I poteri del giudice nell'ammissione delle prove ed il principio della libera valutazione negli Stati Uniti
di Anna Paola Favero

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Sommario: 1. Processo inquisitorio e accusatorio: due modelli a confronto. - 2. Il Fact-finding come tema di prova. - 3. Elementi essenziali e procedure per identicare le prove - 4. La discrezionalità del giudice nell’ammissione e nell’esclusione delle prove - 5. Logica e problematiche delle jury instructions - 6. La giuria e la valutazione delle prove: discrezionalità tecnica o emotiva? - 7. Rules of Evidence nei non-jury trials - 8. La ricerca della verità storica è ancora un imperativo del sistema giudiziario o è divenuto un criterio secondario? - 9. Le regole di diritto, la supervisione del giudice e la moralità, quale peso hanno sulla valutazione delle prove?


1.     Processo inquisitorio e accusatorio: due modelli a confronto.

Qualsiasi sistema penale si configura sostanzialmente come un complesso di norme di comportamento volte a regolare i rapporti sociali attraverso un meccanismo che aspira ad esercitare un controllo sulla criminalità. I modi di tale controllo sono variabili dipendenti dal tempo, dallo spazio, dai rapporti e dalle società prese in considerazione. Il processo penale è quindi suscettibile di diverse definizioni, valutazioni e critiche e soprattutto di diversi risultati a seconda degli strumenti di giudizio utilizzati; tenuto conto del fatto che la procedura stessa oggetto di esame può assumere schemi e forme diverse. Una valutazione esaustiva del processo penale, per tanto, non può prescindere da un’indagine preliminare del modello di appartenenza e della sua applicazione, posto che le categorie astratte possono essere identiche, ma esprimersi diversamente nella pratica. Un sistema processuale penalistico può, ad esempio, avere come scopo principale quello della ricerca della verità, un altro può invece ritenere rilevante il "modo" di risoluzione della lite, mettendo in secondo piano l’aspirazione ad una ricostruzione veritiera dei fatti. Il processo italiano, per esempio, focalizza come essenziale per una decisione giusta l’accertamento della verità; il sistema di Common Law, al contrario, si dimostra più propenso ad assicurare un "Fair Trial", ossia regole del gioco uguali per le parti e una procedura garante della naturale selezione delle forze. Tale distinzione d’intenti coinvolge quindi il tipo di sistema, le regole e gli organi del processo, così che acquista senso la distinzione tra modelli processuali apparentemente simili. L’approccio ad un sistema non può accettare superficialmente le regole che lo caratterizzano come semplici dati di fatto, al contrario, l’esame dovrebbe coinvolgere le scelte politiche, storiche ed economiche, dovrebbe osare e porre le domande sulle premesse e non solo sui risultati evidenti.

Il processo italiano ha come scopo, tra i suoi principali, quello di evidenziare la verità dei fatti oggetto della causa, nel rispetto dei principi e leggi costituzionali, della normativa ordinaria e delle regole procedurali. Una finalità apparentemente così semplice, quasi naïve nella sua lineare espressione, comporta tuttavia uno sforzo notevole: è necessaria innanzitutto una procedura ad hoc, ovvero una formalizzazione e tipizzazione degli strumenti di ricerca, nonché la presenza di organi in grado di comprendere e gestire tali regole specifiche e tecniche, ma soprattutto la verità per essere accettabile erga omnes, deve basarsi su fatti concreti, rilevanti e ammissibili che ne sostengano la fondatezza. Nel processo americano, pur se la verità oggettiva non sembra essere la finalità immediata, si riscontrano tuttavia le stesse problematiche: il giudizio deve basarsi sulle prove prodotte in aula, le prove sono suscettibili di limiti in quanto ad ammissibilità e rilevanza, il giudice deve garantire il rispetto della procedura e l’uguaglianza di poteri, per lo meno iniziale, alle parti; deve mantenersi fedele alla legge, senza lasciarsi influenzare da fattori irrazionali e quindi, proprio attraverso le indicazioni e I canoni forniti dalla legge, deve stabilire la verità.

