“Il Petrolchimico di Venezia ed il caso Lipobay: inefficienza del nostro ordinamento nei mass tort cases.”

 

di Nicola Gianaria

 

 

Sommario: 1. Due casi attuali - 2. Analisi economica del diritto ed efficienza del sistema - 3. La class action americana - 4. I punitive damages e la contingency fee. 5. Inadeguatezza dell’ordinamento nella protezione di interessi diffusi.

 

 

 

1. Due casi attuali

 

 

La tutela degli interessi collettivi e diffusi nel nostro ordinamento è apparsa, negli ultimi mesi, assai inefficiente e pressoché inesistente. Ciò anche sulla base di due eventi, uno estivo ed uno più attuale, che hanno evidenziato come la collettività, dal processo penale, possa essere protetta solo in parte.

 

Il primo riguarda uno dei prodotti di punta della casa farmaceutica tedesca Bayer, il Lipobay/Baycol che, come noto, è stato tolto dal mercato nostrano l’8 agosto dal Ministero della Salute per “aumento del rischio di miopatia associata all’uso concomitante di cerivastatina e gemfribozil”, osservato dall’incremento di effetti collaterali dannosi per la salute umana nei pazienti affetti da colesterolo ed in cura con il Lipobay. In Italia, sono state numerose le segnalazioni di morti “sospette” che potrebbero essere collegate all’utilizzo di questo farmaco.

 

Il secondo risale ad alcune settimane fa. Il Tribunale di Venezia ha assolto tutti i 28 dirigenti dello stabilimento Enichem di Porto Marghera (imputati di strage, omicidio, lesioni colpose e disastro ambientale colposo) responsabili, secondo l’accusa, della morte di 157 persone e per le malattie di altre 103, per i quali il Pubblico Ministero Felice Casson aveva chiesto 185 anni di carcere e 71mila miliardi di lire di risarcimento. Non è noto invece quanto siano costate alle casse dello stato le indagini condotte dal pubblico ministero.

 

Questo drammatico scenario conduce ad una riflessione doverosa sull’esigenza di una sempre maggiore e capillare tutela del cittadino/consumatore, sia nello specifico settore sanitario sia nel più ampio contesto ambientale.

 

I due esempi cui si fa qui riferimento rappresentano le due facce della stessa medaglia: l’esigenza di azioni preventive a tutela della salute e la necessità di una maggior capacità punitiva dell’ordinamento in caso di responsabilità.

 

Il nostro sistema è legato fortemente ad una visione dello Stato protettore degli interessi “comuni” e questo sicuramente è da apprezzare, in linea teorica. Cosa capita, tuttavia, quando l’intervento statale è lento ed inefficiente come si evince dai casi, quotidiani, di danni ambientali irreparabili o di consumatori lasciati in balia di eventi preoccupanti senza adeguata tutela?

 

Le affermazioni di principio dovrebbero, forse, lasciare spazio ad interventi legislativi innovativi e di miglior efficacia.

 

Scegliamo i casi sopra descritti, per confrontare tra loro due sistemi giuridici, quello statunitense e quello italiano, che offrono, in tali circostanze, delle soluzioni lontane tra loro non solo culturalmente ma, soprattutto, dal punto di vista del rapporto “costi e benefici”.

 

2. Analisi economica del diritto ed efficienza del sistema

 

Secondo un approccio di Analisi Economica del Diritto, così caro al nostro “esiliato” Calabresi[1], un sistema normativo è efficiente se i costi della sua applicazione sono inferiori ai benefici che ne trae la società.

 

L’analisi costi benefici (Cost Benefit Analisys) può essere, inoltre, uno degli strumenti utilizzabili per valutare le diverse disponibilità a pagare (Willingness To Pay) dei cittadini per un certo servizio, bene o risorsa.

 

Il principio su cui si fonda tale analisi è quello di verificare la migliore tra le ipotesi d’intervento, per appurare se i costi siano misurabili e più contenuti rispetto ai benefici attesi, avendo sempre come obiettivo la massimizzazione del benessere collettivo.

