“Il Petrolchimico di
Venezia ed il caso Lipobay: inefficienza del nostro ordinamento nei mass tort cases.”
Sommario:
1. Due casi attuali - 2. Analisi economica del
diritto ed efficienza del sistema - 3. La class
action americana - 4. I punitive damages e la contingency fee.
5. Inadeguatezza dell’ordinamento nella protezione di interessi diffusi.
La
tutela degli interessi collettivi e diffusi nel nostro ordinamento è apparsa,
negli ultimi mesi, assai inefficiente e pressoché inesistente. Ciò anche sulla
base di due eventi, uno estivo ed uno più attuale, che hanno evidenziato come
la collettività, dal processo penale, possa essere protetta solo in parte.
Il
primo riguarda uno dei prodotti di punta della casa farmaceutica tedesca Bayer,
il Lipobay/Baycol che, come noto, è stato tolto dal mercato nostrano l’8 agosto
dal Ministero della Salute per “aumento del rischio di miopatia associata
all’uso concomitante di cerivastatina e gemfribozil”, osservato dall’incremento
di effetti collaterali dannosi per la salute umana nei pazienti affetti da
colesterolo ed in cura con il Lipobay. In Italia, sono state numerose le
segnalazioni di morti “sospette” che potrebbero essere collegate all’utilizzo
di questo farmaco.
Il
secondo risale ad alcune settimane fa. Il Tribunale di Venezia ha assolto tutti
i 28 dirigenti dello stabilimento Enichem di Porto Marghera (imputati di
strage, omicidio, lesioni colpose e disastro ambientale colposo) responsabili,
secondo l’accusa, della morte di 157 persone e per le malattie di altre 103,
per i quali il Pubblico Ministero Felice Casson aveva chiesto 185 anni di
carcere e 71mila miliardi di lire di risarcimento. Non è noto invece quanto
siano costate alle casse dello stato le indagini condotte dal pubblico
ministero.
Questo
drammatico scenario conduce ad una riflessione doverosa sull’esigenza di una
sempre maggiore e capillare tutela del cittadino/consumatore, sia nello
specifico settore sanitario sia nel più ampio contesto ambientale.
I
due esempi cui si fa qui riferimento rappresentano le due facce della stessa
medaglia: l’esigenza di azioni preventive a tutela della salute e la necessità
di una maggior capacità punitiva dell’ordinamento in caso di responsabilità.
Il
nostro sistema è legato fortemente ad una visione dello Stato protettore degli
interessi “comuni” e questo sicuramente è da apprezzare, in linea teorica. Cosa
capita, tuttavia, quando l’intervento statale è lento ed inefficiente come si
evince dai casi, quotidiani, di danni ambientali irreparabili o di consumatori
lasciati in balia di eventi preoccupanti senza adeguata tutela?
Le
affermazioni di principio dovrebbero, forse, lasciare spazio ad interventi
legislativi innovativi e di miglior efficacia.
Scegliamo
i casi sopra descritti, per confrontare tra loro due sistemi giuridici, quello
statunitense e quello italiano, che offrono, in tali circostanze, delle
soluzioni lontane tra loro non solo culturalmente ma, soprattutto, dal punto di
vista del rapporto “costi e benefici”.
2. Analisi economica del
diritto ed efficienza del sistema
Secondo
un approccio di Analisi Economica del Diritto, così caro al nostro “esiliato”
Calabresi[1],
un sistema normativo è efficiente se i costi della sua applicazione sono
inferiori ai benefici che ne trae la società.
L’analisi
costi benefici (Cost Benefit Analisys)
può essere, inoltre, uno degli strumenti utilizzabili per valutare le diverse
disponibilità a pagare (Willingness To
Pay) dei cittadini per un certo servizio, bene o risorsa.
Il
principio su cui si fonda tale analisi è quello di verificare la migliore tra
le ipotesi d’intervento, per appurare se i costi siano misurabili e più
contenuti rispetto ai benefici attesi, avendo sempre come obiettivo la
massimizzazione del benessere collettivo.
Quando
negli Stati Uniti si verificano casi di danno all’ambiente o di danno ai
consumatori, il sistema offre alcuni strumenti che consentono di risarcire il
danneggiato in modo assai adeguato e, contemporaneamente, di punire il
danneggiante, evitando che in futuro tenga un comportamento simile.
Siamo
di fronte al paradosso che il
risarcimento “esemplare”, concetto caro agli americani, rispetto alla
pena “esemplare” funziona ed è efficiente poiché, elemento da non
sottovalutare, si realizza a bassi costi per lo Stato.