La ricerca della verità è un’aspirazione morale che coinvolge dunque qualsiasi organo giudicante, sia che appartenga ad un sistema accusatorio, sia ad uno inquisitorio; possono però essere diverse le regole che disciplinano gli strumenti, i poteri e la posizione degli organi e delle parti nel processo e, più in generale, il processo stesso. Le decisioni giudiziali sono espressione delle leggi naturali, della società, della tradizione storica, di condizioni cioè variabili che producono risultati relativi e che quindi non sono inamovibili. La società verifica di volta in volta la correttezza dei principi che ritiene strumentali per garantire la legalità e la verità, spesso trasformando le regole procedurali, ammettendo o escludendo fonti di prova, ampliando o restringendo I poteri e doveri delle parti. Non è raro infatti, riscontrare nella storia, sistemi con preclusioni e chiusure rispetto a determinati principi, perché convinti di possedere la verità oggettiva e quindi di poter escludere le eresie. Così per I "Monkey Trial" in Mississipi, Tennessee e Arkansas, dove, tra gli anni venti e gli anni settanta, era proibito l’insegnamento della teoria evolutiva di Darwin, perché sulla base dell’ideologia allora dominante, questa stravolgeva le regole della società, regole considerate veritiere. La prova della diffusione o dell’insegnamento delle suddette teorie era sufficiente a determinare la colpevolezza, senza possibilità di proporre argomenti a favore. Una certezza legale che venne dichiarata incostituzionale alla fine degli anni sessanta, con una svolta di trecentosessanta gradi quindi, I soggetti che prima subivano una probatio diabolica, diventavano forti di una presunzione di legittimità. Gli esempi dimostrano come, anche modelli processuali che non ritengono primaria la ricerca della verità, di fatto presuppongono dei dogmi, dei nuclei duri che rappresentano la realtà sociale, economica e storica e che assurgono a idee guida, fintanto che non si verificano mutazioni. E’ evidente d’altronde che, anche nei sistemi inquisitori che privilegiano tra I loro scopi, quello della ricerca della verità, la procedura penale non può degenerare sino a valutare tutte le teorie sulla verità, perché altrimenti si innescherebbe un "regressus ad infinitum"; da un altro punto di vista, inoltre, le aule giudiziarie non sono state create per diventare luogo di dibattiti scientifici. I giudici sono tenuti a dare una risposta alle doglianze delle parti, in un contesto quindi parziale, in cui la verità, più che come assioma generale, sminuisce a strumento di soluzione specifico, spesso con sfumature soggettive più che obbiettive; a ciò va aggiunto che in un processo orale di fronte ad una giuria, spesso prevalgono le strategie persuasive, gli attacchi alle debolezze altrui che scatenano simpatie o addirittura pregiudizi e che quindi allontanano l’attenzione dalla realtà dei fatti provati, per accentuare le valutazioni soggettive. Il giudizio, comunque, non trascende completamente la realtà del caso, specie se le prove sono prodotte sulla base di testimonianze di esperti, di tecniche scientifiche, come avviene per le prove balistiche, gli esami biologici o le impronte digitali, ma non si può negare che esistono casi in cui I chiaroscuri della valenza probatoria lasciano una maggiore discrezionalità al giudice. E’ il caso ad esempio delle testimonianze, dove il giudice è inevitabilmente combattuto nel credere alle parole di un teste anziché a quelle di un altro, secondo il proprio istinto personale, così che, per allontanare l’irrazionalità della decisione finale, cerca sostegno in altri riferimenti e fonti di prova, come la scena o la data dell’evento, il carattere dell’imputato o le regole di esperienza. Non potrà quindi essere persuasiva, in quanto a giustizia, una decisione che permetta alle pulsioni e alle emozioni di prevalere, infatti verrebbero travolti I principi fondamentali di fairness del sistema. D’altronde un tale spettro non è facilmente superabile, specie in un sistema in cui, la valutazione delle prove spetta ad un organo laico, fortemente esposto alle persuasioni interne ed esterne al processo. Tornando al problema iniziale non vanno sottovalutate quindi le differenze sostanziali e procedurali tra Stato e Stato, tali differenze dipendono, evidentemente, da una serie di concause: dalla forma istituzionale di governo, da scelte a carattere politico, dalla tradizione storica o da scelte opportunistiche, ma qualsiasi strada si scelga la meta è, o forse più realisticamente dovrebbe essere, il raggiungimento della verità.

La struttura e il modello del processo penale non sono che l’espressione dell’ideologia a cui le leggi penali aderiscono. Ovvero è antecedente la scelta del fine che si vuole raggiungere, ed è successiva la scelta del mezzo per raggiungerlo. Così Packer, nella teoria dei due modelli, afferma che la scelta normativa rende riconoscibile il processo penale nei suoi dettagli; l’attenzione per gli elementi statici e dinamici permette una visione d’insieme del sistema, nelle sue caratteristiche, nella sua identità e peculiarità e permette anche di valutarne le potenziali tensioni, lacune e di anticiparne le evoluzioni.

