi di dare luogo ad una riforma ragionata e sistematica del processo amministrativo e del relativo giudizio cautelare hanno avuto esiti sfavorevoli.

Il legislatore ha tentato la via delle riforme settoriali, introducendo delle "corsie preferenziali" per i giudizi amministrativi in materie di opere pubbliche, dapprima con la legge 03.01.1978/1 di cui ci si è già occupati ; successivamente questa è stata sostituita nel suo art. 5 c. IV dall'art.31 bis della legge 02.06.1995/216 che in materia di controversie relative ad opere pubbliche dà alle Amministrazioni pubbliche resistenti e ai controinteressati, la facoltà di chiedere, nel caso in cui sia stata chiesta anche la sospensione del provvedimento impugnato, che la questione venga decisa nel merito entro 60 o 90 giorni, a seconda che l'istanza sia proposta prima o in occasione della camera di consiglio fissata per l'esame della domanda cautelare.

Questa norma è stata oggetto di esame da parte del giudice delle leggi perché sospetta di incostituzionalità. Le ordinanze di rimessione oppongono che tale norma contrasti : con il diritto di difesa dell'art.24 Cost. infatti l'istanza di fissazione dell'udienza di merito, da parte dell'Amministrazione o di uno dei controinteressati, avrebbe l'effetto di impedire la discussione della domanda di sospensione cautelare ; con il principio di uguaglianza dell'art.3 Cost. perché l'esigenza di accelerare i giudizi in materia di lavori pubblici non sarebbe sufficiente a giustificare una ridotta tutela giurisdizionale ; infine con il principio che sancisce il "buon andamento della Pubblica Amministrazione" (art.97 Cost.) perché la soppressione della fase cautelare farebbe venir meno un controllo che potrebbe rivelarsi utile, per evitare alle Amministrazioni di incorrere in illegittimità immediatamente rilevabili.

La Corte Costituzionale ha deciso la questione con una sentenza interpretativa di rigetto. Nella massima della decisione 16.07.1996/249, il cui relatore è Cheli, si legge infatti che l'art. 31 c. III della legge 02.06.1995/216 : " va interpretato nel senso che la presentazione da parte dell'amministrazione e dei controinteressati dell'istanza di fissazione dell'udienza di merito, non fa venir meno il potere del giudice amministrativo di esaminare la domanda cautelare e ricorrendone i presupposti, di sospendere l'efficacia del provvedimento impugnato" .
 
 
 

Cap.2 CONFIGURAZIONE GIURIDICA DELL'ISTITUTO DELLA SOSPENSIVA


1. I presupposti della misura cautelare: 

le gravi ragioni 
il danno grave ed irreparabile

I presupposti essenziali di ogni misura cautelare sono il fumus boni iuris e il periculum in mora.

Per quanto riguarda la sospensiva, il fumus boni iuris non consiste "nell'esame della probabilità dell'esito favorevole del ricorso, quanto nella valutazione sommaria della non manifesta infondatezza di esso". La valutazione del fumus boni iuris si farà in seguito a sommaria cognitio, nella quale si accerti che il ricorso non sia palesemente infondato, sussistenti i requisiti di ammissibilità e ricevibilità dello stesso. Ciò al fine di evitare l'utilizzo della sospensiva a scopo meramente dilatorio.

Da tali premesse deriva la conseguenza per la quale le valutazioni svolte in sede cautelare non potranno influenzare l'esito del ricorso principale in ordine al suo precipuo scopo, relativo all'annullamento dell'atto impugnato.

Più complesso è il discorso sul periculum in mora. Tale requisito si configura normativamente diverso, a seconda che si tratti di giudizio dinanzi al Tar o giudizio dinanzi al Consiglio di Stato. Per il primo, l' art. 21 VII c. L. 1034/71 richiede i "danni gravi ed irreparabili " ; per il secondo è ancora vigente l' art. 39 T.U. 1054/24 in cui si richiedono le " gravi ragioni".

Come già accennato in precedenza, la maggior parte della dottrina ritiene che il legislatore abbia voluto modificare la configurazione ontologica della sospensiva e che quindi abbia compiuto un'operazione di limitazione dei poteri di concessione della stessa.

Nel caso delle gravi ragioni, la valutazione si riferisce a norme non giuridiche, è un apprezzamento essenzialmente soggettivo ; nel caso della valutazione dei danni gravi ed irreparabili, invece, il parametro della discrezionalità, che viene ad essere utilizzato per indicare la gravità del danno, deve essere integrato dal parametro contenente norme e principi di diritto relativi all'ammissibilità dell'azione cautelare, in ordine ad un accertamento riguardante la reversibilità o meno della posizione vantata.

"Sarà grave ed irreparabile quel danno, non solo materiale ma anche morale, idoneo a determinare una situazione di irreversibilità in relazione alla quale la tutela giurisdizionale non potrebbe conseguire quegli scopi di giustizia sostanziale cui è preordinata".

Anche Barbieri ritiene che la modificazione legislativa del periculum in mora sia un atto non causale, che si ispiri direttamente all' art.700 cpc e che quindi sia atto precursore della "settecentizzazione" del processo amministrativo, compiuta dall'intervento della Corte Costituzionale. Non concordano con tale orientamento altri autorevoli studiosi. Paleologo argomenta muovendo da una considerazione sistematica : è possibile che per la valutazione del periculum in mora si debbano usare "due metri" diversi, a seconda che il giudizio penda innanzi al Tar o innanzi al Consiglio di Stato ? A tale questione non è immediato rispondere "no", infatti nell'ordinamento francese si verifica una situazione del genere (nei ricorsi dinnanzi al Conseil d'Etat non sono richiesti requisiti espliciti per la pronuncia di sospensiva, mentre nei ricorsi dinnanzi ai Tribunaux administratifs, essa va pronunciata solo a "titre exceptionnel" ed è esclusa per determinati atti), la risposta negativa è però ineluttabile quando si esaminano i lavori preparatori della legge 1034/1971, che non accennano ad una tale scelta nel nostro ordinamento. Secondo Paleologo, inoltre, le due formule non sono, concettualmente, molto remote : il termine "ragioni" comporterebbe l'inquadramento del problema secondo la prospettiva del giudice, il termine "danni" modificherebbe solo la prospettiva, che risulterebbe essere quella del ricorrente. Anche Follieri nega la soluzione di continuità nella concezione del periculum in mora. Egli dice infatti che fin dalle prime decisioni successive alla legge del 1889 istitutiva della IV sez. del Consiglio di Stato (legge poi trasfusa nel T.U. del 1924), la giurisprudenza ha interpretato le "gravi ragioni" come implicanti la sussistenza di danni gravi ed irreparabili. Egli riporta stralcio della sentenza 10.04.1890/1 per il quale, in riferimento alle gravi ragioni : " codesta gravità non potrebbe aversi se non nei casi nei quali l'esecuzione del provvedimento amministrativo fosse per arrecare, alla parte interessata, un danno notabile, irreparabile o difficilmente reparabile"

E' necessario ora, diversificare ed analizzare il periculum in mora in relazione alle diverse posizioni giuridiche per le quali il ricorrente richiederebbe protezione.

