IL SILENZIO DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE SU RICORSO STRAORDINARIO AL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA

Dott.ssa E.Garzia
Dott.ssa I.Iadeluca


SOMMARIO.

§1 Impostazione del problema del silenzio in relazione alle singole fasi del procedimento nelle quali può intervenire

*rilevanza della tematica del silenzio ai fini della tutela del ricorrente ; · fasi del procedimento nelle quali la prassi ha,mostrato il verificarsi di comportamenti omissivi dell’amministrazione, a fini dilatori.

§2 Parziale soluzione fornita dal D.P.R. n. 1199/1971

a) Tentativo del D.P.R. n. 1199/1971, art 11 di sveltire l’iter procedimentale relativamente alla richiesta di parere al Consiglio di Stato ;

b) Problemi creati dalla diretta presentazione, da parte del ricorrente, del ricorso al Consiglio di Stato per il parere (può il Consiglio di Stato decidere senza avere la copia originale del ricorso, senza le deduzioni dei controinteressati e senza una preventiva istruzione ?)

§3 Spostamento del problema del comportamento omissivo della Pubblica Amministrazione : quid agendum di fronte alla ritardata emanazione del provvedimento decisorio ?

a)proposizione del ricorso giurisdizionale e problemi creati dal conflitto con il principio di alternatività, vigente per il ricorso straordinario ; *vale ancora il principio dell’alternatività quando il ricorso straordinario non può giungere a termine per l’inerzia protratta dalla pubblica amministrazione ?

b) applicabilità dell’art. 5 del T.U. della legge provinciale e comunale del 1934, n. 383 e poi dell’art. 6 del D.P.R. 1199/1971 con impugnazione del silenzio-rigetto *la soluzione configurata dal legislatore per il ricorso gerarchico può essere applicata analogicamente anche al ricorso straordinario, anche in assenza di una specifica disposizione di legge che lo preveda ?

c) impugnabilità del silenzio-rifiuto al fine di ottenere la dichiarazione di illegittimità del comportamento omissivo e di conseguire la dichiarazione dell’obbligo dell’organo competente a porre in essere l’atto rifiutato, e di potere sperimentare, poi la procedura dell’art. 27 T.U. sul Consigli di Stato

§4 Problema del diniego del visto da parte della Corte dei Conti in particolare con riferimento alla tutela del ricorrente

Bibliografia


§ 1 Impostazione del problema del silenzio in relazione alle singole fasi del procedimento nelle quali può intervenire

La procedura del ricorso straordinario si articola in una molteplicità di atti posti in essere da differenti organi, quali: · l’istruttoria ministeriale · richiesta del parere del Consiglio di Stato da parte del Ministro · eventuale convocazione del Consiglio dei Ministri, da parte del ministro che intenda proporre una decisione del ricorso, difforme dal parere del Consiglio di Stato · proposta ministeriale al Presidente della Repubblica · firma presidenziale del decreto · controfirma ministeriale dello stesso · richiesta ministeriale della registrazione della Corte dei Conti; L’espletamento dei singoli atti di tale procedura è quindi caratterizzato da modalità temporali che potrebbero dilatarsi qualora si evidenziassero comportamenti omissivi da parte dei vari organi coinvolti nell’iter procedimentale. L’inerzia dell’amministrazione in una qualsiasi delle fasi del procedimento porta, come conseguenza, una denegata giustizia nei confronti del ricorrente e, come A.M. Sandulli ci ricorda, (1) "...non può essere considerata soddisfacente l’idea che nei confronti dell’inerzia serbata sul ricorso straordinario, il ricorrente non disponga di alcun rimedio giuridico...Se è ormai pacifico il carattere di rimedio giuridico e di rimedio di carattere amministrativo del ricorso straordinario - e cioè di mezzo sul quale, una volta che sia stato proposto, l’amministrazione è tenuta a pronunciarsi, senza potersi in alcun modo sottrarre a tale obbligo, - ciò è di immediata evidenza: vi si oppone il principio di legalità dell’azione della Pubblica Amministrazione..." Ciò è ribadito da S.Lessona, (2) per il quale "...il ricorrente ha esercitato, col ricorrere, un suo diritto pubblico soggettivo, quindi, se vi è, da una parte diritto, ha da esservi, dall’altra, dovere; ne discende che la decisione del ricorso è un atto dovuto; la mancata decisione è inadempimento di un obbligo che l’ordine giuridico di un paese civile deve considerare illecito". Da parecchi decenni, la giurisprudenza ha cercato di supplire alle numerose lacune legislative che lasciavano spazio a manovre dilatorie, tenute dalla Pubblica Amministrazione, per frustrare il diritto del cittadino a veder deciso il ricorso presentato; solo nel 1971, con il D.P.R. 1199/1971 si è tentato di risolvere la questione, ma la soluzione adottata, come si vedrà specificamente nel § 2, è del tutto parziale e insoddisfacente, perché sposta semplicemente il problema ad una fase successiva, non consentendo, comunque, al ricorrente di ottenere il "sospirato" decreto di decisione del ricorso.

La prassi ha mostrato che l’inerzia della P.A. si verificava durante: a) l’istruttoria ministeriale che si protraeva indefinitamente, evitando l’Amministrazione di istruire il ricorso e di inviarlo al Consiglio di Stato per il prescritto parere: è per risolvere questa prolungata inerzia che si sono affermate, nel tempo, ad opera della dottrina e della giurisprudenza del Consiglio di Stato tre diverse soluzioni che valgono tuttora. 1) quella di "trasferire" tout-court alla sede giurisdizionale la cognizione dell’affare non deciso 2) quella di far accertare in sede giurisdizionale l’illegittimità della "omissione" o "rifiuto" di provvedimento, con l’obiettivo di obbligare la P.A. ,cui l’affare viene rinviato dopo detto accertamento, a darvi più sollecito corso 3) quella di applicare l’art. 5 del T.U. l.p.c. del 1934, n. 383, e, in seguito, l’art. 6 del D.P.R. 1199/1971, in analogia con quanto si faceva in caso di silenzio su domanda di provvedimento E’ proprio all’inerzia che si verifica in questa fase che l’art.11 del D.P.R. cit. ha cercato di porre rimedio, consentendo all’interessato di presentare direttamente il ricorso al Consiglio di Stato (vedi infra). b) la fase della proposta ministeriale del decreto al Presidente della Repubblica: ossia, qualora il Ministro, pur avendo ricevuto il parere del Consiglio di Stato, ometta di proporre al Presidente un "disegno" di decisione del ricorso, al ricorrente non è data alcuna possibilità d’intervento: questo è il punto non regolato da alcuna norma, neppure dopo il 1971, e al quale si sono estese le soluzioni, escogitate da prassi e dottrina riguardo al problema sub a). Giustamente S.Lessona (3) affermava:" ...Bisogna, dunque, trovare altri strumenti utili per impedire che l’inerzia realizzi un diniego di giustizia. E’ questa una necessità politico-sociale insopprimibile: ammettere, per mancanza di norme espresse, un ordinamento giuridico nel quale si dà al cittadino diritto di chiedere giustizia ad un giudice che, però, è arbitro di decidere o non il caso sottopostogli, significa, a tacere d’altro, violare l’art. 113 della Costituzione di cui almeno lo spirito vieta la mortificante situazione che il silenzio verrebbe a creare".