 

Quando negli Stati Uniti si verificano casi di danno all’ambiente o di danno ai consumatori, il sistema offre alcuni strumenti che consentono di risarcire il danneggiato in modo assai adeguato e, contemporaneamente, di punire il danneggiante, evitando che in futuro tenga un comportamento simile.

 

Siamo di fronte al paradosso che il  risarcimento “esemplare”, concetto caro agli americani, rispetto alla pena “esemplare” funziona ed è efficiente poiché, elemento da non sottovalutare, si realizza a bassi costi per lo Stato.

 

Non si deve però cadere nell’errore di ritenere il risarcimento esemplare, cioè, una pena privata, quale anomalia – oggetto estraneo – nel nostro sistema giuridico[2]; la società è il prototipo dello Stato e nella prima vi sono già tutti gli elementi del secondo; logicamente e storicamente la società costituisce l’elemento di transizione dalla forma individuale della forza non organizzata all’organizzazione della forza nello Stato[3]. L’ordinamento privato quindi si pone i posizione speculare, sia pure in scala ridotta, rispetto all’ordinamento statuale riproducendo sia pur con mimesi imperfetta organizzazione, procedimenti deliberativi e sanzionatori, strumenti riparatori e punitivi[4].

 

Vediamo nelle pagine che seguono quale potrebbe essere la applicazione del modello del risarcimento “esemplare” al caso “Lipobay/Baycol” e del “Petrolchimico”.

 

Michael Witti, giovane avvocato di Monaco di Baviera, in collaborazione con il collega statunitense Ed Wagan, ha presentato negli States un’azione di classe, definita dai giornali la “madre di tutte le class action”. I due avvocati sono diventati ricchi e famosi grazie ad una precedente azione legale collettiva vittoriosa. Witti e Wagan rappresentavano più di trentamila vittime dei lavori forzati sopravvissute all’Olocausto, contro alcune grosse industrie tedesche che, durante il nazismo, avevano fatto ricorso indiscriminato a questo tipo di lavoro.

 

3. La class action americana

 

I medesimi legali hanno presentato una class action contro la Bayer   nello Stato del New Jersey ed altre azioni sono state adite, da altri, nello Stato della Pennsylvania, negli Stati Uniti.

 

La class action nasce in Equity, sistema che integrava quello dei Torts[5], illeciti civili “tipici”, nei casi in cui fosse stato opportuno giungere ad una soluzione non prevista ed “equa”. L’equity consiste, dunque, in un arsenale di rimedi che l’attore può invocare in corte allo scopo di dare effettività alla tutela giuridica dei propri diritti. Tuttavia, l’equity da fornitore di rimedi, si è trasformato in un sistema attributivo di diritti[6].

 

In realtà, la class action mantiene una sostanziale irrilevanza[7] sino al 1938, quando la Rule 23 delle Federal Rules ne introduce una disciplina più articolata. Solo dagli anni cinquanta diviene uno strumento per la protezione dei diritti civili e dei consumatori. La svolta è, però, del 1966, quando la Rule 23 è oggetto di ulteriore revisione.

 

Secondo quest’ultima disciplina la class action è ammessa alle seguenti condizioni[8]:

 

la classe di soggetti è così potenzialmente numerosa da rendere impossibile un processo con pluralità di parti (numerosity)

le questioni dei soggetti della class presentano caratteristiche di diritto e di fatto comuni (commonality)

le pretese fatte valere dalle parti sono considerate tipiche di quella class (tipicality)

le parti sono rappresentative dell’intera classe (adeguacy of representation

 

e, presenti tali elementi, quando:

 

in presenza di più cause separate si possono avere giudizi differenti sulla medesima condotta del convenuto

il risultato di alcune cause, as a practical matter, può pregiudicare quello di altre

è possibile emanare, nei confronti del convenuto, un’injunction (misura cautelare) che investa tutto il gruppo degli attori

la Corte ritiene che l’azione di gruppo sia lo strumento più efficiente per addivenire ad una soluzione.

