di Federico Gustavo Pizzetti

CASSAZIONE CIVILE, III SEZIONE, 6 ottobre 1997, n. 9705 – DUVA Presidente F.F. – SABATINI  Relatore – CENICCOLA P.M. (conf.) – Musumeci (avv. Tafuri) - Finocchiaro (avv. Giannitto).
Conferma Appello Catania 10 giugno, 18 luglio 1994

Responsabilità civile - Responsabilità medica - Prestazione d’opera professionale - Attività medico-chirurgica - Dovere di informazione - Omissione - Diritto alla salute - Consenso informato - Fattispecie (Cost. 13, 32; C.c. 1175, 1337, 1338, 1375, 2043, 2236)
 

"In tema di terapia chirurgica, affinché il paziente sia in grado di esercitare consapevolmente il diritto, che la Carta Costituzionale gli attribuisce, di scegliere se sottoporsi o meno all’intervento, incombe sul sanitario uno specifico dovere di informazione circa i benefici e le modalità dell’operazione, nonché circa i rischi prevedibili in sede post-operatoria; dovere questo che, nel campo della chirurgia estetica, ove si richiede che il paziente consegua un effettivo miglioramento del suo aspetto fisico globale, è particolarmente pregnante; con la conseguenza che l’omissione di tale dovere, al di la della riuscita dell’intervento previsto ed indipendentemente dalla natura  di mezzi dell’obbligazione di prestazione d’opera professionale, non esonera il sanitario da responsabilità, sia contrattuale che extracontrattuale, qualora si verifichi - come esito dell’intervento stesso - un evento dannoso". (1)

Svolgimento del processo. Omissis.

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 (1) CHIRURGIA ESTETICA E RESPONSABILITÀ MEDICA.

La sentenza qui di seguito commentata ha per tema generale la responsabilità medica.
 In particolare, essa affronta il problema dei rapporti che intercorrono fra medico e paziente, per quanto concerne il dovere del primo di informare il secondo circa le caratteristiche e le conseguenze delle terapie alle quali questi deve essere sottoposto. Dovere questo che, quando la terapia attiene alla chirurgia estetica, assume peculiari profili di ulteriore complessità e delicatezza.
Nel caso di specie, una signora si sottopone ad intervento chirurgico di tiroidectomia. Insieme a quest’ultimo, dettato – come par di capire leggendo le risultanze di causa – da necessità medico-sanitarie, la parte attrice (in primo grado, ora ricorrente incidentale nel giudizio di legittimità) è convinta dal chirurgo a sottoporsi ad un intervento di chirurgia estetica volto a rimuovere una massa adiposa. Nel corso della stessa operazione, viene anche – ad insaputa della stessa paziente – eseguito un ulteriore intervento all’apparato genitale.
Delle tre fasi di tali complessa operazione chirurgica,  la Corte di appello prima  e la Corte di Cassazione di seguito hanno ritenuto di dover limitare la responsabilità del chirurgo solo a quella di chirurgia estetica.
Tale intervento, infatti, ha prodotto, come conseguenza, una serie di vistose cicatrici, particolarmente estese anche rispetto alla statura della paziente stessa.
Sulla base delle consulenze tecniche espletate in corso di causa, dalle quali è emerso che l’intervento operatorio è stato eseguito a perfetta regola d’arte, il chirurgo ha sostenuto che le cicatrici erano inevitabili e che, essendo l’obbligazione da lui assunta nei confronti della sua paziente un’obbligazione di mezzi e non di risultato, non poteva essergli addebitata alcuna forma di responsabilità.
Il sanitario ha aggiunto che la chirurgia estetica rientra tra le materie specialistiche di particolare difficoltà, sottoposte, quindi, al regime normativo di cui all’art. 2263 c.c..
Relativamente, poi,  all’obbligo di informazione su di lui gravante, il chirurgo ha precisato che esso non poteva andare al di là degli esiti dell’intervento estetico con riferimento alla sola malformazione patita e non anche alle cicatrici, le quali, in ogni caso, non potevano non essere state messe in conto dalla paziente, stante le dimensioni della massa adiposa asportata.