I modelli giuridici, riconducibili alle grandi famiglie del diritto, hanno subito nel tempo notevoli modificazioni e riforme, non solo i confini geografici si sono avvicinati, ma soprattutto le ideologie e le culture si sono confrontate, evolute e inevitabilmente confuse. In tal senso, i modelli tipici del processo penale, quello inquisitorio e quello accusatorio, solo teoricamente rimangono distinti e speculari. Nella realtà, non esiste un processo accusatorio puro o un processo inquisitorio puro, ma solo processi misti. Pur tuttavia, l’approccio alla procedura penale americana non può prescindere da una valutazione, anche comparatistica, del modello adottato: adversial e accusatorio, come esaltazione delle virtù della scelta liberal nell’amministrazione della giustizia. I due termini caratterizzanti il modello americano spesso sono confusi come equivalenti. In realtà la definizione "Adversary" si riferisce al modo di soluzione delle controversie, specialmente al ruolo aggressivo delle parti e a quello passivo del giudice; mentre la definizione "Accusatorial" è più ampia comprendendo tanto l’aspetto adversary, quanto altri aspetti rilevanti, quali la presunzione d’innocenza e la necessità per l’accusa di provare, oltre ogni ragionevole dubbio, la colpevolezza della controparte.

Quale strumento di analisi, si potrebbero utilizzare diversi approcci con diversi risultati; alcuni studiosi hanno infatti cercato di valutare I due modelli di processo, partendo dal punto di vista storico, altri hanno utilizzato un metodo più analitico, altri ancora un approccio filosofico.

Una ricerca, a carattere principalmente storico, procede ad una analisi della concezione tradizionale europea del processo, concentrandosi quindi su una cultura diversa per schemi, forma mentis e attitudine giudiziale. Così ad esempio nel XII sec. indicare un processo come adversial, significava che l’impulso per dare inizio al procedimento, doveva venire dalle parti (processus per accusationem), al contrario un procedimento inquisitorio poteva iniziare anche in assenza di parti (processus per inquisitionem). L’etichetta così data ai processi indicava realtà giuridiche ben diverse, soprattutto ideologie contrapposte. Inoltre il modello accusatorio rappresentava una novità, quindi come tale, restava praticamente disapplicato nella pratica, nonostante fosse sostenuto dalla dottrina, che ne sottolineava la superiorità e preferibilità della forma, rispetto a quella inquisitoria. Il nuovo modello non tardò ad espandersi, acquistando addirittura il ruolo di guida nell’evoluzione della giustizia e del procedimento. Nella versione inquisitoria, il processo si costruiva sulla base di un fascicolo segreto, che serviva per valutare se il fatto era stato commesso e se il principale sospettato ne era l’autore. Se l’identità corrispondeva, l’imputato veniva incarcerato e il processo iniziava, quindi, contro una persona da considerarsi colpevole. L’imputato subiva passivamente l’accusa, posto che veniva vagamente informato del crimine oggetto d’investigazione e delle prove incriminanti; inoltre, quale prova principale, veniva addotta la confessione dell’imputato stesso, spesso ottenuta in seguito a tortura. Il vero dominus del processo era, quindi, l’organo che aveva investigato sul caso e formulato le sue conclusioni nel dossier. Il giudice procedeva semplicemente ad una stanca rilettura del fascicolo, senza ascoltare l’imputato, giungendo ad un giudizio, evidentemente parziale e impreciso in quanto ad accertamento dei fatti. Il processo adversary, che si stava diffondendo, risentiva di una tradizione ben consolidata, per cui anche in quest’ultimo, erano rintracciabili elementi tipicamente inquisitori. In entrambi I tipi di processo, ad esempio, l’assunzione delle prove ed evidentemente la loro valutazione, spettavano ancora al giudice, quale prerogativa naturalmente legata alla sua posizione. L’assimilazione del modello accusatorio in Europa si caratterizza, quindi, fin dalle origini, in modo diverso rispetto alla tradizione anglo-americana, ecco quindi che la ricerca risulta già fatalmente imprecisa e destinata ad ottenere risultati vaghi e insoddisfacenti. La Rivoluzione francese, travolgendo l’Ancien Regime, erose le fondamenta di un sistema ancora fortemente feudale, accentratore e monopolista; anche le aule giudiziarie ne beneficiarono, la versione accusatoria si diffuse. I giuristi di Common Law sono, tuttavia cauti nel valutare positivamente l’evoluzione accusatoria dei processi europei; un giudizio che non stupisce se si tiene conto della diversa formazione culturale, delle diverse tradizioni e parametri utilizzati nel giudizio. La diffusione del modello accusatorio è databile intorno alla prima metà del diciannovesimo secolo, da allora le garanzie e I diritti delle parti si sono rafforzati, pur tuttavia a livello europeo, non si può comunque parlare di applicazione della teoria in modo pieno, né puro, anzi si discute più in termini di modello misto, che non pienamente accusatorio. La fase d’investigazione è tuttora presente e determinante, posto che l’inizio del processo dipende da una precisa richiesta del pubblico ministero e dalla decisione di rinvio a giudizio del giudice delle indagini preliminari. Se si supera però la fase procedimentale, allora si giunge al cuore del processo: il dibattimento, in cui vengono presentate, ammesse e valutate le prove nel pieno rispetto delle garanzie e dei diritti delle parti.