(1)SANDULLI, Sull’impugnabilità giurisdizionale del silenzio serbato dall’amministrazione sul ricorso straordinario, in Giust. Civ. 1962, I, 178 ss. (2) LESSONA, Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, rimedio quasi illusorio, in Nuova Rass. 1963, 603 ss. (3) LESSONA, Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica...cit.

§ 2 Parziale soluzione fornita dal D.P.R n. 1199/1971

a) Tentativo del D.P.R n.1199/1971, art. 11, di sveltire l’iter procedimentale relativamente alla richiesta di parere al Consiglio di Stato

Precedentemente all’emanazione del D.P.R. n. 1199/1971 non era fissato alcun termine per la chiusura dell’istruttoria e frequenti erano i casi di istruttorie su ricorsi straordinari protrattesi per parecchi anni. A questo abuso è stato posto rimedio con l’art. 11, c I del D.P.R. cit. , che ha fissato un termine di 120 giorni per la chiusura dell’istruttoria. Inoltre decorso infruttuosamente tale termine, il ricorrente può interpellare il ministro, mediante atto giudizialmente notificato, chiedendogli se il ricorso sia stato trasmesso al Consiglio di Stato. In caso di risposta negativa o di mancata risposta, entro 30 giorni, è riconosciuta la facoltà al ricorrente di depositare direttamente copia del ricorso presso il Consiglio di Stato, per consentire a quest’ultimo di emettere il relativo parere (art. 11 c. II). Inoltre, la legge, come notano De Roberto e Tonini (4), "...non prevede un termine finale oltre il quale l’interpello dell’amministrazione debba ritenersi non più consentito, né prescrive il deposito del ricorso presso il Consiglio di Stato (effettuato l’interpello e decorso vanamente il termine con esso assegnato) entro una scadenza prestabilita. E’ da ritenere, di conseguenza, che il ricorrente, senza limiti di tempo, possa sia notificare l’interpello sia - dopo la notifica di tale atto e il vano decorso del termine con esso assegnato - procedere alla presentazione del ricorso. Importante, ai fini dell’invio della richiesta, ex art. 11, c. II, è il determinare da quando decorrono i 120 giorni concessi per l’istruttoria ministeriale. I 120 giorni a disposizione del Ministero per chiudere l’istruttoria decorrono dalla scadenza del termine di 60 giorni, a disposizione dei controinteressati, ex art.9, c. IV del D.P.R., per avanzare le proprie difese (art. 11 c I); si potrebbe, però, verificare l’inconveniente del conseguimento, da parte del Ministro stesso, di un periodo di tempo per l’istruttoria inferiore a quello previsto dalla legge, nell’ipotesi in cui la notificazione del ricorso ai controinteressati risulti effettuata assai prima del momento in cui si provveda, da parte del ricorrente, al deposito del ricorso: in questo caso la scadenza dei 60 giorni a disposizione dei controinteressati e l’inizio del decorso dei successivi 120 giorni a disposizione dell’amministrazione per l’istruttoria si produrrebbero prima che l’amministrazione sia investita del ricorso. De Roberto e Tonini propongono, quindi, un’interpretazione di "...carattere correttivo, capace di garantire al Ministro competente di fruire, per intero, dei 120 giorni per l’istruttoria assegnati dalla legge...La soluzione preferibile sembra quella di ritenere che il termine prenda a decorrere, per l’amministrazione, solo dalla data in cui la presentazione del ricorso risulta essere stata eseguita..."

(4) DE ROBERTO - TONINI, I ricorsi amministrativi, Giuffrè, 1984.

b)Problemi creati dalla diretta presentazione, da parte del ricorrente, del ricorso al Consiglio di Stato per il parere

Il cit. art.11 ha però suscitato, nella dottrina, dubbi e critiche sulla sua effettiva capacità di portare rapidamente ad una decisione del ricorso, non negandosi, peraltro, la funzione limitatamente propulsiva dell’istituto. Le critiche sostanzialmente hanno evidenziato: *la mancata prefissione di una sanzione, in caso di inadempienza da parte dell’amministrazione del termine di 120 giorni, fissato per la chiusura dell’istruttoria. *l’impossibilità pratica che il Consiglio di Stato possa emettere il parere, senza prendere visione dell’originale copia del ricorso (per verificarne almeno la regolarità fiscale), delle deduzioni dei controinteressati e delle risultanze istruttorie. Gli autori che si sono occupati del problema, ove non hanno riconosciuto apertamente l’esistenza di questi problemi, si sono visti costretti a cadere in contraddizioni: ad esempio il Virga (5), apertamente afferma: "Se, nonostante l’invito del Presidente del Consiglio di Stato, affinché siano trasmessi tutti gli atti, l’amministrazione dovesse continuare a rimanere inerte, potrebbe ugualmente essere espresso il parere dalla sezione consultiva del Consiglio, dovendosi questo considerare investito della funzione consultiva per il solo fatto del deposito della copia del ricorso", ma, nella nota 41, di rimando a fondo pagina, ammette che "Il Consiglio di Stato tuttavia non potrebbe fare a meno di acquisire l’originale del ricorso, quanto meno al fine di controllarne la ricevibilità e la sua rituale notifica ai controinteressati, nonché l’adempimento degli oneri fiscali. Inoltre lo stesso Consiglio di Stato non può fare a meno di prendere visione delle deduzioni dei controinteressati e delle risultanze istruttorie, che eventualmente siano state trasmesse al Ministero. Onde è da ritenere che il deposito del ricorso previsto dall’art. 11 cpv. D ric. non sostituisca a tutti gli effetti la trasmissione degli atti a chiusura dell’istruttoria, ma sia soprattutto uno strumento offerto all’interessato per reagire all’inerzia dell’amministrazione". Più esplicito sul problema è C.Gessa (6), per il quale:"...Sebbene non si comprenda come possa ovviarsi, in sede consultiva, alla carenza istruttoria, la facoltà riconosciuta al ricorrente rende maggiormente incisiva la garanzia del procedimento e l’affidamento dell’interessato". Il Pasini (7) ammette che "...tale norma(l’art.11 cit.) tuttavia, dà luogo a qualche dubbio, in quanto appare, anzitutto, sfornita di sanzione la prefissione del termine di 120 giorni all’Amministrazione; e d’altra parte sembra piuttosto improbabile che il Consiglio di Stato possa emettere il parere su semplice presentazione del ricorso da parte dell’interessato, senza la preventiva visione anche degli atti dalla Amministrazione e particolarmente senza le sue controdeduzioni (idem, intervento Lucifredi al Convegno ISLE del marzo 1971) De Roberto e Tonini (8) affrontano il problema dicendo: "E’ evidente che il Consiglio di Stato non potrà procedere sulla sola base della copia del ricorso presentato dal ricorrente. Anzitutto non sembra prescritto il deposito di una copia autentica che il ricorrente potrebbe, tra l’altro, avere difficoltà a reperire. In secondo luogo, solo dopo aver conseguito l’originale potrà valutarsi dall’amministrazione se il ricorso sia stato presentato nei termini e con l’osservanza delle modalità prescritte..." Gli autori, però, dopo avere bene inquadrato la problematica, espongono una soluzione dei problemi in discussione ricavata in via interpretativa, ma piuttosto soddisfacente sul piano logico; essi infatti sostengono che il deposito diretto di copia del ricorso presso il Consiglio di Stato investa questo organo non soltanto del compito di esprimere il parere,(così come sembrerebbe emergere dalla lettere della legge), ma anche di assolvere quegli incombenti ai quali avrebbe dovuto provvedere il Ministero, quali l’integrazione del contraddittorio, l’istruttoria etc. De Roberto e Tonini rispondono anche alla critica facilmente opponibile alla loro ricostruzione, secondo la quale il Consiglio di Stato non sarebbe idoneo a svolgere una completa istruttoria indispensabile ai fini della decisione: "E’ da ritenere, peraltro, che la diretta presentazione della impugnativa al Consiglio di Stato.. non comporti una radicale estromissione del Ministero della procedura. Ove sussistano, infatti, esigenze istruttorie, il Consiglio di Stato non potrà che commettere al Ministero l’esecuzione dei relativi incombenti, anche se quest’ultimo - ormai sprovvisto di ogni autonomo potere istruttorio - sarà tenuto ad eseguire, puntualmente, le prescrizioni impartitegli dal Consiglio".