La Corte di Cassazione chiamata a pronunciarsi ha ulteriormente ribadito la giurisprudenza da essa stessa formata sul punto (Cfr., fra le più recenti: Cass. 8 aprile 1997, n. 3046 in Foro it., 1997, I, 1801; Cass. 15 gennaio 1997, n. 364, in Foro it., I, 772 con la puntuale ed aggiornata nota di PALMIERI, Relazione medico-paziente tra consenso “globale” e responsabilità del professionista; Cass. 25 novembre 1994, n. 10014, in Foro it., 1995, I, 2913, con nota di SCODITTI e in Nuova Giur. Civ., 1995, I, 937 con nota di FERRANDO; nonché Cass. 8 agosto 1985, n. 4394 in Giur. it. , 1987, I, 1136 e segg. ed in Foro it., 1986, I, 121 e in Resp. Civ. e Prev., 1986, I voce “Responsabilità civile”, con nota di CESARE, L’intervento di chirurgia estetica è obbligazione di risultato?; e in Giust. civ., 1986, I, 1432; Cass. 18 giugno 1975, n. 2439, in Giust. civ., 1975, I, 1389; e, per la giurisprudenza di merito, cfr.: App. Milano 2 maggio 1995, Foro it., 1996, I, 1418, con nota di FUCCI).
Al di fuori delle ipotesi di trattamento sanitario obbligatorio stabilite per legge, la Costituzione, all’art. 32, 2° comma, stabilendo che nessuno può essere sottoposto contro la sua volontà ad un trattamento sanitario, esclude che le decisioni relative all’equilibrio psico-fisico ed alla salute della persona possano essere prese da un soggetto diverso dall’interessato.
  Anche il Codice civile riconosce un’autonomia privata in questo campo. Infatti, vietando all’art. 5 gli atti di disposizione del proprio corpo che cagionano una diminuzione permanente dell’integrità fisica o che sono contrari alla legge, all’ordine pubblico o al buon costume, implicitamente permette al privato  – fuori da queste ipotesi – di disporre del proprio equilibrio psico-fisico (Cfr. per i rapporti fra artt. 13 e 32 Cost e 5 c.c., VINCENZI AMATO, Rapporti etico-sociali, in Commentario Branca, Zanichelli-Foro it., 1976, sub art. 32 Cost; ROMBOLI, Persone fisiche, nel Commentario Scialoja-Branca, Zanichelli-Foro it., 1988, 248 ss., BESSONE-FERRANDO, voce “Persona fisica”, in Enc. del dir., XXXIII, Giuffrè, 1983, 193 ss.; e, per i rapporti fra Costituzione e diritto privato: MORELLI, L’applicazione diretta della Costituzione nei rapporti interindividuali, in Giust. civ., 1996, II, 537 e segg.).
Tale autonomia importa il potere del singolo di regolare nel modo che egli ritiene più conforme ai propri interessi i rapporti giuridici che fanno capo alla sua sfera personale e questo potere di regolazione si esplica attraverso delle dichiarazioni dispositive di volontà fondate sul consenso (Cfr. GAMBARO, La responsabilità medica nella prospettiva comparatista, in La responsabilità medica, Giuffrè, 1982, 67 ss., il quale sostiene che il fondamento del consenso “poggia sull’antica idea giuridica e civile che ogni individuo è titolare di un diritto esclusivo sul proprio corpo per cui qualsiasi manipolazione di esso senza il consenso del titolare del diritto costituisce una delle più tipiche e primordiali forme di illecito”).
Per poter, quindi, sottoporre una persona ad un trattamento sanitario non obbligatorio è necessario il suo consenso e detto consenso, dato personalmente da parte di chi sia in grado di prestarlo (D’ADDINO SERRAVALLE, Atti di disposizione del corpo e tutela della persona della persona, Camerino, 1983, 125; MANTOVANI, I trapianti e la sperimentazione umana nel diritto italiano e straniero, Padova, 1974, 112, RIZ, op. cit., 315), ha la funzione di rendere giuridicamente possibile la prestazione del medico, altrimenti illecita (RIZ, Il consenso dell’avente diritto, Padova, 1979, 75 e segg.).