Non
si deve però cadere nell’errore di ritenere il risarcimento esemplare, cioè,
una pena privata, quale anomalia – oggetto estraneo – nel nostro sistema
giuridico[2];
la società è il prototipo dello Stato e nella prima vi sono già tutti gli elementi
del secondo; logicamente e storicamente la società costituisce l’elemento di
transizione dalla forma individuale della forza non organizzata
all’organizzazione della forza nello Stato[3].
L’ordinamento privato quindi si pone i posizione speculare, sia pure in scala
ridotta, rispetto all’ordinamento statuale riproducendo sia pur con mimesi
imperfetta organizzazione, procedimenti deliberativi e sanzionatori, strumenti
riparatori e punitivi[4].
Vediamo
nelle pagine che seguono quale potrebbe essere la applicazione del modello del
risarcimento “esemplare” al caso “Lipobay/Baycol” e del “Petrolchimico”.
Michael
Witti, giovane avvocato di Monaco di Baviera, in collaborazione con il collega
statunitense Ed Wagan, ha presentato negli States
un’azione di classe, definita dai giornali la “madre di tutte le class action”.
I due avvocati sono diventati ricchi e famosi grazie ad una precedente azione
legale collettiva vittoriosa. Witti e Wagan rappresentavano più di trentamila
vittime dei lavori forzati sopravvissute all’Olocausto, contro alcune grosse
industrie tedesche che, durante il nazismo, avevano fatto ricorso
indiscriminato a questo tipo di lavoro.
3. La class action americana
I
medesimi legali hanno presentato una class
action contro la Bayer nello Stato
del New Jersey ed altre azioni sono state adite, da altri, nello Stato della
Pennsylvania, negli Stati Uniti.
La
class action nasce in Equity, sistema che integrava quello dei
Torts[5], illeciti civili “tipici”, nei casi in cui fosse
stato opportuno giungere ad una soluzione non prevista ed “equa”. L’equity
consiste, dunque, in un arsenale di rimedi che l’attore può invocare in
corte allo scopo di dare effettività alla tutela giuridica dei propri diritti.
Tuttavia, l’equity da fornitore di
rimedi, si è trasformato in un sistema attributivo di diritti[6].
In
realtà, la class action mantiene una
sostanziale irrilevanza[7]
sino al 1938, quando la Rule 23 delle
Federal Rules ne introduce una
disciplina più articolata. Solo dagli anni cinquanta diviene uno strumento per
la protezione dei diritti civili e dei consumatori. La svolta è, però, del
1966, quando la Rule 23 è oggetto di
ulteriore revisione.
Secondo
quest’ultima disciplina la class action è
ammessa alle seguenti condizioni[8]:
la
classe di soggetti è così potenzialmente numerosa da rendere impossibile un
processo con pluralità di parti (numerosity)
le
questioni dei soggetti della class
presentano caratteristiche di diritto e di fatto comuni (commonality)
le
pretese fatte valere dalle parti sono considerate tipiche di quella class (tipicality)
le
parti sono rappresentative dell’intera classe (adeguacy of representation
e,
presenti tali elementi, quando:
in
presenza di più cause separate si possono avere giudizi differenti sulla
medesima condotta del convenuto
il
risultato di alcune cause, as a practical
matter, può pregiudicare quello di altre
è
possibile emanare, nei confronti del convenuto, un’injunction (misura cautelare) che investa tutto il gruppo degli
attori
la
Corte ritiene che l’azione di gruppo sia lo strumento più efficiente per
addivenire ad una soluzione.
La
maggior preoccupazione che la presenza di tali requisiti evidenzia è che la
sentenza dovrà far stato per tutti i membri della class, presenti ed assenti, a meno che uno si auto escluda mediante
l’opt-out provision, col ché non
subirà né gli effetti negativi né positivi del verdetto finale.
La
necessaria presenza di una pluralità di soggetti determina, tuttavia, un
rilevante problema: il rischio di un’insufficiente completezza del contraddittorio.
La
Rule 23 prescrive che le eventuali
notifiche necessarie debbano essere fatte, se possibile, attraverso la
comunicazione personale ai membri del gruppo o, altrimenti, mediante altre
forme di pubblicità che possono arrivare alla richiesta, da parte del giudice,
di vere e proprie pubblicazioni su quotidiani o pubblicità televisive.
La
class action si caratterizza, poi,
per la presenza nel corso del processo di un rappresentante dell’intera class, il named representative, che solitamente è l’individuo che, per primo,
ha esperito l’azione.
Ciò
detto le class action sono, negli States, un fenomeno di grande rilievo
sociale in quanto, con esse, si tutelano degli interessi difficilmente
azionabili in altri modi utilizzando un strumento processuale che si discosta
largamente dal tradizionale diritto civile, del quale si è verificato la scarsa
efficienza.