 

La maggior preoccupazione che la presenza di tali requisiti evidenzia è che la sentenza dovrà far stato per tutti i membri della class, presenti ed assenti, a meno che uno si auto escluda mediante l’opt-out provision, col ché non subirà né gli effetti negativi né positivi del verdetto finale.

 

La necessaria presenza di una pluralità di soggetti determina, tuttavia, un rilevante problema: il rischio di un’insufficiente completezza del contraddittorio.

 

La Rule 23 prescrive che le eventuali notifiche necessarie debbano essere fatte, se possibile, attraverso la comunicazione personale ai membri del gruppo o, altrimenti, mediante altre forme di pubblicità che possono arrivare alla richiesta, da parte del giudice, di vere e proprie pubblicazioni su quotidiani o pubblicità televisive.

 

La class action si caratterizza, poi, per la presenza nel corso del processo di un rappresentante dell’intera class, il named representative, che solitamente è l’individuo che, per primo, ha esperito l’azione.

 

Ciò detto le class action sono, negli States, un fenomeno di grande rilievo sociale in quanto, con esse, si tutelano degli interessi difficilmente azionabili in altri modi utilizzando un strumento processuale che si discosta largamente dal tradizionale diritto civile, del quale si è verificato la scarsa efficienza.

 

Anche se il crescente ricorso a tale strumento e le conseguenze che ne derivano, ha fatto diventare abituale la qualificazione di tale azione come “mostro” difficilmente dominabile, la class action rappresenta uno dei punti fondamentali dell’odierno sistema processuale nordamericano[9].

 

4. I punitive damages e la contingency fee.

 

Un corollario importante di tale strumento, anzi il vero e proprio motore di tale azione, è la previsione dei punitive damages e della contingency fee.

 

I punitive damages “sono concessi per punire il soggetto danneggiante per aver commesso, in una posizione soggettiva di mala fede, un fatto particolarmente grave e riprovevole, con una conseguente azione di deterrence per comportamenti dello stesso tipo”[10]. Deterrence e punizione sono le funzioni dei punitive damages.

 

Condizione di applicabilità di tale sanzione[11] vuole che il fatto dannoso sia commesso con un atteggiamento psicologico, definibile di mala fede (malice); sarà poi la giuria popolare a giudicare dell’an e sul quantum del risarcimento.

 

Un ultimo ma non secondario rilievo concerne le spese legali: nel caso in cui il ricorrente risulti vittorioso, all’avvocato spetterà la contingency fee che, talvolta, può raggiungere il 40% del risarcimento.

 

Da ciò consegue che i grandi studi legali investono ingenti risorse in una class action, indipendentemente dalle capacità economiche del loro assistito, quando prevedono, nel caso di concessione di danni punitivi, di poter abbondantemente ripagare il loro investimento[12].

 

Questo sistema appare, come evidente, molto distante seppure più efficace del diritto continentale. Conosciamo bene le eccezioni che sono state sollevate nel nostro Paese verso il criterio del patto di quota lite, ma le soluzioni devono essere viste all’interno dei singoli sistemi giuridici. Il modello di tutela americano, infatti, offre nel suo complesso notevoli garanzie per tenere alto il livello di guardia verso i possibili abusi della contingency fee.

 

5. Inadeguatezza dell’ordinamento nella protezione di interessi diffusi

 

Per ritornare al “caso Bayer”, scarse sono le iniziative giudiziarie attivate ed utili per la tutela dei consumatori del prodotto incriminato.

 

Ancora una volta si dimostra come i casi emersi non riescano mai a tradursi in una tutela concreta dell’interesse diffuso leso. L’unica effettiva risorsa per le singole vittime sembra essere l’attesa dell’esito delle indagini promosse da alcune procure (in particolare quella di Torino e Bologna), al fine di costituirsi parte civile nel processo penale.

 

Il contesto normativo dal quale ci si è mossi sembra essere quello del disastro colposo.  La Bayer, infatti, diffondendo il medicinale senza le dovute avvertenze, avrebbe posto in pericolo un numero indeterminato di persone e suscitato allarme sociale.