(5) VIRGA, Diritto Amministrativo, II, Giuffrè, Milano, 1993, 232-233 e nota 41. (6) GESSA, La nuova disciplina dei ricorsi amministrativi, in Foro Ammin. III, 1971, 858 (7) PASINI, La giustizia amministrativa dopo la riforma del 1971, Bulzoni, 1972, 98 (8) DE ROBERTO-TONINI, I ricorsi amministrativi, cit.

Come è emerso dalla trattazione compiuta finora, con il citato art. 11, il legislatore ha introdotto una più incisiva presenza propulsiva del ricorrente, allo scopo di pervenire al provvedimento decisorio nel più breve tempo possibile. Purtroppo, nonostante la riconosciuta facoltà del ricorrente di interrompere l’inerzia dell’Amministrazione e di portare il ricorso fino al Consiglio di Stato per il prescritto parere, non si ha ancora il decreto di decisione del ricorso stesso che è quello determinante: alla P.A. resta pur sempre la possibilità di prestarsi a manovre dilatorie, rimanendo inerte o ritardando l’emanazione del provvedimento decisorio.

§ 3 Spostamento del problema del comportamento omissivo della P.A.: quid agendum di fronte alla ritardata emanazione del provvedimento decisorio?

a)proposizione del ricorso giurisdizionale

Una prima soluzione che la giurisprudenza del Consigli di Stato ha dato al problema è stata quella di restituire al cittadino la possibilità di sperimentare il ricorso contenzioso, rimettendolo nei termini. Ciò è stato chiaramente affermato nella famosa e criticata decisione della V Sezione del Consiglio di Stato n. 274 del 18.5.1948 (9) : "Al silenzio della P.A. in sede di ricorso straordinario non si può dunque attribuire altro significato logico che quello di semplice rifiuto di provvedere, rifiuto che ricade indubbiamente, come qualsiasi normale atto amministrativo, sotto il sindacato generale di legittimità di questo Collegio. Ma ciò non basta a reintegrare il cittadino nel godimento delle garanzie concessegli dalla legge e compromesse dal comportamento passivo dell’Amministrazione, perché contro l’illegittimo rifiuto di provvedere questo Collegio in sede di annullamento non avrebbe altra facoltà ,oltre quella di pronunziare l’obbligo dell’Amministrazione di promuovere una decisione sul ricorso straordinario, declaratoria che non modificherebbe per nulla la preesistente situazione di fatto e di diritto. Occorre, perciò che il cittadino cui l’amministrazione abbia rifiutato di rendere giustizia in sede di ricorso straordinario possa sperimentare l’altro rimedio concessogli dalla legge, vale a dire quello del ricorso contenzioso. E questo Collegio ritiene che alla contestazione legale del silenzio rifiuto di provvedere in sede di ricorso straordinario debba appunto attribuirsi logicamente l’efficacia di restituire al cittadino la possibilità di sperimentare il ricorso contenzioso, riaprendo all’uopo i termini, con la sola limitazione che in sede contenziosa non potrebbero naturalmente farsi valere motivi nuovi in aggiunta a quelli prospettati nella sede del ricorso straordinario rimasto senza seguito".

