Essential facilities e telecomunicazioni:le prime decisioni dell'A.G.C.M.
di Cristina Poncibò

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Sommario: 1. Essential facilities, regolamentazione asimmetrica, diritto di accesso alla rete. - 2. La politica comunitaria di liberalizzazione delle telecomunicazioni. - 3. Le telecomunicazioni italiane: i casi Telsystem - Sip, 3Ccommunication - Sip, Albacom- Telecom, e Omnitel Pronto Italia s.p.a. - Telecom Italia s.p.a.


 1.     Essential facilities, regolamentazione asimmetrica, diritto di accesso alla rete

Questo lavoro affronta uno dei temi più controversi del diritto antitrust: l’applicazione delle norme sulla concorrenza, ed in particolare sulle concentrazioni, al regulated sector delle telecomunicazioni.

Regulated sectors sono, per i giuristi americani, "quei settori economico-produttivi nei quali, per ragioni di governo dell’economia o di altra natura, non vige un regime di libera concorrenza, poiché l’accesso al mercato, la formazione dei prezzi o, in generale, la condotta delle imprese sono soggetti a regole peculiari".

I problemi connessi all’applicazione della disciplina antitrust ai regulated sectors non si esauriscono nella sola soluzione dei conflitti fra la normativa sulla concorrenza e la disciplina del settore, i cd. regulatory statutes, ma investono anche il modus operandi del diritto antitrust in simili mercati.

I giudici americani sono già da tempo impegnati nell’affrontare due particolari situazioni, che caratterizzano il regulated sector delle telecomunicazioni negli Stati Uniti: il monopoly leveraging e l’essential facility denial.

La prima pratica restrittiva si caratterizza per l’uso arbitrario del potere di mercato, che deriva dalla posizione dominante, in un mercato distinto (e per parte della giurisprudenza anche all’interno dello stesso leveraged market), il misuse of monopoly power, che non va confuso con la mera detenzione e il godimento dei benefici di tale posizione di privilegio.

Il primo riconoscimento del monopoly leveraging negli Stati Uniti risale ad una pronuncia della Corte Suprema del 1948 nel caso United States c. Griffith, cui seguirono altri leading cases, quali: Otter Tail Power c. United States e Berkey Photo c. Eastman Kodak Co

L’essential facility denial, considerata da alcuni "una superfetazione giurisprudenziale del rifiuto a contrarre" si caratterizza, invece, per produrre i suoi effetti all’interno di un solo mercato, quello in cui operano il soggetto che controlla l’essential facility ed i suoi concorrenti.

Una delle sue prime affermazioni è stata resa dalla Corte di Appello Federale del settimo circuito nel caso MCI Communications Corp. C. AT&T Co, in cui la compagnia telefonica MCI lamentava che la sua concorrente AT &T l’avesse esclusa dal mercato delle comunicazioni interurbane, negandole l’interconnessione con le linee urbane, che gestiva in condizioni di monopolio attraverso delle società da lei controllate.

I giudici, chiamati ad accertare la violazione dell’art.2 dello Sherman Act, hanno fissato i presupposti dell’essential facility denial in alcuni punti principali:

  1. controllo esclusivo, da parte di un soggetto di una facility essenziale allo svolgimento della sua attività commerciale.
  2. impossibilità economica per i concorrenti di reperire sul mercato delle risorse alternative.
  3. rifiuto da parte del soggetto che controlla l’essential facility di consentire l’accesso ai suoi concorrenti a tale indispensabile risorsa.
  4. possibilità pratica di uno sfruttamento cumulativo dell’essential facility.
Il concetto, nato negli Stati Uniti, è stato quindi impiegato dalla Commissione europea a partire da due casi del 21 Settembre 1993: il caso Sea Containers / Stena Sealink e Europort A-S / DBS, entrambi aventi per oggetto il rifiuto di accesso alle infrastrutture, nel caso di specie portuali, da parte delle imprese che ne detenevano il controllo nei confronti dei potenziali concorrenti, per i quali l’uso di dette infrastrutture era indispensabile per fornire i propri servizi portuali.

Rispetto ai giudici statunitensi, la Commissione europea ha posto in primo piano, come sottolinea il Guglielmetti, il fatto che l’infrastruttura essenziale costituisce un mercato distinto, sul quale l’impresa che detiene il controllo della facility si trova in una posizione dominante, per cui il rifiuto di accesso all’infrastruttura ha degli effetti negativi anche sul mercato vicino, ma distinto dei servizi che i potenziali concorrenti vorrebbero fornire ai loro clienti.

L’organismo comunitario non ha, poi, trascurato l’esistenza di ostacoli tecnici od organizzativi all’utilizzo dell’infrastruttura da più parti, ma ha sottolineato che il gestore deve comunque tenere un "comportamento di collaborazione" nel senso che questo deve cercare di conciliare i propri interessi con quelli dei nuovi utenti dell’infrastruttura, avendo come obiettivo la sua piena utilizzazione.