Nel Continente, lo sviluppo verso una versione più marcatamente accusatoria del processo ha seguito, dunque, rispetto all’evoluzione anglo-americana una strada diversa, in quanto a successione degli eventi, alle scelte, più o meno consapevoli, del grado di giustizia processuale, distinguendosi per le diverse concezioni dei poteri e dei ruoli e per le diverse aspirazioni. L’excursus storico, in breve, non rende in misura sufficiente, le differenze tra modello accusatorio italiano, o più in generale europeo, e quello americano, perché non mette nel dovuto risalto lo spirito e le sfumature dei due sistemi. Appaiono evidenti, quindi, I limiti organizzativi di una valutazione puramente storica del modello processuale, essendo molteplici I criteri di catalogazione ed essendo eccessivamente ampio il campo di ricerca. Il tema centrale, ai fini dell’esame, si perde di vista; il risultato è difficile da utilizzare come strumento d’analisi. Infatti, troppi aspetti della questione ingombrano la ricerca creando tensioni irrisolte, così che non sono più percepibili I contorni e I contenuti del modello, confusi da troppe interpretazioni dei diversi ambienti storico-sociali.

Un altro approccio, supera le contingenze storiche, per concentrarsi su una distinzione di forme di giustizia, entro schemi riconoscibili. Le idee guida vengono così a delinearsi coerentemente con le caratteristiche di un modello; l’idea dell’attribuzione dei poteri processuali distingue il processo, a seconda di quale soggetto debba ricercare le prove e presentarle in giudizio; l’idea della verità può essere perseguita d’ufficio o lasciata alla contesa delle parti; la valutazione delle prove può spettare ad un giudice professionale o ad una giuria laica e, ancora, la valutazione delle prove, può dipendere da un giudizio formatosi durante il processo o da un giudizio istruito sulla base di un fascicolo pre-dibattimentale, preparato da un funzionario con poteri investigativi.

Le prove, la loro assunzione, valutazione e incisività, distinguono, evidentemente, il processo accusatorio da quello inquisitorio e tra loro diverse versioni dello stesso modello. Ad esempio, nel processo accusatorio, le parti, accusatore ed accusato, hanno pari poteri per quanto riguarda la determinazione della causa petendi, del petitum e del thema probandum. Nei processi inquisitori si riscontra, invece, una disparità di poteri tra giudice e parti, essendo il giudice direttamente coinvolto nel caso, quale organo d’accusa. Particolarmente interessante è proprio il ruolo del giudice, terzo ed imparziale, nella versione accusatoria: valuta le prove presentate dalle parti, quelle che emergono durante la fase dibattimentale del processo e, poi pronuncia una sentenza che decide il caso e che potenzialmente è caratterizzata dalla irrevocabilità e dalla definitività. Alle parti spetta, comunque, il ruolo centrale: sono tenute, nel loro interesse a raccogliere le prove che ritengono sufficienti a sostenere la propria posizione, a resistere agli attacchi e addirittura a superare, in quanto a valenza probatoria, quelle addotte dalla controparte. Spetta, quindi, proprio alle parti determinare I confini della causa, ossia l’oggetto, e quali prove presentare al fine di incidere sulla decisione. Hanno l’onere di sostenere le proprie argomentazioni, pubblicamente e oralmente, di fronte ad un giudice e, nella maggior parte dei casi, ad una giuria, secondo lo schema della "parità di armi", ossia una parità di diritti e poteri fra organo accusatorio e imputato. Questi si contrappongono, si scontrano, al fine di convincere il giudice della fondatezza delle prove presentate e della posizione sostenuta. Al contrario, nella versione inquisitoria, il processo è scritto ed è contraddistinto da una segretezza esterna ed interna, nel senso che gli atti processuali sono segreti, non solo ai soggetti estranei al processo, ma anche allo stesso imputato. Gli atti processuali contengono, soprattutto, l’esito della ricerca delle prove, condotta ex officio, per cui l’imputato, oltre ad essere impossibilitato nel produrre prove a discarico, non conosce neppure quelle a carico; di conseguenza la sua difesa sarà limitata in quanto ad efficacia.