Questa sentenza è stata seguita da un nutrito dibattito dottrinale, con prese di posizione generalmente in senso contrario alla decisione della V Sez. di cui si sono fatti portatori diversi autori. Lo Zanobini (10) respinge nettamente sia l’idea che il prolungato silenzio equivalga a rifiuto di decidere il ricorso, sia l’ammissibilità di un ricorso giurisdizionale contro tale rifiuto, sia infine la conseguente possibilità di una "riammissione in termini"; egli sostiene la tesi che, a detta del Marchesi, (11) è "per quanto autorevole, irrimediabilmente isolata", secondo la quale non si possono ritenere applicabili né le regole vigenti per il ricorso gerarchico, né altro rimedio giuridico. Il Vitta (12) ritiene invece la decisione "criticabile in quanto elimina una decadenza dei termini ormai irreparabilmente verificata". Anche il Sandulli (13) è tra gli autori fortemente critici della decisione della V Sez.: egli parlò di "audacia di siffatta soluzione...rappresentata dal carattere fin troppo pretorio, in quanto contrastante con il diritto positivo, dell’espediente escogitato per porre rimedio all’illegittima inerzia dell’amministrazione. Non si può infatti dimenticare che il congegno della nostra giustizia amministrativa, è basato sulla regola dell’alternatività tra i due rimedi giuridici ...(sancita prima dall’art.34 del T.U. del 26/6/1934 e oggi dall’art. 8 cpv. del D.P.R. 1199/1971)...". Il Sandulli evidenzia così quello che ancora oggi è il punto nevralgico della soluzione che intende superare il silenzio su ricorso mediante la proposizione del ricorso giurisdizionale: nel sistema della giustizia amministrativa il ricorso straordinario sta in rapporto di alternatività con il ricorso giurisdizionale, nel senso che, una volta proposto ricorso giurisdizionale, non è ammesso ricorso straordinario contro lo stesso atto da parte dello stesso ricorrente (art. 8 cpv. D. Ric.; art. 20 u.c. della l. T.A.R.). Inoltre sebbene non sia stato sancito il principio inverso - che era invece espressamente consacrato nell’art. 34 cpv. T.U. Cons.Stat. - si ritiene del pari inammissibile il ricorso al tribunale amministrativo, allorché sia ancora pendente il ricorso straordinario proposto dallo stesso ricorrente. Quindi, una volta effettuata la scelta a favore di uno dei rimedi, il ricorrente non può proporre l’altro (electa una via , non datur recursus ad alteram). Ne consegue che, essendo istituzionalmente preclusa in modo definitivo al ricorrente la possibilità di impugnare in via giurisdizionale il medesimo provvedimento impugnato in via straordinaria, è difficile giustificare il fatto che il giudice possa sostituirsi alla legge nel consentire al ricorrente la possibilità di un rimedio ormai ineluttabilmente a lui precluso. Proprio per superare i problemi posti dalla regola dell’alternatività, si è proposta questione di legittimità costituzionale, per il supposto contrasto di questa regola con l’art. 113 della Costituzione: la Corte Costituzionale con sent. 2/711966 n.780 (14) respingeva però la questione, ritenendo il principio di alternatività costituzionalmente legittimo, rilevando che "le norme denunciate non escludono, né attenuano la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi lesi da un atto amministrativo. Esse regolano il concorso di due rimedi giuridici avverso un medesimo atto; e lo regolano permettendo all'interessato una scelta fra i medesimi, sulla base di una valutazione di convenienza. Quando l'interessato preferisce proporre ricorso straordinario, è egli stesso che ritiene di poter prescindere dalla tutela giurisdizionale, così come ritiene di farne a meno quando lascia decorrere il tempo per invocarla. Le norme denunciate cioè offrono un'alternativa che sollecita l'autonomia soggettiva, e, così essendo non intaccano il precetto costituzionale, che garantisce quella tutela". Pur considerando l' "intoccabilità" e la piena operatività della regola dell'alternatività, alcuni autori ne hanno ricercato la ratio per vedere se questa giustificasse, anche in caso di silenzio ingiustificato la preclusione del rimedio giurisdizionale: Il Lessona (15), infatti, accoglie la tesi (16) per cui la regola dell’alternatività trova la sua ragione d’essere nell'esigenza di evitare che gli stessi consiglieri del Consiglio di Stato siano chiamati a pronunciarsi due volte, una in veste consultiva e una in veste giurisdizionale sulla stessa questione (tesi anche di Vitta e di Giannini). L'autore quindi rileva che la ragione stessa dell’alternatività "viene a mancare quando l'organo adatto con il ricorso straordinario si rifiuta di fare ciò che deve. In questo caso viene meno il pericolo costituito dalla possibilità di due decisioni contrastanti, pericolo che con quella regola appunto si vuole evitare"; in definitiva "si tratterebbe di ricorrere non contro il silenzio-rifiuto {tesi su cui specificamente vedi sub b)}, ma di impugnare il provvedimento che invano, perché ha trovato la strada sbarrata dalla volontà dell'organo cui spettava di decidere, I'interessato ha impugnato col ricorso straordinario". Inoltre il Lessona fa notare che la regola dell' electa una via non datur recursus ad alteram presuppone che la strada scelta porti alla decisione del ricorso e su questo presupposto vieta al ricorrente di mutar strada sua sponte. Ma se la via imboccata non può essere percorsa fino al termine voluto dall'impulso impresso dal ricorrente, perché l'organo cui spetterebbe di formare l'atto-termine della via rifiuta di emetterlo, allora non si può più opporre al ricorrente l'electa una via. L'autore si esprime in termini fortemente critici a riguardo notando che il ricorrente "ha scelto la sua strada credendola idonea al fine, ha fatto quanto doveva formando il ricorso e realizzando tutti gli adempimenti che a lui fanno carico (artt.60, 61 regolamento n. 444 del 21 aprile 1942), nessun pensiero di mutamento di rotta ha espresso, come può essergli opposta l'electa una via? Questo principio, in parole povere, vuol dire: tu, ricorrente dopo scelta la via del ricorso straordinario non puoi pentirti e proporre ricorso giurisdizionale, nemmeno a quello rinunciando; ma non vuol certo dire: tu, ricorrente, rimani crocifisso alla via scelta e non puoi ottenere che sul tuo caso la parola di giustizia, sia pronunciata, se a chi spetti pronunciarla venga in mente di rifiutarvisi". Una tesi particolarmente originale è quella di E.Altomare, (17)il quale, per risolvere con i canoni ermeneutici il problema del silenzio serbato dall'amministrazione sul ricorso straordinario, rifiuta sia la tesi sandulliana, fatta propria dall'Ad.Plen.del 1962 (Vedi infra sub c), sia l'applicabilità della lunga procedura di cui all'art.5 del T.U. della legge comunale e provinciale, sia, parzialmente, la tesi di cui stiamo discutendo, della diretta ricorribilità in via giurisdizionale dello stesso ricorso che non ha trovato risposta in via straordinaria. L'autore afferma di considerare che "sia più corretto ritenere non consumato il ricorso straordinario rimasto senza decisione dopo la diffida ex art.5 del T.U. della legge comunale e provinciale, con la conseguente possibilità per il ricorrente di adire contro lo stesso provvedimento il giudice amministrativo". Come si può vedere Altomare fonde la tesi sub a) e quella sub b), utilizzando la diffida ex art.5 T.U. del 1934, non ai fini della formazione del silenzio-rigetto, bensì solo come avvertimento della volontà di adire successivamente il giudice amministrativo sullo stesso ricorso rimasto impronunciato. Il Moscatelli (18), poi, commentando l'articolo di Altomare, aderisce alla sua soluzione aggiungendovi però un temperamento: " ...non può non essere in stretta aderenza con la logica del sistema una costruzione che, di fronte al silenzio della Pubblica Amministrazione sul ricorso straordinario, valutasse questa vicenda temporale, opportunamente ufficializzata con la notifica ex art.5 T.U . I.p.c. del 1934, come meramente sospensiva del termine per poter presentare il ricorso giurisdizionale e , una volta spirato il termine concesso con la diffida, facoltizzasse il ricorrente ad adire la sede giurisdizionale, non considerando consumato il ricorso straordinario. Tale costruzione ha come presupposto che la presentazione del ricorso straordinario debba essere effettuata prima dello spirare del termine per presentare ricorso giurisdizionale : infatti, fino a tale momento è in facoltà del ricorrente operare la scelta fra i due rimedi ed è in questa scelta che deve essere ripristinato, ove la sua domanda di giustizia, attraverso il ricorso straordinario, rimanga senza risposta ; in caso contrario, ove, cioè, il ricorso straordinario fosse stato presentato dopo lo spirare del termine per ricorrere in via giurisdizionale, opererebbe la preclusione del termine per cui in sede giurisdizionale resterebbe impedita per chi, lasciando trascorrere detto termine, ha chiaramente dimostrato di voler rinunciare a tale tutela". In sostanza, per Moscatelli, al silenzio della Pubblica Amministrazione sul ricorso straordinario dovrebbe essere attribuita un 'efficacia ripristinatoria del diritto alla tutela giurisdizionale amministrativa allorché detto ricorso sia stato presentato prima della scadenza del termine per poter ricorrere in via giurisdizionale. Anche il Marchese (19) si schiera a favore della trasposizione del ricorso in sede giurisdizionale, anche se ammette chiaramente che I'accogliere questa soluzione significa fare una scelta tra il perseguire un obiettivo, cioè la difesa effettiva contro il silenzio mantenuto sul ricorso giurisdizionale, e l'utilizzare un metodo interpretativo corretto che esigerebbe il rispetto della regola dell'alternatività. Infatti, acutamente egli osserva che è "...una situazione che presenta aspetti paradossali ed inovviabili, nel senso che una soluzione del problema che sia giuridicamente corretta ed altresì idonea a tutelare il ricorrente in via straordinaria contro il silenzio della P.A., non sembra, nel caso, prospettabile." L'approccio del Marchese al problema è molto realistico, infatti egli è ben conscio del fatto che la soluzione della trasposizione in sede giurisdizionale del ricorso straordinario non deciso sembri da scartare, sia perché non prevista da alcuna norma di legge, sia perché costituirebbe un "vulnus" al principio di alternatività, sovrapponendosi alla rinuncia che è alla base della scelta originariamente fatta tra le due diverse vie di tutela, ma l'autore ha anche ben presente che le altre soluzioni ( per le quali vedi infra) forniscono un metodo interpretativo corretto sul piano logico, ma poco efficace sul piano pratico: e come ci ricorda il Lessona (20), non è possibile né eticamente, né giuridicamente ammettere che chi volontariamente sceglie il ricorso straordinario sappia già che va incontro all'arbitrio dell'amministrazione, la quale può impunemente rifiutarsi di provvedere, onde l'interessato deve imputare a se stesso di avere scelto una via incongrua.