Nel caso si tratti di diritti soggettivi, bisogna tenere presente che essi, a differenza degli interessi legittimi, sono garantiti dal risarcimento del danno, che la legge prevede in caso di loro illegittima lesione. Per la concessione della sospensiva sarà, alternativamente, sufficiente l' "irreparabilità" o la "gravità" del danno ; in presenza di danno né grave né irreparabile, non sarà concessa sospensiva, confidando nel futuro risarcimento.

L'interesse legittimo, come sopra accennato, o viene tutelato in forma specifica o non ha tutela. Se quindi si configura la possibilità per la quale la sentenza finale non arrivi in tempo ad evitare la lesione definitiva, si dovrà riconoscere sempre la presenza di un danno irreparabile. Ecco che qui il danno irreparabile diviene condizione necessaria e sufficiente per la concessione della sospensiva.

In relazione alle due posizioni intermedie dei cosiddetti diritti condizionati : "diritto soggettivo affievolito ad interesse legittimo" e "diritto soggettivo in attesa di espansione", la giurisprudenza ammette l'azione di risarcimento del danno ma solo dopo che l' atto a loro collegato sia stato annullato. Ciò perché il riconoscimento della sussistenza del danno avviene con la proclamazione dell'illegittimità dell'atto e dunque col suo annullamento.

E' infatti con l'atto che si estrinseca il potere dell'Amministrazione volto ad incidere su questi diritti soggettivi condizionati. Barbieri ritiene che la valutazione della sussistenza del requisito del periculum in mora, per la concessione della sospensiva in tali casi, non si discosti da quella relativa agli interessi legittimi. Infatti dopo l'annullamento dell'atto impugnato, i ricorrenti potranno aspirare al risarcimento del danno solo in quanto questo sia collegato al diritto soggettivo, che è solo uno dei profili della figura che rappresenta la posizione giuridica  "diritto condizionato", l' altro profilo (l'interesse legittimo alla corretta, concreta ed effettiva azione amministrativa) resterebbe privo di tutela.
 

2. Valutazione e comparazione dell'interesse pubblico e privato

Ma qual è l'indagine che la Camera di Consiglio deve svolgere, al fini di accertare l'esistenza del periculum in mora ? Sia che si tratti di "gravi ragioni" sia che si tratti di "danno grave ed irreparabile", è necessario stabilire se la sussistenza del periculum in mora vada accertata in capo al ricorrente, in capo alla Pubblica Amministrazione o in capo ad entrambi, effettuando una comparazione degli interessi coinvolti.

La giurisprudenza iniziale dette molto maggior peso al danno pubblico ; possiamo concludere quindi che, in un primo tempo, fu scelta la seconda soluzione delle tre sopra prospettate ; nonostante fosse il ricorrente a denunciare un pregiudizio alla propria sfera giuridica, l'interesse del privato era considerato recessivo rispetto a quello pubblico. Quest'orientamento è figlio dei tempi, si inscrive in una prospettiva per la quale il riconoscimento della superiorità della P. A. appare ineluttabile. La dottrina più recente, generalmente, abbraccia, invece, la terza soluzione, per la quale devono essere valutati e comparati, al fine del riconoscimento del periculum, gli interessi di tutte le parti partecipanti al giudizio. Il giudice amministrativo dovrà procedere ad un giudizio di comparazione tra l'interesse pubblico, che l'atto impugnato è volto a soddisfare, e l'interesse, del ricorrente, di paralizzarne provvisoriamente l'esecuzione ; la valutazione potrà prescindere dalla sussistenza dei requisiti richiesti, per la concessione della sospensiva, nel solo caso in cui l'interesse pubblico è considerato, dal giudice, prevalente rispetto a quello privato.

Anche la giurisprudenza recente concorda con tale orientamento. Particolare risulta il caso dell'Ente Protezione animali contro il comune di Torino. Il Tar Piemonte ha emesso ordinanza di sospensione dell'esecuzione (su istanza presentata dall'ente sopracitato) dell'ordinanza del sindaco di TO che ha vietato a chiunque di somministrare alimenti ai colombi presenti sul territorio urbano.

Il Consiglio di Stato, su appello del comune di To, annulla la precedente ordinanza, argomentando la prevalenza dei motivi sanitari concretizzanti interesse pubblico.
L 'ordinanza del Consiglio di Stato conferma l'orientamento giurisprudenziale prevalente, precedentemente esposto. E' interessante rilevare, invece, la voce dissonante che si leva dall'ordinanza di Tar Piemonte annullata. Nell'ordinanza 230/1986, Tar Piemonte sospende l'esecuzione dell'ordine del sindaco, per la sua "irrazionalità ed illogicità ". Procedendo in tal modo , i giudici hanno trasferito l'oggetto del giudizio cautelare dalla valutazione del periculum in mora (danno materiale) alla valutazione sulla legittimità dell'atto. Se ne deve dedurre che i giudici di Tar Piemonte abbiano voluto dissentire dall'orientamento affermato dall' Ad. Pl. del Consiglio di Stato con la nota decisione 29.01.1978/1, esposto all' inizio di questo capitolo ; orientamento per il quale l 'analisi dei presupposti per la concedibilità della sospensiva deve prescindere da ogni valutazione relativa all' esito del merito.

Non stupisce che presidente e relatore del Consesso che ha partorito l'originale ordinanza 230/1986, fosse Barbieri. In dottrina, è proprio lui che rappresenta una delle voci dissenzienti rispetto all'orientamento generale per cui il riconoscimento del periculum viene svolto in seguito ad un giudizio di comparazione tra l'interesse pubblico e quello privato. Barbieri ritiene che non ha senso effettuare questa comparazione perché i termini della stessa non sarebbero omogenei : il privato può subire un danno dall'esecuzione di un provvedimento illegittimo, l'Amministrazione invece non potrebbe risultare danneggiata dal fatto che le si impedisca la realizzazione di una condotta illegittima. In secondo luogo l'autore ritiene che in seguito alla modificazione della formula del periculum in mora, se prima ci si poteva riferire ad una valutazione complessiva del rapporto sostanziale "in gioco", la nuova formula riferendosi ai "danni gravi ed irreparabili" sembra avere carattere esclusivo di garanzia del privato.
 