Una tale purezza di forme, per cui il processo è nettamente differenziato e distinguibile, non è riscontrabile nella realtà, che, come già anticipato, è molto meno coerente. Il ruolo del giudice non è mai, infatti assolutamente passivo o attivo, nè le parti si trovano in una posizione di assoluta parità. Lo stesso modello americano, che pur si avvicina maggiormente all’espressione più ideale del tipo adversial, ha subito delle modificazioni e dei compromessi tali, da rendere assai più prosaica l’ideologia originaria. Le decisioni dei giudici spesso trascendono la peculiarità del caso, delle prove e degli argomenti, per confluire in una risposta standardizzata e coerente con la posizione giurisprudenziale dominante. Spesso la ripetitività e la specializzazione dei compiti comportano una prevalenza dei fini istituzionali, rispetto a ciò che le parti hanno dimostrato durante il processo. Esistono, cioè, più interessi confliggenti: la ricerca della verità, il rispetto del modello procedurale di appartenenza, l’armonizzazione di un’attività indipendente, ma anche l’aspirazione all’uniformità. Nelle corti di giustizia americane è ,comunque, ancora diffuso uno stile fortemente personale di esercizio del potere; lo spirito gerarchico è ad uno stato embrionale, di conseguenza, inevitabilmente, le istanze, per l’uniformità delle decisioni sono relativamente deboli. Il modello adversial americano in questo senso, si distingue da quello italiano, fortemente gerarchizzato, in cui pochi aspetti dell’attività decisionale sfuggono al controllo: la valutazione del fatto, l’applicazione del diritto e addirittura la logica della decisione, nel riesame della motivazione. Il giudice italiano ha libertà di assumere prove, al di fuori di quelle indicate dalla legge, purché siano "idonee ad assicurare l’accertamento dei fatti e non siano pregiudizievoli della libertà morale della persona". Inoltre, è libero di valutare le prove, pur dovendo giustificarsi nella motivazione, che, se lacunosa, debole o incoerente, può portare a dichiarazioni di nullità dell’intero processo.

Un altro aspetto di differenziazione è dato dalla presenza, nella maggioranza dei criminal process americani, della giuria laica. Una presenza che testimonia un’inclinazione naturale per una giustizia più sostanziale, ossia più individualizzata, e per un sistema meno gerarchizzato. Quest’ultima caratteristica implica una contrazione delle fasi processuali, tant’è che l’incidenza dell’appello è piuttosto ridotta, ritenendosi sufficiente, nella maggior parte dei casi, il giudizio di primo grado.