Per concludere questo paragrafo, si può affermare la necessità della difesa della regola dell'alternatività, ribadita più volte dalla Corte Costituzionale, nella consapevolezza che, privato di questa sua connotazione, il ricorso straordinario non avrebbe più alcuna ragione d'essere, col venir meno, in particolare, della sua funzione di rimedio di "ultima istanza", ma, per dirla come il Marchese (19), bisogna "riconoscere che se un'eccezione all'alternatività meritava di essere ammessa, questa avrebbe dovuto riguardare proprio l'ipotesi del silenzio mantenuto sul ricorso straordinario, perché in questo caso non c'è altro rimedio possibile, diverso da quello di trasferire il ricorso straordinario nella sede giurisdizionale.

(14) Corte Cost. 2 luglio 1966, n 78, in Giur.Cost. 1966, 1013 (15) Lessona: Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica.cit, 605 (16) Altre rationes della regola dell'alternatività sono state addotte da altri autori: Guicciardi trova la ratio nell'esigenza di salvaguardare il prestigio del Capo dello Stato, che sarebbe pregiudicato ove venisse ammesso il sindacato giurisdizionale sul ricorso straordinario; Virga parla invece di volontà del legislatore di istituire un parallelismo fra ricorso giurisdizionale e straordinario; Landi evidenzia la difficoltà di trovare consiglieri che non siano costretti ad astenersi dal pronunciare sul ricorso giurisdizionale, per essersi già pronunciati sul ricorso straordinario. (17) Altomare:ln tema di silenzio della Pubblica Amministrazione sul ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, in Nuova Rass.1974, 113 ss. (18)Moscatelli: Commento all'articolo di E.Altomare, in Nuova Rass.1974,116ss ( 19) Marchese : Il silenzio nel diritto amministrativo, cit. , 126 (20) Lessona: ll ricorso straordinario al Presidente della Repubblica ...,cit.