3. Gli atti suscettibili di sospensione

Se è pacifico che il giudizio cautelare amministrativo è strumentale rispetto al giudizio principale, in una strutturazione della giustizia amministrativa come "giudizio sull'atto", per identificare l'atto oggetto di eventuale sospensione, è necessario focalizzare l'analisi sugli atti amministrativi impugnabili.

Per pressoché unanime consenso dottrinale, tra tutti gli atti amministrativi, si limita l'impugnabilità, prima facie, ai soli atti provvedimentali. Sono infatti unicamente essi che, per definizione, costituiscono, modificano, estinguono situazioni giuridiche soggettive dei consociati. Tutti gli altri atti sarebbero inidonei a produrre, nei destinatari, posizioni giuridiche di interesse tutelabile ; un noto autore ha intravisto però, la possibilità dell'impugnabilità di quegli atti non provvedimentali, i quali abbiano "effetti esterni", cioè atti che incidano direttamente ed in maniera rilevante sul piano dell'ordinamento generale. Esemplificativa è la "diffida", che è tradizionalmente qualificata atto "non novativo" ma che risulterebbe, in alcuni casi, direttamente impugnabile, in quanto costitutiva di un obbligo di fare, e dunque producente effetti rilevanti sul piano dell'ordinamento generale.

Tra i provvedimenti, la più tradizionale e consolidata concezione ammette la sola impugnabilità di quelli che lo sono sotto il profilo soggettivo

(promanano cioè da un soggetto della P.A ., nell'esercizio di funzione amministrativa) e sotto il profilo oggettivo (contenutisticamente sono volti ad incidere su situazioni giuridiche soggettive di terzi).

Tra i provvedimenti impugnabili, non si ricomprenderebbero quelli la cui impugnabilità è esclusa per :

Inimpugnabili per difetto di giurisdizione sarebbero l' atto politico e gli atti di normazione, per i quali si configurerebbe una carenza oggettiva rispetto alla definizione di provvedimento ; l'atto emanato da soggetti privati investiti di funzioni pubbliche o svolgenti pubblici servizi, gli atti di gestione, con i quali gli organi costituzionali esprimerebbero la peculiarità dell' autodichia. In queste due ultime ipotesi si prospetterebbe una carenza del profilo soggettivo di "provvedimento".

Infine gli atti del commissario ad acta, il cui difetto di giurisdizione, in caso di impugnazione, sarebbe motivato da una carenza soggettiva ed oggettiva perché l' attività del commissario è afferente al giudizio di ottemperanza, è quindi attività giurisdizionale in senso proprio.

La dottrina più recente non è, in tutti i casi , concorde ad escludere l'impugnabilità per difetto di giurisdizione. Alcuni voci dissonanti si sono levate, motivando in base all' art. 113 Cost., per il quale tutti gli atti riguardanti gli organi o la funzione amministrativa sarebbero impugnabili, e quindi il sindacato si riferirebbe al corretto esercizio dell'attività amministrativa, secondo una concezione più moderna di essa, "come svolta anche da soggetti che restano estranei alla tradizionale organizzazione della Pubblica Amministrazione".

Per quanto riguarda gli "atti di gestione", la tesi per la loro impugnabilità sarebbe suffragata da un ulteriore argomento : infatti l'ammissione dell'autodichia, quale giurisdizione autonoma ed indipendente, comporterebbe la violazione dell' art. 102 Cost., relativo al divieto di esistenza di giurisdizioni speciali.

Inimpugnabili per carenza assoluta di interesse tutelabile sarebbero gli atti non provvedimentali, in primis gli atti di conferma, per i quali mancherebbe ogni riesame dell'atto oggetto di conferma. Verrebbe leso inoltre, ammettendo il ricorso contro di essi, il principio della perentorietà del termine per ricorrere, relativo al primo atto che è stato oggetto di conferma. (Bisognerà distinguere però il caso per il quale, solo attraverso l'atto di conferma, il destinatario viene a conoscenza del precedente provvedimento confermato).

Apparterrebbero a questo gruppo anche gli atti meramente esecutivi e conseguenziali (in quanto divenuto inoppugnabile il provvedimento precedente, non vi è utilità a far valere l'invalidità derivata dell'atto conseguenziale) e gli atti per i quali sia sopravvenuta la carenza di interesse (in quanto atti già oggetto di annullamento in sede di autotutela, di gravame amministrativo, oppure revocati).

Inimpugnabili per carenza attuale di interesse tutelabile sarebbero : gli atti non ancora efficaci ( perché condizionati, muniti di termine iniziale o soggetti a controllo) ; gli atti aventi funzione servente e preparatoria ad un procedimento ; gli atti interni perché esauriscono la loro efficacia all' interno dell'Amministrazione, non possono ledere le posizioni giuridiche dei soggetti estranei alla stessa (pareri, comunicazioni) ; appartengono infine alla categoria, i regolamenti e le circolari, in quanto contengono norme generali ed astratte. L'interesse all'impugnativa diventa attuale solo allorchè il regolamento trovi applicazione con un provvedimento concreto, immediatamente lesivo della sfera individuale.

Controversa era l'impugnabilità del silenzio della P.A. Oggi però la si ammette, sulla scia della produzione legislativa degli anni '90, che ha teso alla limitazione della discrezionalità amministrativa, al fine di evitare "abusi".

Tra gli atti impugnabili però, la dottrina e la giurisprudenza hanno ristretto l'ambito di quelli eventualmente oggetto di sospensiva ; non pacificamente, né incontestabilmente, sono stati esclusi :

SEZ. I atti già eseguiti

"Sospendere vuol dire impedire, arrestare l'esecuzione, non annullare l'esecuzione già compiuta". Ecco la ragione per la quale non si potrà valutare la sospendibilità di atti già eseguiti. Gli atti sospendibili sarebbero quelli "ad esecuzione continuata", quelli "non ancora eseguiti", quelli "eseguiti solo parzialmente" ma anche quegli atti ad esecuzione istantanea, uno actu, che però producono effetti continuativi. A quest'ultima categoria appartengono alcuni degli atti ablativi : nel caso di un provvedimento di occupazione temporanea, di requisizione ovvero di occupazione d'urgenza, con la sospensiva verrà arrestata la produzione di "effetti continuativi" ed il bene ritornerà al proprietario. Differente è il caso del provvedimento ablativo di espropriazione : se questo è già stato eseguito, la sospensiva sarebbe inutiliter data perché la traslazione della proprietà del bene, dall' espropriato all' espropriante, si attua alla data del decreto di espropriazione.