Il medico, dunque, non può agire senza il consenso del paziente, né tanto meno contro di esso (Cfr. SANTOSUOSSO, Il consenso informato, Milano, 1996; Fucci, Informazione e consenso informato nel rapporto medico-paziente. Profili giuridici e deontologici, Milano 1996; UMANI RONCHI, Il consenso all’operazione deve essere esplicito e non filtrato dalla mediazione dei famigliari, in Guida al diritto dell’8 febbraio 1997, 67; DE MATTEI, Consenso informato e responsabilità del medico in Danno e responsabilità, 1996, 215, voce “Responsabilità civile”; ORSI, Il consenso informato: il prezzo della libertà ed i possibili equivoci nella sua applicazione, in Bioetica, 1995, 55 ss.; ENGELHARDT, Manuale di bioetica, Milano, 1991; DWORKIN, Autonomy and informed consent, in Making Health Decisions, Washington DC, 1982, 63 ss.)
D’altra parte, già nel IV secolo a.C., Ippocrate col suo famoso Giuramento (peraltro, ancor oggi tradizionalmente ripetuto dai medici) imponeva solennemente  ad ogni medico di giurare “(…) per Apollo medico e su Asclepio e su Igea e Panacea e tutti gli dei e le dee chiamandoli a testimoni (…) [di valermi della mia arte] per aiutare gli infermi secondo le proprie forze ed il proprio giudizio, astenendomi dal compiere atti che potranno recare danno ed ingiustizia” (Cfr., più modernamente, l’ultimo codice di deontologia medica, nell’analisi che ne propone ZANA, Deontologia professionale: un nuovo codice per i medici, in Corriere giur., 1995, 1113; nonché AA.VV., Il codice di deontologia medica 1995, Milano, 1996).
Tuttavia, perché il consenso sia validamente espresso è necessario che il paziente si trovi nelle condizioni di rendersi conto di quali possono essere le conseguenze della sua manifestazione di volontà, ovverosia deve poter sapere in che misura esercita l’autonomia privata di disposizione del proprio corpo (Cfr. BILANCETTI , La responsabilità penale e civile del medico, Padova 1996, 132 e segg. che tipizza alcune forme di consenso: personale, consapevole, attuale, manifesto, libero, completo, gratuito, recettizio e richiesto) .
Dal dovere del medico di intervenire solo a seguito ed in virtù del  consenso del paziente consapevolmente manifestato, deriva l’obbligo di quest’ultimo di rendere tale consenso consapevole, ovverosia di fornire le necessarie (e preventive) informazioni (così ROMANO, Considerazioni in tema di responsabilità contrattuale del medico per violazione del dovere di informazione, in Giur. It., 1987, I, 1140-41; vedi anche: RODRIGUEZ, Ancora in tema di consenso all’atto medico-chirurgico. Note sulla sentenza del 10 ottobre 1990 della Corte d’Assise di Firenze, in Riv. it. med. leg., 1991, 1117; PARADISO, Il dovere del medico di informare il paziente. Consenso contrattuale e diritti della persona, in La responsabilità medica, Giuffrè, 1982, 142 ss.).
È difficilmente sostenibile, infatti, che il rapporto fra medico e paziente sia un rapporto fra soggetti paritari, non soltanto per il fatto che esiste comunque un metus reverentialis del paziente nei confronti del proprio medico, ma anche per le obbiettive disparità di conoscenze che caratterizzano i due soggetti (Cfr.  H. TEFF, Reasonable care: perspectives on the doctor-patient relationship, Oxford, 1994 con la recensione fattane da GRUBB., in Cambridge Law Journal, 1996, 388).
Il paziente non può sapere – per lo meno non con lo stesso grado di analiticità del medico – quali sono i benefici e le modalità dell’intervento, né qual’è la scelta migliore fra più alternative possibili.
D’altra parte, è ugualmente impensabile che il medico fornisca tali informazioni con la stessa precisione tecnica che potrebbe usare nei confronti di un proprio collega, in quanto queste risulterebbero probabilmente incomprensibili per il paziente.
Le indicazioni concrete utili al paziente debbono essere quindi date prudentemente (Cfr. CRISCUOLI, Ragionevolezza e “consenso informato” del paziente in Rass. Dir. Civ., 1985, 487) con riferimento al livello culturale del paziente stesso, tenendo nel debito conto la sua attività lavorativa e la sua vita di relazione (Così ROMANO, op. cit., 1140-41).