 

In particolare, l’art. 449 c.p. disciplina i delitti colposi di danno. Questa norma fa un generico riferimento alle ipotesi, specifiche, di disastro previste al capo primo del titolo VI° (art. 422 e seguenti c.p.p.), relativo ai delitti contro la pubblica incolumità. Sulla base del disposto dell’art. 449 si rendono punibili per colpa dei delitti, invece, dolosi.

 

La fattispecie di disastro colposo ipotizzata dalla procura di Torino, ad esempio, è quella riferibile all’art. 434 c.p. che disciplina il crollo di costruzioni o “altri disastri dolosi”.

 

Quest’ultima dizione generica consente, appunto, di far rientrare nell’ambito applicativo della norma, qualsiasi caso non specificamente previsto, dando vita ad una figura generica, definita in dottrina come “disastro innominato[13] ”. Tale previsione è utilizzabile come contenitore per tutte quelle evenienze che il legislatore del 1930 non poteva immaginare.

 

Questa breve esposizione fa emergere alcune differenze tra il nostro ordinamento e quello statunitense, caratteristiche di un’iniziativa pubblica dell’autorità giudiziaria, rispetto a quella dei privati.

 

Negli Stati Uniti le spese per le indagini, per i consulenti e, complessivamente, per tutto ciò che viene prima dell’esercizio dell’azione di classe, sono a carico della parte. Ciò alleggerisce il costo dell’amministrazione della giustizia e consente, certamente, una maggior efficienza. Gli studi legali americani, potendo contare, in caso di successo, su di una elevata percentuale del risarcimento, anticipano tutte le spese del procedimento, talvolta ricorrendo anche a prestiti concessi da banche. Le law firms si comportano da veri e propri imprenditori, il successo della class action costituisce il guadagno finale.

 

E’ evidente che nel nostro ordinamento questo non avviene. Ne è una ulteriore dimostrazione il processo al Petrolchimico di Venezia.

 

Il giudice che ha emesso la sentenza, Ivano Nelson Salvarani, ha così commentato[14]:

Nel processo penale bisogna appurare la responsabilità di un imputato. E’ necessario che vi sia un nesso di causalità tra la sua condotta ed un determinato evento…poi va accertata la consapevolezza e prevedibilità dell’evento, sulla base delle conoscenze e cultura del tempo.

 

E’ evidente come la necessità di raggiungere la prova - oltre ogni ragionevole dubbio - soprattutto in tema di nesso causale, rende spesso molto incerto l’esito dei giudizi. Inoltre, le difficili e complesse indagini svolte da un pubblico ministero sono a carico di tutti i cittadini, anche di coloro i quali non hanno subito alcun danno senza che questi possano essere rimborsati in caso di insuccesso.

 

L’approccio statale e pubblicistico della protezione dei diritti diffusi non è, purtroppo, sinonimo di efficienza.

 

I lunghi tempi del processo penale, il suo sistema di garanzie, la sostanziale esclusione delle persone offese dalla gestione delle indagini, necessita ulteriori ed ulteriori iniziative civili conseguenti all’esito della vicenda penale, comportando una sostanziale “non tutela” del cittadino.

 

Dal che deriva che il sistema adottato dal nostro ordinamento e, cioè, l’affidamento della protezione degli interessi collettivi ad una sorta di class action penale, si rivela poco utile al raggiungimento di risultati tangibili. Un ulteriore elemento deve essere sottolineato: un Pubblico Ministero che agisse sulla base del sentire della collettività opererebbe in modo politico, senza che ciò sia previsto nel nostro ordinamento né, di conseguenza, soggetto a controllo.

 

 Detto questo, è necessario prendere coscienza del fatto che, l’importazione tout court del sistema americano nel nostro Paese non è possibile ne, probabilmente, del tutto auspicabile. Notevoli sono le differenze, soprattutto a livello di organizzazione della giustizia. Inoltre, una gestione della soluzione dei conflitti essenzialmente di tipo privatistico non appare conforme alla tradizione del Paese e, forse, anch’essa fonte di discriminazioni nascenti dalla debolezza dell’associazionismo privato rispetto alle posizioni dominanti.