b) applicabilità dell’art. 5 T. U.l.p.c 1934 n°383 e del D.P.R. 1199/1971

Con l'entrata in vigore del D.P.R. 24 novembre 1971 n°1199 I'istituto del silenzio-rigetto, già disciplinato dall’art. 5 del T.U. della l. comunale e provinciale, è stato innovato. Infatti per l'art. 5 del T.U. citato, lo spatium deliberandi concesso all'amministrazione era di 120 giorni ed era previsto l'obbligo della diffida a provvedere: in carenza di pronuncia dell'autorità entro 60 giorni il ricorso si intendeva respinto a tutti gli effetti. Invece l'art. 6 del D.P.R. citato prescrive che il silenzio-rigetto si forma automaticamente dopo 90 giorni dalla presentazione del ricorso gerarchico ed elimina l’obbligo della diffida a provvedere. Contro il provvedimento di rigetto formatosi su silenzio sul ricorso gerarchico sarà allora esperibile il ricorso alla autorità giurisdizionale o quello straordinario al P. d. R Il legislatore non ha però statuito nulla circa la qualificazione giuridica del silenzio della p.a. sul ricorso straordinario al P.d.R., quindi si pone il problema se possa essere, ad esso, applicato analogicamente l'art. 5 del T.U. e ora l'art. 6 D.P.R 1199/1971, oppure se queste disposizioni, in quanto eccezionali, siano insuscettibili di applicazione analogica ex art. 14 disp. prel.c.c. Pasini(21) afferma che :"Non era stabilito un termine entro cui la decisione dovesse essere adottata, ma ,di recente, era stata ammessa per il ricorrente la possibilità di esperire la procedura per la formazione del silenzio-rigetto, con la conseguente possibilità di formazione del silenzio-rigetto con la conseguente possibilità di proposizione del ricorso giurisdizionale" . Altomare(22) e Moscatelli(23) ritengono che non essendo indicato un termine entro cui va emesso il decreto decisorio del P.d.R. in caso di silenzio il ricorrente ha la sola possibilità di ricorrere all 'art. 5 del T.U della l. comunale e provinciale 1934 n° 383, applicato analogicamente al ricorso straordinario, e ora, dopo il 1971, all 'art. 6 del D.P.R 1199/1971. Gli autori quindi sono favorevoli alla configurazione del silenzio-rigetto e ammettono la possibilità di agire in sede giurisdizionale contro di esso. L'inerzia della p.a. sarebbe quindi inerzia qualificata, cioè inerzia-atto con rilievo sostanziale ( come affermato anche da Scoca ).La proposta è dunque di accertare se non sia preferibile ritenere non consumato il ricorso straordinario rimasto senza decisione dopo la diffida ex art. 5, con possibilità per il ricorrente di adire contro lo stesso provvedimento il giudice amministrativo. Il Sandulli (24) ritiene applicabile l 'art. 5 citato al ricorso gerarchico e agli altri ricorsi amministrativi ordinari, ma ne esclude ogni applicazione in relazione al ricorso straordinario. La procedura del ricorso straordinario presenta infatti peculiarità proprie e si articola in una molteplicità di atti, il cui espletamento è caratterizzato da modalità temporali che ne implicano necessariamente un decorso più lento. Avendo tanto tale procedura quanto gli atti di essa natura puramente amministrativa, ad essi si applicano le. regole comuni agli atti amministrativi. Come il Sandulli, anche Marchese(25) ritiene che debba escludersi che si possa configurare una fattispecie di silenzio-rigetto del tipo disciplinato dall’ art. 5 del T.U. I.p.c. 1934 n° 383 e dall'art. 6 D.P.R 1199/1971: " Ma ciò non per difficoltà derivanti dalla presenza di una fantomatica decisione silenziosa che, stante la regola dell’alternatività, risulterebbe poi insindacabile in sede giurisdizionale, e neppure perché non potrebbe esservi silenzio significativo al di fuori di una precisa disposizione di leggo che lo preveda, dato che, secondo l’assunto che si ritiene di aver dimostrato, il silenzio-rigetto dà luogo ad una fattispecie di tipizzazione puramente apparente, come risulta, del resto, dallo stesso art. 6 del D.P.R. n° 1199/1971, dove si prevede che, in caso di silenzio-rigetto, venga impugnata in sede giurisdizionale, non già la presunta decisione silenziosa, ma invece l'atto di primo grado. La vera difficoltà ad utilizzare lo schema logico del silenzio-rigetto deriva invece dalla circostanza che l'impugnabilità in sede giurisdizionale dell'atto già impugnato inutilmente con ricorso straordinario, non dovrebbe ammettersi in mancanza di una esplicita disposizione di legge che lo preveda. Insomma, mentre per il provvedimento esplicito la regola è quella della sua impugnabilità, nel caso invece di silenzio la regola è quella ben diversa dell'accertamento in sede giurisdizionale della illegittimità del comportamento omissivo della p.a., con conseguente rinvio alla p.a. medesima dell'affare, sul quale non ha provveduto, ai fini dell’adempimento : non certo quella di una sua diretta impugnabilità in sede giurisdizionale". Secondo Lessona (26) è possibile l 'applicazione analogica dell 'art. .5, benché sterile di effetti per il ricorrente. Infatti attribuendo al silenzio del Presidente il contenuto di rigetto, ci troveremmo di fronte a una decisione tacita con cui il ricorso straordinario viene respinto e con cui implicitamente si riconosce che il provvedimento impugnato con ricorso straordinario è legittimo. Una simile decisione tacita, però, non può essere impugnata in sede giurisdizionale, perchè il ricorso tenderebbe a far rivedere, in quella sede, la questione oggetto del ricorso straordinario deciso con silenzio-rigetto, e ciò non è possibile per il principio di altematività vigente per il ricorso straordinario. Se ne deduce quindi che, pur utilizzando l'art.5, il ricorrente, se perdurasse l'inerzia, si troverebbe di fronte a una pronuncia di reiezione del suo ricorso non impugnabile giurisdizionalmente per non violare l’alternatività. Si deve dunque trovare un altro strumento per impedire che l'inerzia realizzi un diniego di giustizia: ammettere, per mancanza di norme espresse, che si dia al cittadino il diritto di chiedere giustizia a un giudice che, però, è arbitro di decidere o non, significa, tra l'altro, violare l'art. 113 cost. Il reclamo in sede giurisdizionale potrebbe però proporsi affermando la illegittimità della decisione tacita di reiezione, in quanto l'inerzia esclude che sia seguita la procedura prescritta per il ricorso. Ma, pure ammettendo che il giudice amministrativo annullasse la pronuncia tacita di rigetto per vizi esteriori, il ricorrente dovrebbe ricominciare ad instare per ottenere una decisione formale col rischio di dover affrontare ancora una perdurante inerzia. E se, di fronte a questa, fosse esperibile il ricorso ex art. 27 n° 4, il ricorrente, non potendo il Consiglio di Stato decidere la questione, avrebbe diritto al risarcimento del danno , ma di un danno non valutabile, non essendo certo che, se il Presidente avesse giudicato, avrebbe accolto il ricorso. Lessona ritiene che, più logicamente, al silenzio del Presidente dopo che gli sia stata notificata istanza di decisione non debba attribuirsi il significato di rifiuto a provvedere. Perciò il ricorso giurisdizionale può essere proposto non contro il silenzio-rifiuto ma per impugnare il provvedimento che invano l'interessato ha impugnato con ricorso straordinario (vedi tesi sub a).

(21) Pasini: "La giustizia amministrativa dopo la riforma del '71",cit., 102 (22)Altomare: In tema di silenzio della Pubblica Amministrazione sul ricorso straordinario al P.d.R, cit. 115 (23) Moscatelli: Commento all'articolo di E. Altomare, cit. (24) Sandulli : Sull’impugnabilità giurisdizionale del silenzio serbato dall’Amministrazione sul ricorso straordinario, cit ., 180. (25) P. Marchese: Il silenzio nel diritto amministrativo, cit. ,123. (26) Lessona: Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica...cit.