Anche nella giurisprudenza tedesca si è elaborato il criterio del consenso informato, intendendosi con tale espressione la chiara rappresentazione dei rischi e delle conseguenze della malattia comparati con i rischi e le conseguenze dell’intervento terapeutico. È stata, così, respinta, da parte della giurisprudenza costituzionale federale, la possibilità che il medico, che non abbia chiesto ed ottenuto il consenso, possa difendersi provando che un “paziente ragionevole” (vernüftigen Patienten) sarebbe stato perfettamente disposto a subire lo stesso intervento. (Cfr. la sentenza del BverfG 25 luglio 1979 un NJW 1979, 1225, segnalata anche da PRINCIGALLI,  Chirurgia estetica e responsabilità civile, in Foro it., 1986, I, 123).
Analogamente, in Francia, l’obbligazione di informare il paziente, viene fatta dipendere dal carattere e dalla natura del trattamento e dall’attitudine del malato a ricevere le informazioni che possono essere anche semplici e approssimative ma devono essere intelligibili e leali (Cour de Cassation, (premier Chambre civile, 26 marzo 1996 in J.P.G., 1996, I, 3985; Cour de Cassation, 14 febbraio 1961 in J.C.P., 1961, 12129. Cfr.  PRINCIGALLI, op. cit., 123). Per quanto concerne la chirurgia estetica, la dottrina francese ha elaborato la formula in base alla quale il medico deve riferire sia degli esiti normali che di quelli eccezionali dell’intervento, tenendo conto anche dell’entità e della peculiarità dei difetti che l’operazione dovrebbe correggere ed evitando che il paziente corra dei rischi sproporzionati rispetto ai vantaggi prevedibili (Cfr., fra le più recenti, una pronuncia del Conseil d’Etat del 15 marzo 1996 ed una della Cour d’appel de Paris del 16 giugno 1995 la quale ha il pregio di evitare la distinzione fra “risques normaux” e “risques exceptionels”: entrambe le decisioni sono rinvenibili nell’ampia rassegna di VINEY, Responsabilité civile, in J.C.P. 1996, I, 3985).
  Questi principi sono ribaditi anche nella sentenza che si commenta, laddove è affermato che “nella terapia chirurgica in genere, il dovere di informazione, gravante sul sanitario, è (…) funzionale al consapevole esercizio, da parte del cliente del diritto [alla salute] che la stessa Carta costituzionale (…) a lui soltanto attribuisce” e che “per la validità del consenso del paziente è dunque necessario che il professionista richiesto lo informi dei benefici, delle modalità di intervento, dell’eventuale scelta fra tecniche diverse, dei rischi prevedibili”.
Sul punto, in dottrina, il Cattaneo  sostiene, invece,  l’impossibilità di far rientrare nell’informazione i rischi che potrebbero derivare da un errore professionale del sanitario, stante il fatto che un consenso prestato anche a fronte di questi rischi non avrebbe l’effetto di escludere la responsabilità (CATTANEO, La responsabilità del professionista, Milano, 1958, 963).
Su un filone argomentativo per certi versi similare, si colloca la pronuncia della House of Lords che, nel caso Sidway v. Board of Governors of the Bethlem Royal Hospital and the Maudsley Hospital, deciso il 24 febbraio 1985, in New L.J., 1985, 203, ha affermato che il dovere di informazione del medico dipende dall’aver adottato le misure che un medico esperto nella stessa disciplina avrebbe applicato nel caso concreto, con esclusione di eventi remoti ed eccezionali (Cfr. ancora, per ulteriori riferimenti di dottrina inglese e per la puntuale prospettazione comparatistica, PRINCIGALLI, op. cit., 123 in nota 14).
Il grado di maggiore o minore analiticità dell’informazione che il sanitario è tenuto a fornire dipende, comunque, anche da altri fattori, estranei a quelli poco sopra accennati del livello di istruzione del paziente o della sua vita di relazione. Intervengono, infatti, anche altri elementi, per così dire, esogeni quali l’urgenza dell’intervento, ed il campo delle alternative praticabili. Così, quanto più sussiste l’urgenza di intervenire (senza che ricorrano le ipotesi dello stato di necessità ex art. 52 c.p.)  e l’intervento si pone come l’extrema ratio per ovviare ad un male maggiore, tanto più l’informazione si riduce al minimo (CATTANEO, op. cit., 963), stando, tuttavia, attenti a non cadere nella comoda scappatoia del “consenso presunto” ogni qual volta i rischi siano prossimi allo zero (per questo motivo, alcune Corti – tra le quali cfr. Appello Genova 5 aprile 1995, in Danno e resp., 1996, 215 con commento di DE MATTEIS, Consenso informato e responsabilità del medico – hanno  ritenuto sussistente la necessità del consenso a prescindere dal rischio).