Il giudice americano utilizza, ai fini della decisione, una procedura formale tipica, così come avviene nel giudizio penale italiano, però per il primo, sono altrettanto importanti, anche le regole etiche, religiose o politiche dominanti. Ecco che allora lo sguardo del giudice, la sua valutazione diventa il punto focale dell’attività dei legali delle parti, ovvero, non è sufficiente conoscere perfettamente la procedura, né le regole di diritto, ma è importante, addirittura essenziale, coinvolgere il giudice, impressionarlo positivamente, convincerlo della colpevolezza o rispettivamente dell’innocenza della parte patrocinata. L’imparzialità del giudice, alla fine del processo, è inevitabilmente compromessa dagli attacchi, dalle obbiezioni, dalla dialettica del patrocinante maggiormente "skilled in science of law". I criteri guida, per giungere ad una decisione di diritto, quindi possono, nel sistema americano, solo imperfettamente essere contenuti in regole tipizzate alla lettera, essendo invece espressione di obbiettivi e valori della comunità. Questa premessa, non sminuisce la razionalità delle decisioni del giudice di Common Law, pur tuttavia, è evidente che, queste ultime, non raggiungono il livello di prevedibilità e giustificabilità proprio dei modelli continentali legalistici. Negli Stati Uniti inoltre, è necessario, nonché utile, per meglio comprendere il modello adversial, valutare il ruolo della giuria, organo laico, privo di nozioni specifiche nel campo del diritto, viene investito di un ruolo fondamentale: quello di affermare l’innocenza o la colpevolezza dell’imputato. Nel giungere ad una tale decisione, la giuria viene coadiuvata dal giudice, che impartisce delle istruzioni tecniche ad hoc, ossia tali da essere applicabili al caso concreto, ma dai suddetti criteri specifici, suggeriti sotto forma di jury instructions, spesso l’organo laico si discosta o comunque non ne fa un uso corretto. Tale atteggiamento è comprensibile da un lato, sottolineando semplicemente le difficoltà di comprensione e gestione di tali regole, dall’altro, perché, spesso, sono regole troppo distanti, se non addirittura in contrasto con il senso comune di giustizia. La giuria in definitiva, è maggiormente colpita e interessata dall’insieme unico di circostanze, dettagli e particolari concreti, che non da una logica apersonale e non emotiva di valutazione. Nei modelli continentali, al contrario, il giudice è vincolato ad una stretta applicazione della legge, trascendendo dalle pulsioni personali o dal giudizio espresso dalla società.

Un altro aspetto di differenziazione tra modelli accusatori è la concentrazione del processo: negli Stati Uniti il materiale della causa viene valutato nel "Day in Court", in Italia il processo è maggiormente frammentato, sviluppa una mole di fascicoli molto voluminosa e genera, o meglio degenera, in un’attività lunga e dispersiva, il cui aspetto più negativo incide soprattutto sulle prove, suscettibili al passare del tempo. Una spiegazione del perché lo stesso principio trovi espressione tanto diversa, deve essere nuovamente attribuito alla logica dell’attività processuale di fondo. Una giuria laica, profana di regole tecniche, di dottrina, di precedenti, sarà maggiormente impressionata dal fascino della retorica, della dialettica e da emozioni forti, quasi teatrali. Il giudice burocrate, invece, predilige la riflessione, l’indagine accurata e a più riprese, così da mettere in luce ogni aspetto, per poi, alla fine, giungere ad una decisione più ponderata. Da un lato, il crescendo del processo del tipo "Day in Court", dall’altra il prevedibile e ordinato sviluppo del processo italiano. In breve, nel processo adversial americano, il dibattimento (Trial) è una sineddoche corretta per indicare il processo nel suo complesso; un processo, praticamente privo di una fase paragonabile al procedimento preliminare del processo continentale e che, raramente viene riesaminato in grado d’appello. Più frequenti del secondo grado, sono le richieste di riesame o di concessione di una nuova udienza di fronte allo stesso giudice, che emise la sentenza, oppure I tentativi di coinvolgimento di un altro giudice di pari grado, prima della conclusione della causa originaria, quando è prevedibile un esito sfavorevole, o ancora le richieste di sospensione dell’esecuzione, ad altro giudice di pari grado. Nel giudizio americano non si riscontra, quindi, che in minima parte l’utilizzo dell’annullamento del processo, avendo una concezione del grado di appello, come di un riesame eccezionale e straordinario, richiesto più che altro per allontanare l’esecuzione della decisione autonoma di primo grado. In linea con questa concezione dell’attività giurisdizionale di primo grado si pone, sia la circostanza della mancanza di un obbligo di giustificare in modo chiaro ed approfondito la decisione, sia la circostanza per cui il giudice e la giuria assurgono ad artefici di una decisione, non solo puramente riassuntiva, ma essenzialmente valutativa, e quindi influenzabile e tanto complessa da essere difficilmente compresa appieno. Solo gli errori più appariscenti e grossolani, tali da rendere la decisione irrazionale e ai limiti dell’esercizio dei poteri giurisdizionali, possono provocare un’impugnazione in grado di appello. In America le Corti d’Appello sono di creazione statale, non appartengono, quindi, alla tradizione di Common Law e per tanto risentono dell’ostilità alla gerarchizzazione, tanto che fino ad epoca recente, le decisioni del giudice di secondo grado incidevano, spesso, sulla pena in misura peggiorativa.