SEZ . II atti negativi

Tra i provvedimenti negativi, è necessario distinguere : quelli ad effetti innovativi che, come gli atti positivi, ledono interessi oppositivi del singolo e quelli ad effetti non innovativi, che ledono i suoi interessi pretensivi.

La dottrina chiama i primi " atti negativi di secondo grado" e gli altri " atti negativi in senso proprio o puri".

  1. I provvedimenti negativi cd "di secondo grado"
In merito ad essi, non si configurano particolari problemi, sono considerati pacificamente sospensibili perché la sospensiva è idonea a soddisfare la pretesa di immutazione della realtà preesistente.

I casi tipici sono :

  1. la negazione di conferma di preesistenti situazioni di vantaggio (concessione, autorizzazione e consimili )

Ad una sommaria analisi risulterebbe che tale provvedimento negativo venga a ledere interessi oppositivi e sarebbe da includere tra "gli atti negativi di secondo grado". Tuttavia un'analisi più accurata ha fatto emergere, dalla precedente ricostruzione, un vizio logico : non sarebbe il diniego di rinnovo a modificare la situazione sostanziale precedente, ma questa si estinguerebbe con la scadenza della concessione, autorizzazione e consimili.

In tal caso il provvedimento negativo si configurerebbe come "negativo puro" perché non comporterebbe effetti innovativi e lederebbe interessi pretensivi. Ciò però viene smentito dalla sussistenza di ulteriori implicazioni che hanno condotto lo stesso Consiglio di Stato, fin dagli anni '30, all'inquadramento della categoria fra gli atti negativi sospendibili (atti negativi di 2° grado). Le implicazioni, a cui ci si riferisce, sono due principi che, configurando una posizione di vantaggio per il titolare, assumono la dignità di diritti. Il primo è il cd "diritto di insistenza", esso è il diritto alla prosecuzione del rapporto dopo la scadenza dalla concessione. (E' statuito dal legislatore relativamente al regime delle acque, di cui al T. U. 11.12.1933/1175 e ad altre concessioni di beni pubblici). Il secondo principio non è codificato, ma si ritroverebbe implicito, nel caso delle concessioni di pubblico servizio, al fine di garantire la continuità dell'azione amministrativa, per cui il concessionario, pendente la domanda di rinnovo della concessione, conserverebbe le sue prerogative.

  1. il diniego di ammissione a dispensa dal servizio militare
Travi denuncia, anche per questa fattispecie, l'esistenza di un vizio logico nella ricostruzione di alcuni autori. Questi sosterrebbero la non innovatività degli effetti del diniego di dispensa, motivata in base all'autonomia dell'eventuale dispensa rispetto all'arruolamento o sulla base che la negazione dell'atto di dispensa comporta ex se una conferma dell'obbligo di leva per il cittadino italiano.

Travi invece dice, con la Cassazione, che l'ordinanza cautelare inciderebbe sugli effetti positivi dell'atto negativo, i quali si concretizzerebbero nell'atto

"in virtù del quale il cittadino non dispensato, viene assoggettato a servizio militare". Anche altri autorevoli studiosi riconducono effetti innovativi al diniego di dispensa : Saporito ritiene che tale atto incide su uno status già posseduto, la libertà dall'obbligo di leva  ; Follieri invece guarda alla modificazione della realtà : l'istante deve prestare servizio di leva.

  1. il diniego o il silenzio dell' Intendente di finanza sospendere 
    l' esecutività di un tributo

In materia di imposte dirette, l' art. 39 del d.p.r. 602/1973 attribuisce all'Intendente di finanza il potere di sospendere la riscossione del tributo, mediante un autonomo provvedimento amministrativo.

Il problema che si poneva, ampiamente dibattuto, era l'eventuale sindacabilità di tale atto da parte del giudice amministrativo. Il punto focale stava nel dato di fatto che allo stato della legislazione, non risultava attribuito, al giudice tributario, il potere cautelare di sospendere la riscossione del tributo, e nella conseguente difficoltà a riconoscere il potere cautelare ad un giudice diverso (giudice amministrativo) da quello competente per il giudizio principale (commissione tributaria) ; sarebbe intervenuta un'invasione nella competenza della giurisdizione tributaria da parte della giurisdizione amministrativa ?

Sulla scia della Cassazione, la Corte Costituzionale non ha ravvisato l'incostituzionalità del sistema, affermando che la potestà cautelare non costituisce una componente essenziale della tutela giurisdizionale, ai sensi degli artt.24 e 113 Cost.

Caianiello non condivide questa affermazione, egli ribadisce l'essenzialità del potere cautelare nella configurazione della tutela giurisdizionale, ma giunge alla stessa conclusione di esclusione del difetto di giurisdizione, ritenendo che le posizioni giuridiche soggettive, alla protezione delle quali sono adite, rispettivamente, la giurisdizione tributaria e quella amministrativa, sono diverse. Le Commissioni tributarie sono infatti chiamate ad accertare l'esistenza dell'obbligazione tributaria, si tratta di diritti soggettivi. Il giudice amministrativo, nel giudizio di sospensione, analizzerà invece gli interessi legittimi e cioè che l'Intendente di finanza abbia svolto la sua potestà amministrativa secondo i requisiti di legalità che le sono propri.

Una volta ammessa la sospendibilità del diniego di sospensione dell' esecutività di un tributo, si inquadrava la categoria all'interno degli atti negativi di secondo grado. Sono stati utilizzati argomenti analoghi a quelli del diniego di dispensa dal servizio militare. Verrebbe ad essere sospeso non l'atto di diniego, bensì il potere amministrativo volto a sacrificare diritti dell'amministrato che, nei due casi di specie, viene identificato con l'art. 23 Cost., secondo cui nessuna prestazione patrimoniale o personale può essere imposta, se non in base alla legge.

Il problema, risolto da Caianiello nel modo sopra descritto, alla luce della legislazione attuale, non appare più interessante. Il d. lgs. 31.12.92/546 (pubblicato in G.U. 13.01.93 n°9 ) introduce, anche nel processo tributario, il procedimento cautelare. Esso si concretizza nella "sospensione dell'atto impugnato" da parte della Commissione provinciale competente a conoscere del merito.
 