Nel campo della chirurgia estetica, non è riscontrabile il carattere dell’urgenza ed è stato messo in dubbio che l’intervento abbia sempre un carattere terapeutico, anche se di recente è stata sostenuta la tesi opposta, in quanto tali operazioni possono ovviare a vere e proprie sindromi di malessere psicologico (Cfr. BUZZI, Sulla valutazione della responsabilità professionale nell’ambito dell’esercizio della chirurgia estetica in Riv. it. medicina leg. , 1981, 960; QUADRI, Profili contrattuali della responsabilità professionale nell’ambito dell’esercizio della chirurgia estetica, in Riv. it. med. leg., 1981, 960).
Stanti le finalità che questa tipologia di interventi ha – ossia quelle di migliorare l’aspetto fisico del paziente e di incrementarne la positività della sua vita di relazione – incombe sul sanitario un dovere particolare di informazione che va oltre la semplice enumerazione e prospettazione dei rischi, delle modalità e delle possibili scelte.
La valutazione dei miglioramenti estetici deve estendersi ad un giudizio globale sulla persona come questa risulterà dopo l’intervento e non può, quindi, limitarsi ai soli effetti dati dalla riuscita dell’intervento medesimo.
In altre parole, nel caso di specie non è sufficiente limitare l’analisi ai vantaggi estetici grazie alla riuscita dell’intervento di asportazione della massa adiposa, ma occorre anche tener conto degli svantaggi causati dai vistosi esiti cicatriziali.
La Corte di Cassazione ha, inoltre, escluso che il richiamo alla qualificazione dell’obbligazione assunta dal chirurgo come di mezzi valga a limitare o ad escludere la responsabilità del sanitario.
Secondo il Supremo Collegio, infatti, ciò che il medico è tenuto a garantire va tenuto distinto da ciò sul quale il medico deve informare: i due piani non devono essere né confusi, né sovrapposti.
Vero è che il medico non è tenuto a garantire il risultato dell’intervento chirurgico – perché la sua è un’obbligazione di mezzi e non di risultato (Cfr. Cass. 25 novembre 1994, n. 10014, in Nuova Giur. Comm., 1995, 937 con nota di FERRANDO, Chirurgia estetica, “consenso informato” del paziente e responsabilità del medico; e, tra le altre, Cass. 8 agosto 1985, n. 4394 in Resp. Civ. e Prev., 1986, I, voce “Responsabilità civile”, con nota di CESARE, L’intervento di chirurgia estetica è obbligazione di risultato?, in Giur. it. , 1987, I, 1136 e segg. , in Foro it., 1986, I, 121, nonché in Giust. civ., 1986, I, 1432; Cass. 29 marzo 1976, n. 1132 in Giur. it., 1977, I, 2, 1980; Cass. 18 giugno 1975, n. 2439, in Giur. it., 1976, I, 1, 953,  in Foro it.  1976, I, 745 e in Resp. Civ. e Prev., 1975, 638; nonché la oramai “storica”, Cass. 7 luglio 1933. n. 2934 in Giur. it., 1993, I, 1, 1307 con nota di GAETANO;  per quanto riguarda la giurisprudenza di merito, cfr. App. Milano, 11 gennaio 1983, in Foro pad. 1983, I, 192; App. Roma, 25 gennaio 1978, in Giur. di Merito, 1980, 326; Trib. Roma, 28 marzo 1978, ibid; per un caso in cui si ritiene provato che il chirurgo estetico ha assunto un’obbligazione di risultato, cfr. Trib. Roma, 10 ottobre 1992, in Giur. it. , 1992, I, 2, 338) – tuttavia egli è tenuto a informare il paziente anche sul risultato dell’intervento, proprio per permettere al destinatario di tali informazioni di scegliere, con cognizione di causa, se sottoporsi o meno alla terapia, e quindi di esercitare consapevolmente la propria autonomia privata.