L’oralità e la pubblicità, altri elementi caratterizzanti il processo accusatorio, sono, come già sottolineato, maggiormente attualizzati nel sistema americano, dove I fascicoli sono pochi, il processo, essendo concentrato, viene recepito e memorizzato facilmente come un continuum, la percezione visiva e uditiva è immediata e privilegiata, rispetto alla riproduzione cartacea. Sicuramente più appagante, dal punto di vista delle parti processuali e della possibilità effettiva di trattenere e produrre in giudizio le prove in tutta la loro "freschezza", implica anche degli aspetti più oscuri e difficili, in quanto a gestione. A differenza dei processi continentali, sebbene comunque si debba dare testimonianza di un certo avvicinamento su questo punto, al giudice americano è vietato valutare le precedenti dichiarazioni, rese da un teste e ufficialmente verbalizzate. Tali documenti potranno servire alle parti, per organizzare la propria difesa o rispettivamente accusa, ma non assurgono a fascicolo d’ufficio per il giudice, quest’ultimo arriva al dibattimento a digiuno della causa, non conosce nessun aspetto del caso, come il pubblico, per tanto è avido di argomenti e prove, subisce la vividezza della presentazione e della capacità di persuasione delle parti in causa. Queste ultime nel processo statunitense, come è evidente dalle premesse, hanno poteri enormi, soprattutto se confrontati con quelli delle parti nel processo continentale. L’imputato può scegliere la forma del processo: rinuncia al dibattimento, al processo con giuria, se d’accordo con l’accusa, può limitare la valenza probatoria al solo fascicolo pre-dibattimentale, oppure ammettere alcune tecniche di accertamento del fatto di dubbia affidabilità ( ad esempio la deposizione dell’esperto per la valutazione della risultanza del tracciato della macchina della verità). Anche se si sono infittiti I controlli delle corti sulle rinunzie unilaterali o contrattate, derogatorie alle normali norme processuali, colpisce, comunque, la possibilità delle parti di intervenire nella scelta di forme e strumenti processuali, con una disponibilità di poteri che non ha pari nei modelli adversial continentali.

Il cuore del dibattimento, il momento maggiormente fertile in quanto a fissazione del caso e delle prove, è sicuramente il contraddittorio, espressione più pura della "contesa ad armi pari", quale ideologia e spirito del sistema adversial. Secondo questo modello, il giudice è posto nelle migliori condizioni, terze e neutrali, per valutare la realtà del caso e, quindi dare una definizione prossima alla verità dello stesso. Le parti sono teoricamente in una posizione paritaria, hanno uguali probabilità di vittoria, perché possono utilizzare le stesse armi. Il giudice deve assicurare il "fair play", considerando le parti astrattamente, come titolari di diritti processuali equivalenti, così come l’icona della dea che personifica la giustizia; il giudice nel modello puro è bendato, assolutamente estraneo ai privilegi, alle preferenze dei sentimenti e alle tentazioni fuorvianti. Pur apprezzando la purezza dell’immagine, non si può tralasciare la realtà delle aule giudiziarie, le imperfezioni del sistema e l’incisività degli argomenti che, inevitabilmente, pesano sulla bilancia del giudizio. L’equilibrio di un giudizio giusto e imparziale viene ad essere leso intimamente dalla disparità, che spesso si riscontra tra le parti, una disparità che può essere determinata dal patrimonio, dall’appartenenza ad una razza o ad una religione. Il processo americano, attribuendo grandi poteri alle parti, più di altri processi subisce impotente le diversità; conseguentemente risente, da un lato della tensione verso la purezza del modello, dall’altra delle istanze sociali che invocano maggior sensibilità per le diseguaglianze, quindi, anche un maggior coinvolgimento processuale e una maggiore attenzione proprio su tali effettive differenze, da parte del giudice.

Secondo lo schema adversial, le parti sono sovrane nel formulare le questioni di fatto; la definizione dei parametri di diritto spetta, invece, alla corte. In realtà, anche su questo punto è necessario distinguere. Nel processo americano il giudice, molto spesso, si affida alle parti anche per la definizione delle questioni di diritto, delle norme da applicare e delle tesi giuridiche. Un tale atteggiamento è evidente, ad esempio, nei casi di omicidio, dove se la difesa si oppone all’istruzione di omicidio colposo e l’accusa non obbietta, il giudice difficilmente imporrà la sua iniziativa; rispetterà ,invece, l’interesse tattico della difesa nello scommettere che la giuria, di fronte alla drastica alternativa tra condannare per omicidio doloso e assolvere, valuti e scelga la assoluzione. In Italia un tale potere alle parti è inammissibile, il processo è troppo dominato dal legalismo, i giudici, dal canto loro, sono tenuti a conoscere il diritto, hanno un dovere e un monopolio sulla decisione: jura novit curia. E’ evidente la differenza da un’amministrazione della giustizia, quella americana, in cui il giudice spesso beneficia di una vera e propria istruzione sul caso e sulle norme applicabili, attraverso un dibattito assai vigoroso e approfondito.