  1. I provvedimenti negativi puri o in senso stretto
Essi comportano i maggiori problemi in ordine alla loro eventuale sospendibilità. Da un verso, la dottrina ha obiettato, rilevando l' impossibilità concreta ad utilizzare la misura : "se la sospensione degli atti riguarda l'operatività degli atti, è chiaro che non v'è nulla da sospendere dove nulla (....) l' atto è in grado di operare". Da altro verso si è obiettata la sua inutilità pratica a causa dell'impossibilità a trasformare l'atto di rifiuto nell'obbligo positivo di emettere il provvedimento richiesto ; in caso contrario il giudice amministrativo si sostituirebbe alla P.A., con conseguente violazione del principio di separazione dei poteri o comunque la sostituzione alla P.A. di organo giudiziario, sottratto a responsabilità amministrativa e politica.

Certamente la cautela nei confronti dei provvedimenti negativi implica un'attività sostitutiva del giudice amministrativo, volta ad anticipare gli effetti favorevoli per il ricorrente.

Relativamente alla prima obiezione, Barbieri rileva che il provvedimento negativo, pur non producendo effetti innovativi "rerum natura", produce effetti giuridici, avverso i quali il cittadino può ricorrere al giudice ; ciò a dimostrazione del fatto che, giuridicamente, si è prodotta una situazione di illegittimità.

Per quanto riguarda la seconda obiezione, Barbieri afferma che l'atto di sospensione non si pone mai come atto di amministrazione attiva, quindi l'Amministrazione non dovrebbe sentirsi privata di proprie prerogative.

La sospensione del provvedimento negativo si configura, in realtà, come l' imposizione di un obbligo di attivazione alla P. A.

Travi, confortato da una parte della dottrina e dalla giurisprudenza costituzionale, afferma che la sospendibilità degli atti negativi è un problema di determinazione dei limiti esterni del giudicato amministrativo. Ciò, avendo riguardo alla funzione strumentale della misura cautelare rispetto al provvedimento definitivo. Entro i limiti così determinati sarà possibile, nel contesto cautelare, l'attività sostitutiva del giudice. Il giudice amministrativo non può "amministrare", non può quindi operare scelte discrezionali.

La sua attività sostitutiva è ammessa quando la situazione di vantaggio per il ricorrente è realizzabile tramite attività vincolata. In altre parole "il criterio, per stabilire il limite all'attività sostitutiva del giudice, non va individuato nella discrezionalità o meno del provvedimento impugnato(...) bensì nella discrezionalità dei poteri esecutivi per realizzare la tutela".

Travi individua tre ipotesi :

Come accennato, l'orientamento di Travi è stato fatto proprio dalla Corte Costituzionale, la quale ha asserito che al giudice amministrativo non sono concessi "interventi diretti a produrre o a determinare direttamente la produzione del risultato che soltanto la discrezionalità amministrativa può erogare". Con la sentenza 175/91, la Corte ha quindi inaugurato un orientamento limitativo all'utilizzo della tutela cautelare nei confronti dei provvedimenti negativi. Questa delimitazione ha, però, già subìto una scalfitura, ad opera della sentenza "Factortame" della Corte di Giustizia delle Comunità europee, che si è pronunciata a favore di una misura cautelare comportante un ordine di facere all'Amministrazione.

Provvedimenti negativi in senso stretto sono :

  1. gli atti negativi di controllo
  2. il rifiuto di provvedimento
  3. il silenzio rifiuto
  4. i dinieghi di ammissione e le relative ammissioni con riserva a prove concorsuali, esami, gare.
 

a) gli atti negativi di controllo

all'interno della categoria, è necessario distinguere gli "atti negativi di controllo relativi a provvedimenti immediatamente esecutivi" e gli "atti negativi di controllo su atti perfetti ma non efficaci".

Nel primo caso, abbiamo un atto negativo ad effetti innovativi perché interviene sulle posizioni giuridiche soggettive interessate al provvedimento.

Nel secondo caso invece, siamo in presenza di un atto negativo puro, in quanto la realtà non si modifica. La sospensiva integra, seppur temporaneamente, l'efficacia dell'atto controllato, operazione negata dall'esito negativo del controllo. Si configura dunque una sostituzione, del giudice all'Amministrazione, nell'esercizio della funzione di controllo.

b) il rifiuto di provvedimento

In ordine all'emanazione del provvedimento rifiutato, il privato possiede un interesse pretensivo. La dottrina ha spesso rifiutato la possibilità che tali atti siano oggetto di provvedimenti cautelari perché si imporrebbe un'integrale sostituzione del giudice all'attività amministrativa. La misura cautelare tenderebbe a porsi come esatto contrario dell'atto impugnato, assumendo i contenuti dell' atto ampliativo rifiutato.

L'orientamento contrario sembrerebbe negare quindi la concedibilità delle sospensive. Per es. : "il diniego a svolgere le funzioni di curatore fallimentare, opposto dall'Amministrazione ad un proprio dipendente, costituisce un atto negativo che non è suscettibile di essere sospeso cautelarmente in attesa della decisione di merito, giacchè l'interesse pretensivo del ricorrente è in grado di essere soddisfatto solo con
l' annullamento giurisdizionale del suddetto diniego di autorizzazione"

In altri casi, inquadrabili nei dinieghi di iscrizione ad albi professionali, il giudice è più propenso a concedere sospensiva. A titolo esemplificativo:

Tar Emilia Romagna BO "accoglie la domanda cautelare all'esame ed ordina l'iscrizione,con riserva dell'esito del precedente ricorso".

  1. Il silenzio rifiuto
In ordine alla tutela avverso tale comportamento omissivo della P. A. , ci sono due orientamenti giurisprudenziali : il primo ritiene che il silenzio dell'Amministrazione sia lesivo del "diritto alla risposta" dell'istante e quindi la sospensiva anticipa l'effetto di accertamento dell'illegittimità di tale omissione affermando l'obbligo di provvedere "riesaminando la posizione del ricorrente". Quest'orientamento, riferendosi al "diritto alla risposta", inquadrerebbe il silenzio rifiuto fra gli atti negativi ad effetti innovativi, lesivi di interesse oppositivo. Il caso di specie riguardava un medico ospedaliero che era stato sospeso dal servizio e che, a seguito di conclusione favorevole del procedimento disciplinare nei suoi riguardi, aveva presentato istanza di riammissione in servizio vedendosi opporre il "silenzio" da parte della P. A.