D’altra parte, nella specie, il medico stesso ha sostenuto (e le perizie espletate in corso di causa hanno confermato) che l’intervento è stato eseguito a regola d’arte.
 Quest’ultima circostanza rileva per un duplice ordine di motivi.
In primo luogo, consente di escludere l’applicabilità dell’art. 2236 c.c. invocata dal sanitario a discarico della propria responsabilità, in quanto – secondo l’insegnamento giurisprudenziale della stessa Corte di Cassazione (Cfr., fra le altre,  Cass. 1° agosto 1996, n. 6937; Cass. 12 agosto 1995, n. 8845) – tale norma trova applicazione nei casi di imperizia riconducibili alla particolare difficoltà dei problemi tecnici che l’attività professionale può rendere necessario affrontare. Nel caso di specie, invece, nessuna imperizia può essere addebitata al sanitario, il quale, al contrario, ha perfettamente eseguito l’intervento richiesto.
In secondo luogo, tale esecuzione a regola d’arte impedisce di configurare le cicatrici post-operatorie rimaste sul corpo della paziente, come un risultato abnorme ed imprevedibile, conclusione alla quale si sarebbe anche potuti arrivare, qualora l’intervento fosse stato eseguito maldestramente.
 Al contrario, dette cicatrici appaiono perfettamente prevedibili e quindi, avrebbero dovuto senz’altro rientrare nel novero delle informazioni   che il sanitario era tenuto a fornire al paziente, per di più essendo – nella specie attesa  anche la loro estensione – le cicatrici una malformazione di evidente e pacifico impatto estetico.
Problematico appare, invece, l’inquadramento della responsabilità che sorge da  tale violazione del dovere di informazione del sanitario, vale a dire  se essa sia di natura contrattuale o extra-contrattuale e se possa anche darsi il concorso di entrambe le responsabilità in un unico fatto.
A giudizio della Corte di Cassazione, la responsabilità del medico per omessa informazione ha natura contrattuale, in quanto il dovere di informazione, pur se teso ad ottenere un consenso valido all’esecuzione dell’intervento chirurgico, rientra all’interno della fase preliminare di anamnesi e diagnosi che farebbe già parte del rapporto di prestazione d’opera professionale.
In questo senso, quindi, essendosi perfezionato il contratto di prestazione d’opera professionale in un momento anteriore a quello nel quale il paziente esprime il proprio consenso, la violazione dell’obbligo di informazione (che comporta il fatto che il consenso non è consapevole) assume la veste di inadempimento contrattuale.
Sebbene  la natura di inadempimento contrattuale della violazione dell’obbligo di informazione in capo al sanitario sia stata ribadita più volte anche da recenti pronunce della Corte di legittimità (in particolare, Cass. 12.6.1986, n. 3604, in Resp. civ. e prev., 1984, 86; Cass. 12 giugno 1982, n. 3604, in Giust. civ.  1983, I, 938; Cass. 26 marzo 1981 n. 1773 in Arch. civ., 1981, 544; Cass. 29 marzo 1976 n. 1132, in Giur. it. , 1977, I, 2, 1980; Cass. 18 giugno 1975, n. 2439 in Giust. civ. 1975, I, 1389 in Giur. it., 1976, I, 1, 953 e in Foro it., 1976, I, 745, e in Resp. Civ. e Prev., 1975, 638; e le non più recenti: Cass. 6 dicembre 1951, n. 2754, in Foro It., 1952, I, 190; Cass. 7 luglio 1933, n. 2934, in Giur. it., 1933, I, 1, 1307 con nota di GAETANO), si potrebbe suggerire qualche diverso spunto (Cfr. Cass. 8 aprile 1997, n. 3046 in Foro it., 1997, I, 1801; Cass. 15 gennaio 1997, n. 364, in Foro it., I, 772 con la puntuale ed aggiornata nota di PALMIERI, Relazione medico-paziente tra consenso “globale” e responsabilità del professionista).
Il fatto che si parli di consenso al trattamento sanitario e che questo sia necessario per la liceità del trattamento stesso, potrebbe comportare che il perfezionamento del contratto di prestazione d’opera avviene solo nel momento in cui il paziente manifesta la propria volontà di sottoporsi alla terapia.