Anche
se il crescente ricorso a tale strumento e le conseguenze che ne derivano, ha
fatto diventare abituale la qualificazione di tale azione come “mostro”
difficilmente dominabile, la class action
rappresenta uno dei punti fondamentali dell’odierno sistema processuale
nordamericano[9].
4. I punitive damages e la contingency
fee.
Un corollario importante di tale strumento, anzi
il vero e proprio motore di tale azione, è la previsione dei punitive damages e della contingency fee.
I punitive damages “sono concessi per
punire il soggetto danneggiante per aver commesso, in una posizione soggettiva
di mala fede, un fatto particolarmente grave e riprovevole, con una conseguente
azione di deterrence per
comportamenti dello stesso tipo”[10]. Deterrence e punizione sono le funzioni
dei punitive damages.
Condizione
di applicabilità di tale sanzione[11]
vuole che il fatto dannoso sia commesso con un atteggiamento psicologico,
definibile di mala fede (malice);
sarà poi la giuria popolare a giudicare dell’an e sul quantum del
risarcimento.
Un
ultimo ma non secondario rilievo concerne le spese legali: nel caso in cui il
ricorrente risulti vittorioso, all’avvocato spetterà la contingency fee che, talvolta, può raggiungere il 40% del
risarcimento.
Da
ciò consegue che i grandi studi legali investono ingenti risorse in una class action, indipendentemente dalle
capacità economiche del loro assistito, quando prevedono, nel caso di
concessione di danni punitivi, di poter abbondantemente ripagare il loro
investimento[12].
Questo
sistema appare, come evidente, molto distante seppure più efficace del diritto
continentale. Conosciamo bene le eccezioni che sono state sollevate nel nostro
Paese verso il criterio del patto di quota lite, ma le soluzioni devono essere
viste all’interno dei singoli sistemi giuridici. Il modello di tutela
americano, infatti, offre nel suo complesso notevoli garanzie per tenere alto
il livello di guardia verso i possibili abusi della contingency fee.
5. Inadeguatezza dell’ordinamento nella protezione di
interessi diffusi
Per
ritornare al “caso Bayer”, scarse sono le iniziative giudiziarie attivate ed
utili per la tutela dei consumatori del prodotto incriminato.
Ancora
una volta si dimostra come i casi emersi non riescano mai a tradursi in una
tutela concreta dell’interesse diffuso leso. L’unica effettiva risorsa per le
singole vittime sembra essere l’attesa dell’esito delle indagini promosse da
alcune procure (in particolare quella di Torino e Bologna), al fine di
costituirsi parte civile nel processo penale.
Il
contesto normativo dal quale ci si è mossi sembra essere quello del disastro
colposo. La Bayer, infatti, diffondendo
il medicinale senza le dovute avvertenze, avrebbe posto in pericolo un numero
indeterminato di persone e suscitato allarme sociale.
In
particolare, l’art. 449 c.p. disciplina i delitti colposi di danno. Questa
norma fa un generico riferimento alle ipotesi, specifiche, di disastro previste
al capo primo del titolo VI° (art. 422 e seguenti c.p.p.), relativo ai delitti
contro la pubblica incolumità. Sulla base del disposto dell’art. 449 si rendono
punibili per colpa dei delitti, invece, dolosi.
La
fattispecie di disastro colposo ipotizzata dalla procura di Torino, ad esempio,
è quella riferibile all’art. 434 c.p. che disciplina il crollo di costruzioni o
“altri disastri dolosi”.
Quest’ultima
dizione generica consente, appunto, di far rientrare nell’ambito applicativo
della norma, qualsiasi caso non specificamente previsto, dando vita ad una
figura generica, definita in dottrina come “disastro innominato[13]
”. Tale previsione è utilizzabile come contenitore per tutte quelle evenienze
che il legislatore del 1930 non poteva immaginare.
Questa
breve esposizione fa emergere alcune differenze tra il nostro ordinamento e
quello statunitense, caratteristiche di un’iniziativa pubblica dell’autorità
giudiziaria, rispetto a quella dei privati.
Negli
Stati Uniti le spese per le indagini, per i consulenti e, complessivamente, per
tutto ciò che viene prima dell’esercizio dell’azione di classe, sono a carico
della parte. Ciò alleggerisce il costo dell’amministrazione della giustizia e
consente, certamente, una maggior efficienza. Gli studi legali americani,
potendo contare, in caso di successo, su di una elevata percentuale del
risarcimento, anticipano tutte le spese del procedimento, talvolta ricorrendo
anche a prestiti concessi da banche. Le law
firms si comportano da veri e propri imprenditori, il successo della class action costituisce il guadagno
finale.