 

Ciò che risulta dall’esperienza quotidiana è l’esigenza di studiare e formulare nuove soluzioni che offrano maggior tutela per il consumatore, senza gravare ulteriormente sulle casse dello stato e sull’amministrazione della giustizia ma in grado di dare effettiva risposta alla comunità, che troppo spesso rifiuta di accettare l’esito di alcuni processi.



[1] Guido Calabresi è nato nel 1932 a Milano. Durante il fascismo, date le sue origini, lascia l’Italia. Studia in America ed Inghilterra. Nel 1959, si iscrive alla Yale  University Law School dove diviene “dean “ fino al 1985. Esperto  di responsabilità extra contrattuale, colpa medica e proprietà. Tra i suoi maggiori scritti ricordiamo: Calabresi & Melamed, Property rules, liability rules and inalienability: one view of the cathedral, 85 Harvard Law Review, 1972; Calabresi G., The cost of car accidents. A legal and economic analysis, New Haven, 1970; Calabresi G., Le pene private ed il carattere misto della responsabilità civile, in Le pene private ed il carattere misto della responsabilità civile a cura di Busnelli e Scalfi, Milano, 1985.

 

 

[2] Per un panorama complessivo si veda E. Moscati, voce “Pena (diritto privato)”, in Enc. Dir., XXXII, 770, Milano, 1982.

[3] R. Jhering, Lo scopo del diritto, Torino, 1972, trad. it. di M.G. Losano, p. 215.

[4] V. Zeno-Zencovich, Il problema della pena privata in diritto italiano: un approccio comparatistico ai „punitive damages“ di „common law“, Giur. It., 1992, IV, 12.

[5] Il sistema di responsabilità extra contrattuale americano si fonda, essenzialmente, sui torts. Non c’è sistema che accolga un regime di responsabilità più tipizzato come quello statunitense. Nell’antico common law si poteva agire solo in casi tipici.  Nei rapporti contrattuali(contract law) la doverosità di un’azione è una conseguenza diretta dell’accordo. Nella tort law, invece, le azioni od omissioni sono caratterizzate dalla doverosità, se ritenute tali dall’Autorità.  Si hanno tre grosse categorie di tort: intentional torts (dolosi), negligent torts (colposi) e strict liability torts (responsabilità oggettiva). In assenza di dolo o responsabilità oggettiva la legge americana imporrà responsabilità civile, solo se per quel fatto è previsto un negligent tort. Questa è la fondamentale caratteristica della tort law negli USA.  Si veda, ad esempio, Abernathy C.F.,  Law in the United States, George Town University, Washington, 1995.

[6] Altre caratteristiche dell’equity sono: l’agire in  personam,  attraverso ordini rivolti al convenuto che deve necessariamente rispettare. La discrezionalità, per la quale alcuno ha un “diritto ” ad un rimedio, questo sarà concesso solo se riconosciuti meritevoli. Si veda Sacco R., Common  Law - Il diritto anglo americano, Torino, 1999.

[7] Taruffo M., Diritto processuale civile nei paesi anglosassoni, Digesto, VI°, Priv., Torino, 1999, pag. 403

[8] Musy A.M., La protezione dei consumatori in  Italia. Rilievi comparatistici sul nostro modello di tutela, Questione giustizia, n° 2, 2001

[9] Taruffo M., op. cit., Digesto, VI°, pag. 405

[10] Ponzanelli G., La responsabilità civile, Bologna, 1992, pag. 220

[11] Ponzanelli G., I punitive damages nell’esperienza americana, Riv. dir. civ., 1993, I°, pag. 441

[12] Musy A.M., op. cit., Questione Giustizia, n° 2, 2001

[13] Barbalinardo G., Benini S., Melillo G., Codice Penale - Libro II, artt. 414 - 452, Milano, 2000

[14] Da Viva Voce, Radio 24, www.radio24.it