In altre parole, l’attività preliminare di anamnesi e diagnosi non si configurerebbe, insieme con l’intervento chirurgico, come una delle prestazioni di un unico contratto d’opera professionale, ma costituirebbe o la prestazione di un autonomo e distinto contratto, oppure un’attività preliminare alla formazione del contratto d’opera avente ad oggetto l’intervento medesimo.
La violazione dell’obbligo di informazione rientrerebbe pertanto nelle ipotesi di responsabilità in contrahendo, attenendo alla formazione del negozio medesimo e non alla sua esecuzione.
Essa avrebbe, pertanto, natura di responsabilità extra-contrattuale e farebbe capo all’art. 1337 c.c.. (Così anche COSTANZA, Informazione del paziente e responsabilità del medico, in Giust. civ. 1986, I, 1432)
Parimenti azionabile sarebbe anche l’art. 1338 c.c., in quanto il principio ad esso sotteso è applicabile, in via analogica, in ogni caso in cui una parte, anche solo per negligenza, omette di segnalare all’altra parte circostanze tali da influire in modo importante sull’efficacia del contratto.
D’altro canto, un consenso prestato senza un’adeguata conoscenza delle caratteristiche e degli esiti dell’operazione, può ritenersi viziato da errore essenziale ex art. 1429, comma 1, numero 2 c.c., e l’errore – quale vizio della volontà - è una delle cause di annullabilità del contratto.
In questo senso, l’omessa od insufficiente informazione va tenuta distinta dagli esiti insoddisfacenti della terapia.
In altri termini, la prima ricade nell’ambito del procedimento formativo del contratto, mentre i secondi attengono all’esecuzione del medesimo, con la conseguenza che, quand’anche il sanitario abbia adoperato la perizia richiesta e, dunque, non abbia commesso – sotto questo profilo – alcun inadempimento contrattuale, egli risulterà ugualmente responsabile – per culpa in contrahendo – qualora non abbia informato adeguatamente il paziente di (tutti) gli esiti (prevedibili) del suo intervento.
Quest’impostazione consente di mantenere distinta, con maggior chiarezza, la natura di obbligazione di mezzi  della prestazione di chirurgia estetica (che consente al sanitario di andar esonerato da responsabilità quando l’intervento sia eseguito a regola d’arte), dal dovere di informazione facente capo al sanitario stesso (che non lo libera da responsabilità per il trattamento che sia stato eseguito senza preventiva ed adeguata prospettazione delle sue caratteristiche).
Nella sentenza commentata, volendo da un lato manter fermo il principio che la prestazione di opera professionale medico-chirurgica è un’obbligazione di  mezzi e non di risultato ed al contempo configurare la violazione del dovere di informazione come un’ipotesi di inadempimento contrattuale, la Corte di Cassazione ha dovuto tener distinta la natura dell’obbligazione dall’elemento soggettivo che caratterizza quest’ultima.
In particolare, il Supremo Collegio ha precisato che la natura dell’obbligazione si colloca sul piano della prestazione dovuta, mentre la violazione dell’obbligo di informazione (addebitabile a negligenza) si inquadra all’interno di quello sforzo volitivo che, a norma degli artt. 1175 e 1375 c.c., si richiede al debitore per soddisfare il corrispondente interesse del creditore.
Seguendo questa impostazione, la Suprema Corte  arriva a sostenere che, per un verso il chirurgo non è stato inadempiente dal punto di vista della prestazione dovuta; ma che, per un altro, il medesimo è responsabile perché, non avendo fornito tutte le informazioni necessarie al paziente per poter dare consapevolmente il suo assenso alla terapia, non ha tenuto, nell’esecuzione del contratto, quel comportamento ex fide bona che gli era richiesto.
Se, invece, ci si pone  all’interno della diversa prospettiva prima delineata e si ritiene che il consenso dato dal paziente al trattamento non sia una manifestazione di volontà espressa all’interno di un contratto già perfezionato, bensì l’elemento che perfeziona il negozio giuridico stesso, la separazione dei piani fra la natura dell’obbligazione e l’elemento soggettivo della medesima viene meno.
Il dovere di informazione, infatti, avrà rilievo nel procedimento di formazione del contratto, mentre atterrà alla sua esecuzione il dovere di rendere la prestazione professionale a regola d’arte.