c) Impugnabilità del silenzio-rifluto

Con la decisione dell'Ad. Plen. del 1962 si é accolta la tesi che propugna l'accertamento in sede giurisdizionale dell'illegittimità dell'omissione o rifiuto di prowedere da parte della p.a con l'obiettivo di obbligare la p.a., cui l'affare é inviato dopo detto accertamento, a darvi più sollecito corso. Infatti nella decisione n.4 dell'Adunanza Plenaria del 23/5/1962 (27) si afferma: "La legge concede alla persona che si ritiene lesa da un atto amministrativo l'alternativa: proporre ricorso giurisdizionale owero ricorso straordinario. Tuttavia non lascia incondizionatamente aperta questa alternativa ma dispone che, electa una via,non datur recursus ad alteram. Ciò significa che la facoltà di scelta si consuma con la proposizione di uno dei due ricorsi. Pertanto non è consentito a colui che abbia scelto una strada di imboccare poi l’altra, per gravi e seri che siano i motivi che lo spingono a farlo. E poiché la scelta è irreversibile, il fatto che I’ Amministrazione illegittimamente ritardi la decisione, non autorizza l'interessato ad esercitare nuovamente l'opzione per preferire quel rimedio giuridico, cui a suo tempo ha rinunziato. Del pari, quell’omissione non autorizza il giudice a disapplicare la legge nel tentativo, pur nobile, di assicurare la legittimiità dell'azione amministrativa. Ne consegue che il ricorso può essere accolto solo in parte: cioè solo per quanto attiene alla dichiarazione di illegittimità del comportamento dell'Amministrazione." Questa decisione ha riscosso nella dottrina generale consenso. Secondo il La Valle (28) la decisione dell’ adunanza plenaria "va segnalata soprattutto in quanto, pur nell’imperfezione sul piano tecnico di alcune formulazioni (come la configurazione di atto tacito dell'oggetto del ricorso) segna nell'impostazione di base un felice superamento delle posizioni che in riguardo al c. d. silenzio rifiuto, erano dominanti nella giurisprudenza del Supremo Consesso. Il superamento è nell'esplicito riconoscimento della portata dichiarativa della pronuncia giurisdizionale resa sul silenzio-rifiuto", precisando poi di condividere anche l'avviso contrario alla ammissibilità di una riammissione in termini per la proposizione del ricorso giurisdizionale, stante l'ostacolo derivante dal principio dell'alternatività. Secondo il Sandulli (29) I'inerzia è un comportamento neutro, tale che, in mancanza di altri elementi o di disposizioni legislative, non le si può attribuire alcun significato se non quello di non-azione. Trascorso invano un congruo lasso di tempo dal momento a partire dal quale per l'organo competente sia sorto l'obbligo di prendere in esame l'oggetto su cui provvedere, e un ulteriore lasso di tempo dal momento in cui l'interessato abbia messo in mora l'organo al fine di provvedere, si forma il silenzio inadempimento, cioè la mera mancanza di attività amministrativa. Il Sandulli ritiene perciò ineccepibile la decisione dell'Adunanza Plenaria, che ha concluso per l'impugnabilità del silenzio-rifiuto del singolo organo al fine di ottenerne la dichiarazione di illegittimità e di conseguire la dichiarazione dell'obbligo dell'organo competente a porre in essere l'atto mancato, di conseguire l'adozione, da parte di quell'organo, degli atti ad esso spettanti e di potere altrimenti sperimentare la procedura prevista ex art. 27 n° 4 del T.U. sul Consiglio di Stato. Esigere per il formarsi del silenzio-rifiuto il maturare dei termini ex art. 5 T.U. com.prov. per il formarsi del silenzio-rigetto appare così fuori luogo. Altomare e Moscatelli manifestano invece perplessità circa la compatibilità con la disciplina del ricorso straordinario al P.d.R., della configurazione del ricorso contro il silenzio come gravame volto ad accertare il dovere della p.a. di provvedere: ritengono infatti che il dovere della p.a. di decidere su ricorso straordinario non necessiti di accertamento né di affermazione in sede giurisdizionale (e, ancor meno, con la lunga procedura ex art. 5 succitata). Mentre la grande maggioranza della più autorevole dottrina, come si è appena mostrato, si è dichiarata perfettamente concorde con la soluzione, accolta dall'Ad.Plen. nella decisione n. 4 del 1962, giudicandola "ineccepibile" sul piano metodologico ed argomentativo, una voce fortemente contraria alla succitata decisione è stata quella del Marchese: I'autore, forse non a torto, fa notare che l'accertamento giudiziale dell'illegittimità del contegno omissivo (silenzio-rifiuto), pur essendo "perfettamente ortodosso" sul piano della logica giuridica, dà però luogo ad una tutela palesemente incompleta, "finendo col ribadire la sussistenza di un obbligo giuridico di decidere il ricorso straordinario che nessuno potrebbe mai contestare". Il Marchese afferma ciò perché non ritiene suscettibile di applicazione pratica la prospettazione del Sandulli, il quale vede la possibilità "nel caso di mancato conseguimento dell'atto dovuto dopo la pronuncia di illegittimità del silenzio, di sperimentare la procedura prevista dall'art. 27 n° 4 del T.U sul Consiglio di Stato". Secondo il Marchese la decisione dell'Adunanza Plenaria citata sarebbe ineccepibile se fosse davvero possibile. , dopo aver ottenuto l'accertamento giudiziale dell'illegittimità del contegno omissivo, proporre ricorso a mente dell'art. 27 n° 4 del T.U. delle leggi sul Consiglio di Stato, ai fini della esecuzione del giudicato, come ha sostenuto Sandulli. Ma per l'autore, "il punto della questione è proprio questo : non sussiste la benché minima possibilità di realizzare in executivis la sentenza che accerta l'illegittimità del contegno omissivo...perché se una tale procedura venisse esperita, ne risulterebbe la sua perfetta inutilità": 1 ) non potrebbe essere nominato un commissario ad acta perché non sarebbe evidentemente legittimato, né a decidere la controversia, né a sostituirsi nell'esercizio delle prerogative spettanti agli organi coinvolti nella procedura, quali il Capo dello Stato, il Consiglio in sede consultiva, il Ministro proponente, il Consiglio dei Ministri in caso di decisione difforme del parere; 2) non potrebbe il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale decidere direttamente la controversia, perché in tal caso si perverrebbe, per via traversa, allo stesso risultato cui era pervenuta la decisione n. 274/1948 della 5 Sez. (citata e ampiamente discussa sub a) tanto criticata dalla stessa decisione dell'Ad.Plen. Quindi, seguendo la ricostruzione effettuata dal Marchese è giocoforza ammettere che dare al ricorrente la facoltà di chiedere in via giurisdizionale la pronuncia dell'obbligo dell'Amministrazione di promuovere una decisione del ricorso straordinario, costituirebbe una lungaggine inutile: costui si ritroverebbe con una declaratoria che non modificherebbe per nulla la preesistente situazione di fatto e di diritto. Ciò sarebbe un'indubbia "beffa" per il ricorrente che alla fine della sua travagliata vicenda potrebbe ottenere un mero "peno di carta" dichiarativo di un dovere nei suoi confronti, che egli già all'inizio sapeva essere in capo all'amministrazione.

(28) La Valle: Omessa pronuncia sul ricorso straordinario, in giurisprudenza italiana 1962, 3°, col. 258 e segg. (29) Sandulli: Sull'impugnabilità giurisdizionale del silenzio serbato dall'amrninistrazione sul ricorso straordinario, cit.

§ 4 Quid agendum di fronte al caso di diniego del visto da parte della Corte dei Conti?

Tra i molteplici problemi suscitati dall'istituto del ricorso straordinario al Capo dello Stato, acquista particolare rilevanza la questione relativa all' attività della Corte dei Conti in sede di controllo del decreto presidenziale. La dottrina ritiene, quasi all' unanimità, che alla disciplina della registrazione e pertanto del controllo di legittimità della Corte dei Conti vadano soggetti anche i decreti che decidono sul ricorso straordinario. Ha espresso invece dubbi il Roehrssen (30) in quanto, essendo per questo autore l'istituto della registrazione con riserva funzionalmente riservato per gli atti dell'arnministrazione attiva, non troverebbe logica applicazione di fronte ad un atto di giustizia quale il ricorso straordinario. Scrive invece il Guicciardi (31) :"La decisione del ricorso straordinario è, come awiene di regola per tutti i decreti presidenziali, sottoposta a registrazione da parte di tale supremo organo di controllo. Siffatta sovrapposizione può apparire singolare e superflua, nondimeno essa esiste e occorre tenere conto delle conseguenze che ne possono derivare." Il controllo della Corte dei Conti è dunque controllo di legittimità : verificherà se il provvedimento del Capo dello Stato sia viziato da incompetenza, eccesso di potere o violazione di legge. La latitudine del controllo di legittimità della Corte dei Conti è stata molto controversa: il Consiglio di Stato affermava che la legittimità andava intesa come legittimità formale (così che il controllo della Corte dei Conti avrebbe dovuto essere limitato alla legalità estrinseca del decreto presidenziale), mentre la Corte dei Conti intendeva sottoporre i decreti presidenziali a un controllo che ne investisse la legittimità tanto formale che sostanziale.