Ed infatti, rispetto alle tradizionali figure di abuso per rifiuto di forniture, la dottrina dell’essential facility, come sottolinea lo stesso Gugliemetti, si distingue proprio perché "..da essa scaturisce un più ampio dovere di collaborazione a carico dell’impresa dominante".

Ai nostri fini, occorre ricordare che l’acquisizione della facility essenziale allo svolgimento certe attività può intervenire anche attraverso un’operazione di concentrazione, nei confronti della quale vige la normativa antitrust generale, come è avvenuto nel caso MSG Media Service del 9 Novembre 1994, in cui la Commissione ha vietato la concentrazione, realizzata attraverso la costituzione di un’impresa comune, tra la Telekom, Bertelsmann, Kirch, perché questa rafforzava le posizioni dominanti delle società interessate all’operazione nei mercati delle pay-tv dei relativi servizi tecnici e soprattutto delle reti di distribuzione via cavo.

Tuttavia, l’applicazione delle regole di concorrenza generali nell’ambito dell’essential facility pare di insufficiente valore deterrente in quanto la disciplina antitrust garantisce solo indirettamente il diritto di accesso all’infrastruttura, intervenendo nei confronti dei comportamenti abusivi ex post.

La definizione del diritto di accesso alla rete, invece, è un’operazione complessa, e di conseguenza, richiede una contrattazione articolata con particolare riferimento alle condizioni e alle modalità di utilizzazione dell’infrastruttura.

Circa le concentrazioni, è, poi, evidente come la crescita esterna delle imprese può comportare una concentrazione fra il gestore della rete ed un singolo fornitore di servizi (concentrazione conglomerale) in modo tale da impedire l’accesso all’infrastruttura a tutti gli altri potenziali concorrenti con effetti negativi su entrambi i mercati.

Tuttavia, il diritto di accesso alla rete di telecomunicazione non rappresenta un punto di arrivo, ma piuttosto un punto di partenza verso un mercato a regime pienamente concorrenziale, ed infatti, come sottolinea A.Gambino in un recente articolo, "..l’apertura formale alla piena concorrenza in un dato mercato è condizione necessaria, ma non sufficiente al perseguimento dell’obiettivo.." ciò in quanto il mercato nel passaggio dal monopolio alla concorrenza è caratterizzato da talune "asimmetrie" al suo interno.

Queste asimmetrie sono, infatti, riscontrabili, per usare le parole di Gambino "nel diverso posizionamento competitivo dell’impresa ex monopolista rispetto ai nuovi entrati, diversità che impedisce la concreta instaurazione di condizioni concorrenziali".

Da queste considerazioni, risulta evidente il ruolo fondamentale nel processo di liberalizzazione delle Tlc della cd. regolamentazione asimmetrica, che il Pardolesi ha recentemente definito: "..un complesso di misure di carattere sostanzialmente interinale, finalizzato a propiziare una situazione di mercato in cui i soggetti interessati possano concorrere ad armi pari" soprattutto in previsione " .. della compresenza del forte con il debole." In altri termini, l’apertura alla concorrenza delle telecomunicazioni, in precedenza gestite in regime di monopolio, pone forti squilibri nel sistema, dal momento che al gestore ex monopolista si affiancano nuovi concorrenti, e la regolamentazione asimmetrica serve appunto a riequilibrarlo, limitando la posizione dominante del gestore, che gode di numerosi vantaggi in termini di esperienza, sfruttamento dell’infrastruttura e sistema di distribuzione dei prodotti, a favore dell’ingresso e della sopravvivenza dei nuovi operatori di telecomunicazioni.

L’esperienza statunitense nella regolamentazione asimmetrica del mercato delle telecomunicazioni è particolarmente significativa, in quanto è connotata da almeno dieci anni da quegli elementi che sono oggi discussi sia a livello comunitario che nazionale.

Il primo atto normativo in materia è il noto MFJ, Modification of Final Judgment, il cui oggetto risiedeva nello smembramento dell’AT &T in distinte società, in modo tale da prevedere una radicale distinzione fra la fornitura dei servizi a lunga distanza, sempre di competenza di AT&T, e la fornitura di servizi regionali affidati alle Bell Co., controllate dall’AT &T e sottoposte a restrizioni particolarmente rigide, come il divieto di fornire servizi a lunga distanza, il divieto di operare nel settore della produzione delle apparecchiature terminali, ed infine l’obbligo di rispetto del principio di parità di accesso a favore di tutti i fornitori di servizi a lunga distanza.

Risulta evidente che attraverso questa norma "asimmetrica" non solo si cerca di reprimere ed impedire in futuro l’abuso di posizione dominante di alcune imprese di Tlc, ma soprattutto si tende, come afferma lo stesso Gambino, "..al superamento di quest’ultima attraverso una segmentazione dei mercati volta a renderli solo unidirezionalmente permeabili e così ad eliminare lo sfruttamento di sinergie tra i mercati".

Successivamente, la metodologia di intervento asimmetrica fu adottata prima nel Cable Communications Policy Act del 1984, in cui si stabiliva il divieto per gli operatori telefonici di fornire, direttamente o indirettamente, servizi televisivi ai suoi utenti, e poi nella sect. 41 del Cable Act del 1992, che contempla il cd. "must carry" ossia l’obbligo di ogni operatore di rete via cavo di trasportare il segnale delle imprese televisive emittenti dall’area locale di appartenenza.