D’altra parte, quello stesso sforzo volitivo – tipizzato dal legislatore negli artt. 1175 e 1375 c.c. – che   la Suprema Corte ha posto a fondamento della responsabilità contrattuale del medico per omessa informazione, trova analoga espressione anche all’interno della responsabilità pre-contrattuale, stante il fatto che esso è, negli stessi termini, configurato anche agli artt. 1337 e 1338 c.c. in materia di culpa in contrahendo.
Anche sotto il profilo della ripartizione dell’onere della prova, si osserva che l’azione di responsabilità contrattuale imporrebbe all’attore (ovverosia il paziente, già parte contrattuale debole) la necessità di provare di non aver ricevuto le informazioni necessarie ad orientare correttamente la propria decisione. Al contrario, un’azione di responsabilità precontrattuale farebbe gravare sul sanitario i maggiori oneri probatori.
Né sotto il profilo della determinazione del quantum del danno risarcibile, l’adozione dell’azione di responsabilità contrattuale porterebbe  maggior ristoro per il paziente, posto che, in questo campo, l’interesse negativo può arrivare ad eguagliare quello positivo (SCODITTI, Chirurgia estetica e responsabilità contrattuale, in Foro it., 1995, I, 2913).
Da ultimo, si osserva quanto segue.
Al di là dell’accennata summa divisio fra responsabilità precontrattuale e contrattuale, si è fatta strada, nell’ultimo decennio, una terza via che da autonoma rilevanza all’omissione del dovere di informazione sotto il profilo peculiare della tutela del diritto, costituzionalmente garantito, alla salute.
Secondo questa impostazione, un’operazione chirurgica posta in essere in carenza od in assenza di consenso informato rileva direttamente come lesione del bene primario della salute e comporta in capo al sanitario il sorgere della responsabilità aquiliana, ex, art. 2043 c.c.
Quest’ultima tesi è stata, in parte, sposata nella sentenza (impugnata dal chirurgo) del 10 giugno 1994 della Corte di Appello di Catania, la quale ha ulteriormente precisato che l’inosservanza dell’obbligo di informazione, si affiancherebbe all’inadempimento contrattuale, configurando un concorso di responsabilità (ex contractu la prima e per violazione del principio generale del neminem laedere, ossia aquiliana, la seconda).
La Corte di Cassazione, peraltro, si limita ad osservare, in via generale, l’ammissibilità di un tale tipo di concorso (seguendo un’impostazione già maturata nella sua giurisprudenza: cfr. Cass. Sez. Un., 14 giugno 1987, n. 4441 in Rep. Giur. It., voce “Impiego pubblico” 1158, e “Lavoro (Rapporto di) 2218; Cass. 20 aprile 1989, n. 1855, in Rep. Giur. It., voce “Responsabilità civile”, 83, in Giur. it. 1990, I, 1, 424 con nota di DE MAURO, nonché in Riv. Giur. Circolaz. e Trasp., 1989, 571 e in Foro it. 1990, I, 1970, con nota di CARBONE, Vettore per caso, e ancora in Nuova Giur. Comm., 1990, 424 con nota di PIZZORNO; Cass. 23 giugno 1994, n. 6064, in Giur. it., 1995, I, 3, 412 e in  Foro it., 1995, I), ma, nel precisare che questo non forma oggetto di specifico motivo di ricorso, evita di affrontare, in modo specifico, la questione.
Sotto questo punto di vista, forse, il Supremo Collegio avrebbe potuto cogliere ugualmente l’occasione per offrire agli studiosi una propria impostazione su questo delicato ed innovativo profilo della responsabilità civile, che avvicina il nostro istituto alla figura propria del mondo di Common Law del tort of negligence (VISENTINI, Trattato breve della responsabilità civile, Padova, 1996, 255 ss.) similmente a quanto avviene in Francia, dove si sta facendo strada l’idea che al di là del binomio “obligation de moyens-obligation de rèsultat” possa anche sussistere, nell’ambito della responsabilità medica, un “nouveau concept juridique”, anche sotto la spinta del “plan èconomique” (cfr. SARGOS, Rèflexions sur les accidents mèdicaux et la doctrine jurisprudentielle de la Cour de Cassation en mtièere de responsabilitè medicale, in Recueil Dalloz Sirey, 1996, Chron. 365, riportato anche da PALMIERI, op. cit.).