Il secondo orientamento è più problematico perché pretende che si possa anticipare, alla fase cautelare, l'esame della fondatezza della pretesa, con l'effetto di imporre, all'Amministrazione, di ordinare l'adozione del provvedimento richiesto. Esemplificativa è l'ordinanza : TAR Lazio, sez. I bis 24.01.1994/227 che sospendendo il "silenzio rifiuto" sulla diffida a pubblicare graduatorie per titoli ed esami a posti di assistente di chirurgia, ordina di procedere a tale pubblicazione nel termine di 15 giorni".

Contraria a quest'orientamento parte della dottrina, che denuncia il superamento dei limiti oggettivi dello strumento cautelare : esso non può esaurire l'intero giudizio attraverso l'esame sulla fondatezza del ricorso, tale esame infatti è, per definizione, "sommario" e dunque non può bastare alla "regolazione definitiva del rapporto".

  1. Il caso tipico e peculiare delle ammissioni con riserva
Nel caso di provvedimenti negativi che incidono sull'ammissione ad un concorso, ad una gara, ad esami, ad elezioni, è utilizzata l'ammissione con riserva. L'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato l'ha sancita, relativamente all'esame di maturità, con l'ordinanza 08.10.1982/17 .

La misura cautelare si configura come misura cautelare tipica per le procedure concorsuali, il suo effetto non è inibitorio bensì ordinatorio.

L'utilità attribuita riguarda la "partecipazione" quindi seppur le successive fasi procedimentali vengano superate con esito positivo, le relative utilità (conseguimento del titolo di studio, inclusione nella graduatoria dei vincitori, aggiudicazione dell'appalto) non potranno essere attribuite fino allo scioglimento della riserva, che avverrà con la conclusione del giudizio di merito.

Una parte della dottrina è fortemente critica rispetto alle ammissioni con riserva. Polizzi denuncia il fatto che la misura cautelare fa ottenere tutela superiore rispetto a quella che si avrebbe nel caso in cui si decidesse immediatamente ed in maniera favorevole il merito : l'effetto conseguente all'annullamento del diniego di ammissione è quello di imporre al Consiglio di classe di deliberare nuovamente. L'ammissione con riserva in via cautelare prescinde dal rinnovato esame. Ecco perché l'autore dice che il giudice amministrativo dà "in via preventiva più di quanto è abilitato a concedere in via definitiva".

Un altro problema rilevato, dalla dottrina sopracitata, è che nell'ammissione con riserva, la Commissione risulterebbe privata di uno strumento valutativo, l'esame del curriculum.

Il provvedimento cautelare altererebbe la struttura del procedimento. Una soluzione proposta dalla giurisprudenza è stata quella di scindere in due momenti il giudizio di non ammissione all'esame di maturità, uno valutativo e l'altro precettivo ; in tal modo, si è individuato nel momento precettivo l'obiettivo della sospensiva. Sarebbe infatti proprio il momento precettivo che, ordinando la non ammissione, bloccherebbe l'ulteriore sviluppo della procedura relativa all'esame, rendendo necessario l'intervento della misura cautelare. In tal caso la valutazione effettuata a seguito dello scrutinio rimarrebbe operante. E' una buona intuizione che consente formalmente di non privare la Commissione esaminatrice di uno degli strumenti di giudizio ; in realtà siamo di fronte ad un circolo chiuso : così argomentando si tendono ad alterare gli effetti della misura di sospensione. Si permette infatti che continuino ad essere utilizzate valutazioni inerenti al provvedimento (diniego di ammissione) che dovrebbe essere privato di efficacia.

Il caso di ammissione a concorso pubblico o ad esami di abilitazione professionale presenta meno problemi per il fatto che, nella specie, il diniego non è una valutazione discrezionale dell'Amministrazione ma consegue a criteri oggettivi ( verifica del possesso dei requisiti formali e sostanziali richiesti dal bando ). Anche in tali casi, non mancano dispositivi direttamente sostitutivi dell'atto di ammissione, fondati sulla formula:
" sospende.. e per l'effetto, ammette con riserva...".

Particolare è il caso dell' ammissione con riserva a gara d'appalto , da un lato, la sospensiva altera il procedimento per il solo fatto della presentazione dell'offerta ; dall'altro lato, nel caso in cui l'istante risulti vincitore della gara, l'urgenza di attivazione

( realizzare l'opera, attivare il servizio ...) renderebbe difficile la realizzazione dell' " iter di consolidamento del risultato ottenuto in sede cautelare". Anche qui è evidente l'effetto "più che anticipatorio" conseguente alla misura cautelare. Vista la pratica impossibilità di mutare appaltatore anche in ipotesi di successivo rigetto del ricorso principale, la misura interinale lederebbe gli interessi dei controinteressati. Siamo in presenza di una lacuna nell'ambito della tutela giuridica. I controinteressati infatti vedono violati i propri interessi legittimi e non hanno strumenti per rilevarlo : questo è uno dei casi per i quali sarebbe auspicabile, de iure condendo, l'introduzione della risarcibilità del danno darivante dalla violazione di quelle posizioni giuridiche soggettive.

Anche la ricusazione di lista elettorale rientra nell'ipotesi dei dinieghi di ammissione. Con la sospensione di questo provvedimento negativo, la lista elettorale ricusata viene ammessa a partecipare al procedimento elettorale. Spesso però, questa misura è contestata perché verrebbe a negare la funzione tipica della sospensiva, che è la strumentalità rispetto al provvedimento definitivo. Il candidato ammesso infatti, nell'eventualità dell'elezione, verrebbe a conseguire uno status, si espande la sua sfera giuridica, sia nel procedimento secondario sia in quello principale (a differenza delle ammissioni con riserva ad esame o concorso pubblico).

In queste ultime ipotesi, il risultato collettivo si conserva integro anche nel caso di successiva esclusione dei candidati ammessi tramite misura cautelare ; il risultato elettorale, invece, viene configurato dalla giurisprudenza come "unicum ", inscindibile ; non sarebbe possibile infatti distribuire alle altre liste i voti attribuiti alla lista esclusa : è impossibile prevedere a chi sarebbero stati attribuiti . Salvo il caso del successivo rigetto del ricorso ( col quale il risultato elettorale diviene intangibile ) le elezioni quindi dovranno essere rinnovate.
 

CONCLUSIONI

A conclusione del presente lavoro, si possono svolgere alcune considerazioni propositive volte a "migliorare", dal punto di vista sostanziale, l'utilizzo dello strumento cautelare nel processo amministrativo. Tali elucubrazioni non possono che essere rivolte al legislatore, il quale solo può agire strutturalmente, de iure condendo, fornendo un abito nuovo, un paio di scarpe nuove, al processo cautelare in sede amministrativa.