Entrambe sono dunque forme di regolamentazione asimmetrica, ma con la particolarità di agire non tanto nei confronti delle imprese appartenenti al medesimo settore, quanto nei confronti delle imprese che operano in mercati differenti se pure intercomunicanti, quali i mercati dei servizi telefonici, dei servizi televisivi via etere o via cavo.

Una simile normativa ha quindi il vantaggio di favorire da un lato l’eliminazione dal mercato rilevante di potenziali posizioni dominanti da parte di imprese operanti in diversi settori (televisione e telefonia), e dall’altro di impedire un’eccessiva concentrazione dei mercati in questione, specialmente a causa delle concentrazioni conglomerali fra le imprese.

Tuttavia, come direbbe il Pardolesi, questa è una "prospettiva giurassica" nel senso che negli Stati Uniti con il Telecommunications Act del 1996 l’orientamento precedente è stato del tutto abbandonato a favore di un sistema in cui "Competition not regulation is the best way to spur innovation and the development of new services".

Lo scopo della recente riforma dunque è il raggiungimento di una "open and fully competition" attraverso una "orderly transition from regulated markets to competitive and deregulated telecommunications markets".

Tuttavia, la fiducia del Legislatore americano nel mercato non esclude che si rendano necessarie delle specifiche misure correttive delle inevitabili inefficienze del regime di pura concorrenza, tanto verso i doveri del servizio universale quanto verso la realizzazione di una "..strict parity of marketplace opportunities" attraverso l’imposizione di specifici obblighi sull’impresa in posizione dominante sul mercato.

In Europa, invece, i casi di regolamentazione asimmetrica delle telecomunicazioni sono assai più rari e presentano comunque profondi elementi di differenza rispetto al modello americano.

Nell’esperienza inglese, per esempio, il processo di liberalizzazione delle telecomunicazioni è stato realizzato da un lato attraverso la privatizzazione del gestore pubblico British Telecom agli inizi degli anni Ottanta, e dall’altro attraverso l’ingresso di un secondo operatore , Mercury, realizzando così la cd. "duopoly policy".

Tuttavia, la "duopoly policy" ha rappresentato un forte ostacolo all’ingresso di nuovi operatori di servizi di telecomunicazioni nel mercato britannico, salvo che nel segmento della telefonia cellulare, dove nonostante la presenza di più soggetti si è sostanzialmente avuta una situazione di duopolio di British Telecom e Mercury.

Nel 1991 si è quindi aperta una nuova fase per le telecomunicazioni britanniche con la cd. "duopoly review" che prevede la revisione della politica di liberalizzazione del settore avviata negli anni Ottanta e soprattutto il riequilibrio della posizione dei due oligopolisti all’interno del mercato attraverso l’applicazione di alcune norme di tipo asimmetrico, quale ad esempio il divieto per gli operatori del settore delle telecomunicazioni di intervenire nel mercato dei servizi televisivi, ed invece la possibilità di accesso delle imprese operanti nella televisione via cavo al mercato delle telecomunicazioni.

Recentemente, è intervenuto sul tema A. Schaub , Director General for Competition, of European Commission, definendo l’accesso alle rete di telecomunicazione come "..access to and from the customers of network operators, whether these are end users or wholesale service providers..".

Secondo Schaub, i gestori delle reti di telecomunicazioni sono certamente in una posizione dominante dal momento che controllano l’infrastruttura necessaria a fornire qualunque servizio di telecomunicazione, e proprio a causa di tale posizione questi sono sottoposti a "..special obligations to both customers and other service providers" .

Nel caso in cui questi "obblighi" risultino violati, Schaub ritiene quindi pienamente applicabili le norme antitrust generali, e cioè l’artico 86 del Trattato C.E. oppure l’articolo 86 in combinato disposto con l’articolo 90 del Trattato C.E. qualora l’abuso da parte del gestore dell’infrastruttura sia esplicitamente consentito o addirittura imposto da norme o regolamenti nazionali.

Naturalmente, nell’applicare la normativa antitrust la Commissione dovrà tenere conto di quella che Schaub definisce una "check list" ossia un insieme di fattori, come la posizione dominante dell’impresa, il suo grado di integrazione verticale, il controllo di essential facilities, insieme ad una "..concomitant hierarchy of duties and obligations concerning non discrimination ..and transparecy".

Lo stesso autore ribadisce l’impegno della Commissione a pubblicare una "Commission Notice" atta a fornire delle indicazioni "guida" nell’applicazione della disciplina antitrust del Trattato a simili fattispecie.

Tre dovrebbero essere i punti principali di questa "Notice": il primo ha come scopo "to set out access principles stemming from EU competition principles.. in order to create greater market..", il secondo " to define and clarify the relationship between competition law and sector specific secondary legisltion..", ed il terzo "to open the way for the application of competition rules ..across the converging sectors involved in the provision of new multimedia services..".


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