L'art. 24 del T.U. delle leggi sulla Corte dei Conti precisa che il controllo di legittimità riguarda la contrarietà degli atti e dei decreti sottoposti al contro]lo della Corte, alle leggi o ai regolamenti. Secondo l'opinione oggi affermatasi, non è tuttavia da ritenere che l'espressione usata dal legislatore sia riferibile a quel controllo di legittimità più ristretto che è indicato con il termine di violazione di legge e che si riferirebbe alle sole modalità estrinseche. L'art. 24 non va dunque intesa in questo senso ristretto, ma nel senso più ampio di controllo pieno di legittimità. Questa tesi è sostenuta anche dal Sandulli (32), che sottolinea come questa sia ormai la posizione assunta anche dallo stesso Consiglio di Stato. La questione risulta però ben altrimenti complessa se si pone mente al fatto che è fatto obbligo ex D.P.R. 1199/1971 al Ministro che istruisce il ricorso di sentire il parere del Consiglio di Stato (parere che è dato dall'adunanza generale).II parere dell'adunanza generale è vincolante per il Ministro, ma solo parzialmente ove questi investa il Consiglio dei Ministri sull'opportunità o non di disattendere il parere dell'adunanza generale; comunque, l’ipotesi normale è che il Ministro, conformandosi al parere del Consiglio di Stato, sottoponga al Capo dello Stato il decreto conforme. Se pertanto si riconosce alla Corte dei Conti il più vasto controllo sulla legittimità del provvedimento, il suo sindacato si porterà anche sul fondamento giuridico del parere del consiglio di Stato: a prima vista questo sembrerebbe essere un argomento che escluderebbe l’attribuzione alla Corte dei Conti di un sindacato pieno di legittimati in quanto l'art. 100 cost. limita l'attività della Corte al controllo preventivo di legittimità sugli atti del governo e non certo le concede il potere di esaminare sotto il profilo della legittimità anche l'attività del Consiglio di Stato. Tuttavia la situazione nel nostro caso è diversa: il Consiglio di Stato si è limitato a dare un parere, ad intervenire cioè nella fase istruttoria, nella formazione della volontà della p.a., ed, a rigore, l’oggetto del sindacato della Corte non è il provvedimento del Consiglio di Stato, ma quello del Ministro (rectius: del Capo dello Stato). Resta da spiegare la situazione che si crea in seguito al rifiuto da parte della Corte dei Conti di registrare il decreto del Capo dello Stato per vizi di legittimità. L'art. 24 del T.U. sulla Corte dei Conti recita: "Qualora il consigliere delegato al riscontro riconosca contrari alla legge ed ai regolamenti atti o decreti soggetti a registrazione, ricusa il visto restituendo i provvedimenti al Ministro con nota motivata. "Il Ministro può rimandare ancora il provvedimento alla Corte dei Conti provocando la pronuncia della Sezione di controllo che provvede motivando. L'art. 25 stabilisce che in caso di rifiuto della Sezione di controllo di apporre il visto, la relativa deliberazione sarà trasmessa al Ministro e, quando questi lo ritenga necessario, sarà presa in esame dal Consiglio dei ministri. Se il Consiglio risolve che il decreto debba aver corso, la Corte è chiamata a decidere a Sezioni unite e qualora non riconosca essere cessata la causa del rifiuto ne ordina la registrazione e vi appone il visto con riserva. Questo macchinoso andirivieni del provvedimento del Capo dello Stato si può spiegare solo nell'ipotesi che il Ministro o il Consiglio dei Ministri possano togliere di mezzo il vizio del provvedimento denunciato dalla Corte dei Conti : questo iter in realtà è stato predisposto per i normali atti di governo e non per il controllo sui decreti da ricorso straordinario, cui a mala pena si adatta. Il principio del controllo di legittimità della Corte dei Conti trova un grave ostacolo nell'opposto principio della irrevocabilità della decisione sul ricorso straordinario. Questo principio è confermato dalla possibilità, ammessa da una lunga giurisprudenza, che esso sia suscettibile di riesame solo per revocazione, o in sede di legittimità per vizi estrinseci. Si esclude la possibilità di una revoca da parte della autorità governativa del decreto presidenziale: infatti sostituire il precedente decreto presidenziale con un secondo significa emettere un provvedimento viziato, poiché la legge fa sorgere la possibilità di decidere sul ricorso solo ove vi sia appunto un ricorso, ed in questo caso invece mancherebbe tale essenziale presupposto, essendovi solo l'iniziativa del ministro e del governo. L'atto è definitivo dal momento della firma del P.d.R. e della controfirma del Ministro proponente: in tal modo consegue esistenza e perfezione e da questo momento l'autorità decidente non potrà più revocarlo, avendo perduto il potere di decidere in merito. Pertanto al controllo della Corte dei Conti è sottoposto un atto irrevocabile. Se la Corte ricusa il visto, il Ministro non potrà porre nel nulla il decreto e sostituirlo con un altro. L'attività della Corte dei Conti condiziona l'efficacia del decreto, di per se' già perfetto: se non c’è il visto, il decreto non acquista efficacia . Ma il legislatore concede al potere esecutivo uno strumento per aggirare l'ostacolo frapposto dal rifiuto della Corte dei Conti: I’ordine di registrazione con riserva. L'art 25 attribuisce al Ministro solo la facoltà di investire il Consiglio dei Ministri onde sia chiesta la registrazione con riserva. Vi sono però considerazioni che fanno ritenere che in capo al Ministro vi sia l'obbligo di sottoporre la questione al Consiglio dei Ministri e che questi debbano ordinare la registrazione con riserva. Infatti il principio dell 'alternatività comporta I 'obbligo nella p.a di decidere sul ricorso ed il corrispettivo diritto nel ricorrente alla decisione. Un decreto perfetto rna privo di efficacia equivale a denegata giustizia : se fosse ammissibile, sarebbe compromessa la stessa ragion d’essere del ricorso straordinario, in grave contrasto con i principi che si ritrovano nella costituzione. Se infatti il principio dell'alternatività ha un senso, ove la rinuncia alla garanzia giurisdizionale offra altra garanzia che abbia il medesimo valore ed efficacia, la stessa funzione se non la stessa struttura, non è da ritenersi ammissibile che tale rinuncia sia anche rinuncia ad una possibile decisione, come non è rinuncia a che la p.a. controlli il suo operato secondo rigidi criteri di giustizia. Pertanto il diritto alla decisione ed il corrispondente dovere a decidere, deve imporre alla p.a. ,nella specie al Ministro ed al Consiglio dei Ministri, di optare per l'unica possibilità che si presenta, quella cioè di chiedere la registrazione con riserva. Contrario è invece lo Jemolo (33) secondo il quale l'unica possibilità che resta al ricorrente è quella di chiedere davanti alla giurisdizione ordinaria il risarcimento dei danni sofferti. L'effettiva rilevanza della registrazione con riserva è limitata da Gasparri alla mera possibilità di essere uno strumento utile a far valere le responsabilità finanziarie dei ministri per atti illegittimi recanti un danno all'erario. Tale interpretazione è però troppo restrittiva e non darebbe ragione dell’istituto quando venga applicato a decreti presidenziali che, come nel nostro caso, non hanno in genere attitudine a recare danno all'erario.

(30) Roehrssen: Il ricorso straordinario al Capo dello Stato: sopravvivenza o abolizione? (31) Guicciardi: La giustizia amministrativa, Padova, 1954, p. 142. (32) Sandulli: Manuale di diritto amministrativo, 1989, p.l274, nota 174. (33) Jemolo : Decisione del ricorso straordinario e registrazione con riserva, in Giur. It, III, p. 193.
 

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