Altri rilievi possono invece essere rivolti all'interprete, al quale spetta il compito, spesso più arduo, di sviluppare tutte le potenzialità di un istituto in base alla sua previsione normativa.

Le profonde modificazioni che lo Stato-comunità ha subito nel corso di questo secolo, non possono non riflettersi sulla struttura dello Stato-istituzione, nella sua accezione di Pubblica Amministrazione.

Com'è stato giustamente rilevato, nel processo di evoluzione, dallo Stato monoclasse a quello pluriclasse, soprattutto nel campo economico e sociale, si restringe l'attività dei pubblici poteri affidata all'iniziativa e al potere privato ; ciò a vantaggio di un incremento della gestione autoritativa da parte dell'Amministrazione. Peculiarità dello Stato pluriclasse è "l'accentuato interventismo in campo economico".

I rapporti del singolo cittadino con l'Amministrazione si moltiplicano. Lo Stato pluriclasse implica una società complessa, in essa vi è un pullulare di sistemi che producono informazione normativa e che sono posti in competizione.

Il rapporto del consociato con l'Amministrazione non può essere qualificato monoliticamente come quello che si instaurerebbe nel contesto di una "face to face society", una società del "faccia a faccia", facilmente gestibile e "schematizzabile" come il piccolo gruppo tribale i cui componenti perseguono un unico comune obiettivo.

Il cittadino oggi esige la concretizzazione del diritto "all'imparzialità e buon andamento dell'Amministrazione" ; non si accontenta di affermazioni tanto retoriche quanto pleonastiche, declamanti la "trasparenza dell'azione amministrativa".

Per parlare di giustizia amministrativa si deve parlare di "giusto rapporto" tra i soggetti protagonisti del diritto amministrativo.

Se lo scopo del processo di merito è proprio il perseguimento della giustizia, lo scopo del processo cautelare, connotato dalla celerità della pronuncia, è l'assicurare la "certezza del diritto", la "sicurezza nei rapporti giuridici".

Giustamente dunque lo strumento cautelare amministrativo deve essere utilizzato al fine di garantire l'effettività della giustizia amministrativa.

E' necessario però fare chiarezza. Non ci si può affidare a contrastanti decisioni giurisprudenziali sul significato da dare alla sospensiva : essa è l'unica misura cautelare amministrativa, o può essere affiancata da altre misure ? Queste devono essere rigidamente tipizzate o possono essere ammesse quelle innominate ?

Nella convinzione dell'utilità di un'efficiente tutela cautelare nell'ambito del processo amministrativo, ci si rivolge al legislatore, al fine che intervenga facendo chiarezza nella babele degli strumenti cautelari o pseudo-cautelari che la giurisprudenza, soprattutto dei TAR, inventa ogni giorno.

Grandi passi sono stati compiuti dalla giurisprudenza costituzionale e del Consiglio di Stato, però, essendo il nostro un sistema di civil law e non di rule of law, è dal legislatore che ci si attende la chiarificazione e la puntualizzazione, a maggior ragione relativamente a punti focali del sistema della giustizia da cui promanano importanti implicazioni a livello sostanziale.

Allo stato attuale, la giurisprudenza ha pronunciato in modo da poter dire che si è prodotta la "settecentizzazione" del processo amministrativo. Dinanzi ad uno sconvolgimento di tal genere, il legislatore non può rimanere inerte.

E' necessario amplificare la tutela cautelare in relazione alle nuove esigenze che impongono di tutelare tanto gli interessi oppositivi del cittadino, quanto quelli pretensivi, e di mirare alla tutela della componente materiale dell'interesse legittimo.

Sarà bene dunque considerare la tutela cautelare innominata ma attraverso le giuste proporzioni. Per evitare un uso distorto, non utile dello strumento cautelare, che comporti un giudizio cautelare configurantisi "come cellula impazzita del processo amministrativo dove tutto risulta consentito", è auspicabile la creazione di norme legislative che garantiscano un minimo di tipicità. Si ritengono utili ed efficienti (relativamente al fattore tempo) gli strumenti della sospensiva ad tempus, condizionata e della cauzione in luogo della sospensione ; in particolare, la valorizzazione di quest'ultimo istituto potrebbe incidere nella soluzione del dibattutissimo problema relativo all'assenza dell'azione di risarcimento dei danni all'interno del processo amministrativo.

La tutela innominata potrebbe venir configurata come uno strumento residuale che, al pari della "tutela d'urgenza" ex art. 700 cpc, risulti espresso in una norma avente significato sistematico di "chiusura".

Il tentativo di disciplina svolto dal legislatore a distanza di un quinquennio, si può ritenere encomiabile, almeno per quanto riguarda i nostri fini : la definizione sostanziale dell'articolazione cautelare nella giustizia amministrativa.

In particolare, la proposta di legge N°788, approvata alla Camera dei Deputati il 12.10.89, al punto 1) della lett. i nell'art. 3, aspira a che "il giudice possa adottare ogni provvedimento più idoneo ad assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione ed in vista di essa". I disegni di legge N°1816 e N°1124 del 1994 aspirano alla creazione di misure cautelari condizionate (la cui provvisorietà sarebbe collegata alla mancanza dell'integrità del contradditorio) e all'eventuale definizione del merito anche in sede cautelare (in presenza di integro contradditorio e nel solo caso in cui il giudice abbia valutato come manifestamente infondato, improcedibile, inammissibile, irricevibile il ricorso principale). Purtroppo tali iniziative non sono andate a buon fine. Allo stato attuale, a parte qualche norma speciale, non esiste una completa disciplina del giudizio cautelare amministrativo.

Avendo auspicato un ampliamento dei poteri cautelari del giudice amministrativo, è bene precisare che, proprio al fine di evitare l'inconveniente così ben espresso da Travi, le cui conseguenze negative costituiscono spauracchio per buona parte della dottrina, si ritiene necessario accostare a tale disciplina sostanziale, non contenuta in limiti ristretti, una rigida normativa a livello di preclusioni processuali e oneri formali. E' infatti necessario evitare l'uso dilatorio della misura, proprio per scongiurare la sua pratica inutilità e inefficacia che deriverebbe sia dal surplus di lavoro cui sarebbero sottoposti gli organi giurisdizionali sia dal più temibile discredito formale cui sarebbe condannato l'istituto. Spesso infatti un eccesso di garantismo comporta risultati ingiusti : summum ius, summa iniura.