Il processo americano contiene, comunque, anche alcuni aspetti inquisitori latenti, che stanno emergendo sempre più vistosamente. La crescita del numero dei casi affrontati, la complessità di gestione del sistema e l’emergenza dell’incidenza dei reati penali, necessita di risposte efficaci. Le istanze di un maggior peso del controllo giudiziale si sono moltiplicate, I giudici hanno cercato di reagire con un utilizzo più pregnante dei poteri, così ad esempio, per il potere di commento o d’interrogazione diretta dei testimoni o richiamando il prosecutor ad un ruolo non solo adversary, ma quasi giudiziale, dovendo egli perseguire la giustizia al di sopra di ogni interesse. Nella prassi il processo si dimostra, quindi più manageriale e amministrativo che non accusatorio; ogni cambiamento introduce degli elementi impuri, che non corrispondono ad alcun modello e che, quindi dovranno subire processi di assimilazione, di critica e potenzialmente di fallimento. Nel contempo di questa perenne evoluzione restano centrali le figure che danno vita al processo, specialmente il giudice irrinunciabilmente coinvolto dalle mutazioni, alternativamente passivo o attivo, mero spettatore o dominus del processo. In particolare, tra I poteri di cui gode il giudice, è assai interessante quello della valutazione delle prove fornite dalle parti, essendo questo un campo in cui maggiormente si esprime il bagaglio culturale dell’uomo, come singolo e come membro di una società. E’ questo uno spazio in cui, si possono celare pregiudizi personali, sentimentalismi rapsodici, preconcetti, pressioni politiche. Quindi non è ammissibile, perché ai limiti dell’oscurità della coscienza umana, diventa cioè uno spazio difficilmente definibile, che sfugge alla logica e che si allontana pericolosamente dal legalismo, ugualitarismo e da una giustizia tangibile.

Le distinzioni tra I vari modelli procedurali, evidenziano che le categorizzazioni drastiche, non sono che semplificazioni e chimere; le domande, che riguardano un sistema, al contrario, si arricchiscono continuamente, spesso cambiano di presupposti, si pongono su diversi piani, in uno sforzo che ha pricipalmente la finalità di approfondire, migliorare e conoscere il sistema stesso. Questo accade in Stati diversi per cultura e ideologie, ma fondamentalmente accomunati da uno sviluppo verso forme migliori di convivenza e soluzione dei conflitti. Certamente è utile partire dal passato, dai modelli originari di appartenenza, per poter valutare il presente e le potenzialità del sistema nel futuro attraverso un approccio esterno, quindi, ma anche attraverso una ricerca atomistica della coscienza comune, fluida e recalcitrante, rispetto alle definizioni precise. Ogni sistema nella realtà è caratterizzato da una propria vivacità, dalle condizioni non solo astratte e modulari, ma dagli stimoli sociali, storici, politici, dall’apporto degli individui; ed ogni sistema risulta interessante anche per la reazione, la qualità e la resistenza a tali pressioni. L’apparato giudiziario si struttura sulla base di una ideologia diluita nel tempo, ossia non specificamente determinata dalla scelta politica di questo o quel governo, ma che rappresenta lo spirito della società ed è quindi in grado di superare le esigenze contingenti, le pressioni eterogenee dei singoli, le difficoltà e anche I cambiamenti normativi, perché trascende le verbalizzazioni. La decisione giudiziale spesso, non è che l’espressione di queste regole generali e astratte che danno forma a principi, quali l’uguaglianza e la giustizia, la democrazia e la trasparenza, sia che si prenda ad esempio un modello adversary o uno inqusitorio. Il coinvolgimento dei valori diffusi è una chiave di lettura essenziale ad ogni sistema, là dove vi siano spazi per atteggiamenti discrezionali del giudice, dei patrocinanti, delle parti e soprattutto, come nel processo americano, della giuria.

Nei modelli adversary, gli organi giudicanti hanno doveri specifici di diligenza e professionalità, cioè sono soggetti a limiti legali e deontologici ben precisi, ma non sembra credibile affermare che siano dei meri arbitri della contesa tra le parti, né meri garanti delle procedure, negli Stati Uniti quanto in Italia.


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