Siano dunque bene accolte le condizioni di procedibilità per le quali :

In merito a ciò, ci si deve rivolgere anche agli interpreti, nonché agli applicatori delle leggi : sarà bene interpretare in maniera perentoria e non dilatoria tutti i termini. Per quanto concerne inoltre la motivazione del provvedimento, si ritiene necessario che l'ordinanza di cui trattasi, incidendo direttamente, seppur temporaneamente, in un conflitto di posizioni giuridiche soggettive, abbia natura decisoria e quindi vada motivata. La motivazione è giusto che sia più o meno esauriente sulla base del parametro costituito dai motivi dell'istanza stessa. Semplicemente, l'ordinanza "poco" motivata sarà più fragile, più soggetta a caducazione, in quanto ogni e qualunque modificazione della realtà di fatto e di diritto costituirà valido presupposto per la pronuncia della revoca.

Non si ritiene che la puntuale motivazione possa pregiudicare un sereno e incondizionato giudizio di merito ; la misura cautelare, in un certo senso, costituisce l'anticamera del merito, quindi è giusto, in sede di merito, esaminare tutta l'evoluzione del conflitto di interessi causato dall'atto impugnato, anche le temporanee composizioni rappresentate dalle eventuali ordinanze cautelari.

Se non si auspicasse una misura cautelare motivata, non sarebbe difficile incappare nel pericolo denunciato da Scoca : l'assoluta casualità dell'esito cautelare e la mancanza di uniformità della giurisdizione cautelare amministrativa. Questa si differenzierebbe certamente per regioni, in relazione al TAR chiamato a pronunciare ; spesso però la difformità si manifesterebbe anche fra sezione e sezione di uno stesso TAR nonchè, quasi paradossalmente, fra presidente e presidente della stessa sezione di TAR.

Per quanto concerne la disciplina sulle spese, si auspicherebbe l'applicazione dell'art. 91 cpc, non solo nel caso di rigetto dell'istanza cautelare (disegno di legge N°1816, art. 11 X c.) o di dichiarazione di inammissibilità, irricevibilità della stessa (disegno di legge N°1124, art. 7), ma per tutti i provvedimenti cautelari, indipendentemente dal loro esito. Infatti seppur strumentali, dal punto di vista processuale, gli atti del cautelare hanno una loro autonomia funzionale.

Attraverso la sistematica condanna al rimborso delle spese, ex art. 91 cpc e, perché no, anche al risarcimento danni per lite temeraria ex art. 96 cpc, si otterrebbe un valido strumento deterrente contro l'uso dilatorio della misura cautelare.

La pronuncia sulle spese, contenuta nell'ordinanza, sarà ovviamente soggetta a revoca. Il dubbio che si oppone è relativo al suo eventuale travolgimento dovuto alla sentenza di merito che decide in senso opposto. Il problema può essere facilmente risolto affermando la possibilità di revoca degli effetti della pronuncia cautelare stessa (nella specie il rimborso spese), a causa dell'eventuale modificazione della situazione di diritto determinatasi in seguito alla sopravvenienza della sentenza di merito.

Per quanto riguarda l'auspichevole introduzione di oneri formali e condizioni di procedibilità-ricevibilità, il legislatore è intervenuto in tal senso con il D.L. 25.03.97/67, convertito in legge n° 135 del 23.05.97.

In particolare si è disposto che, nella materia dei lavori pubblici, se l'istanza cautelare è accolta, consegue un prelievo d'ufficio e l'udienza di merito si celebrerà entro 60 giorni. Inoltre è introdotta la possibilità della definizione immediata del merito durante lo svolgimento del giudizio cautelare.

Starà ora all'applicatore-interprete conferire a queste norme il valore più utile ai fini dell'efficienza del giudizio cautelare amministrativo.

In termini di politica legislativa, è spesso dibattuta in dottrina la questione sull'azione di risarcimento danni nel diritto amministrativo.

Il giudice amministrativo, per motivata scelta giurisprudenziale, non ha la competenza a decidere relativamente a quell'azione ; ciò né quando decide sui diritti soggettivi relativi alla sua giurisdizione esclusiva, né tantomeno quando la controversia verte su interessi legittimi . Nel primo caso, se i soggetti, i cui diritti sono stati riconosciuti violati, ritengono di aver subito un danno, devono rivolgersi al giudice civile.

Da più parti si auspica l'introduzione della possibilità di proporre azione di risarcimento danni dinanzi al giudice amministrativo e non solo per i diritti soggettivi ma anche per gli interessi legittimi. Questa risoluzione può essere giudicata positivamente perché mira all'equità (la tutela degli interessi legittimi sarebbe completa, in ottemperanza all'art. 24 Cost.) e all'efficienza (la proposizione dell'azione allo stesso giudice che decide sulla controversia alleggerirebbe il procedimento).

E' necessario, però, mettere in guardia dai facili e precipitosi entusiasmi. Sarebbe molto difficile valutare l'entità di un danno scaturente dalla violazione di una norma d'azione ; potrebbero determinarsi due estremi : la difficoltà nel riconoscere il danno aquiliano si tradurrebbe in discussioni e lungaggini a discapito dell'efficienza-efficacia della tutela, viceversa tale difficoltà potrebbe creare, nell'organo giudicante, uno stato psicologico per il quale, il parametro che conduce al riconoscimento dell'ingiustizia del danno, richiesto ex art. 2043 cc, diverrebbe molto più mutevole, comportando "una presunzione di responsabilità" della P.A.

Viste le difficoltà all'introduzione di un'azione aquiliana nel processo amministrativo, un'alternativa volta a risolvere la carenza di tutela che si determina è rappresentata proprio dalla presenza di una tutela cautelare "vasta", nelle sue molteplici articolazioni, almeno dal punto di vista sostanziale.

Sempre a livello di politica legislativa, potrebbe essere interessante, e motivo di riflettuti approfondimenti, considerare l'introduzione di una competenza amministrativa per il giudice di pace, figura introdotta dalla legge 21.11.91/374, il quale ha giurisdizione in materia civile e penale ed esercita la funzione conciliativa in sede civile.

Senza troppe pretese, gli si potrebbe aggiungere la competenza conciliativa in sede amministrativa, in tal modo si comporrebbero, ancora all'interno dell'ultima fase del procedimento amministrativo, i conflitti di interesse scaturenti dall'atto emanando.

Si eviterebbe così il ricorso giurisdizionale .

Sarebbe creata, per la mole di lavoro dei giudici amministrativi, una valvola di sfogo ; la sua necessità è incontestabile in quanto conseguenza dell'incremento dell'impegno derivante dall'amplificazione della tutela cautelare.


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