E’
evidente che nel nostro ordinamento questo non avviene. Ne è una ulteriore
dimostrazione il processo al Petrolchimico di Venezia.
Il
giudice che ha emesso la sentenza, Ivano Nelson Salvarani, ha così commentato[14]:
“Nel processo penale bisogna appurare la
responsabilità di un imputato. E’ necessario che vi sia un nesso di causalità
tra la sua condotta ed un determinato evento…poi va accertata la consapevolezza
e prevedibilità dell’evento, sulla base delle conoscenze e cultura del tempo.
E’ evidente come la necessità di raggiungere la prova -
oltre ogni ragionevole dubbio - soprattutto in tema di nesso causale, rende
spesso molto incerto l’esito dei giudizi. Inoltre, le difficili e complesse
indagini svolte da un pubblico ministero sono a carico di tutti i cittadini,
anche di coloro i quali non hanno subito alcun danno senza che questi possano
essere rimborsati in caso di insuccesso.
L’approccio
statale e pubblicistico della protezione dei diritti diffusi non è, purtroppo,
sinonimo di efficienza.
I
lunghi tempi del processo penale, il suo sistema di garanzie, la sostanziale
esclusione delle persone offese dalla gestione delle indagini, necessita
ulteriori ed ulteriori iniziative civili conseguenti all’esito della vicenda
penale, comportando una sostanziale “non tutela” del cittadino.
Dal
che deriva che il sistema adottato dal nostro ordinamento e, cioè,
l’affidamento della protezione degli interessi collettivi ad una sorta di class action penale, si rivela poco
utile al raggiungimento di risultati tangibili. Un ulteriore elemento deve
essere sottolineato: un Pubblico Ministero che agisse sulla base del sentire
della collettività opererebbe in modo politico, senza che ciò sia previsto nel
nostro ordinamento né, di conseguenza, soggetto a controllo.
Detto questo, è necessario prendere coscienza
del fatto che, l’importazione tout court
del sistema americano nel nostro Paese non è possibile ne, probabilmente, del
tutto auspicabile. Notevoli sono le differenze, soprattutto a livello di
organizzazione della giustizia. Inoltre, una gestione della soluzione dei
conflitti essenzialmente di tipo privatistico non appare conforme alla
tradizione del Paese e, forse, anch’essa fonte di discriminazioni nascenti dalla
debolezza dell’associazionismo privato rispetto alle posizioni dominanti.
Ciò
che risulta dall’esperienza quotidiana è l’esigenza di studiare e formulare
nuove soluzioni che offrano maggior tutela per il consumatore, senza gravare
ulteriormente sulle casse dello stato e sull’amministrazione della giustizia ma
in grado di dare effettiva risposta alla comunità, che troppo spesso rifiuta di
accettare l’esito di alcuni processi.
[1] Guido Calabresi è nato nel 1932 a Milano. Durante il fascismo,
date le sue origini, lascia l’Italia. Studia in America ed Inghilterra. Nel
1959, si iscrive alla Yale University Law School dove diviene “dean “ fino al 1985. Esperto di responsabilità extra contrattuale, colpa
medica e proprietà. Tra i suoi maggiori scritti ricordiamo: Calabresi & Melamed, Property rules, liability rules and
inalienability: one view of the cathedral, 85 Harvard Law Review, 1972;
Calabresi G., The cost of car accidents. A legal and economic analysis, New
Haven, 1970; Calabresi G., Le pene
private ed il carattere misto della responsabilità civile, in Le pene
private ed il carattere misto della responsabilità civile a cura di Busnelli e
Scalfi, Milano, 1985.
[2] Per un
panorama complessivo si veda E. Moscati,
voce “Pena (diritto privato)”, in Enc.
Dir., XXXII, 770, Milano, 1982.
[3] R. Jhering, Lo scopo del diritto, Torino, 1972, trad. it. di M.G. Losano, p. 215.
[4] V. Zeno-Zencovich, Il problema della pena privata in diritto italiano: un approccio comparatistico ai „punitive damages“ di „common law“, Giur. It., 1992, IV, 12.
[5] Il sistema di responsabilità extra contrattuale americano si
fonda, essenzialmente, sui torts. Non
c’è sistema che accolga un regime di responsabilità più tipizzato come quello
statunitense. Nell’antico common law si
poteva agire solo in casi tipici. Nei
rapporti contrattuali(contract law)
la doverosità di un’azione è una conseguenza diretta dell’accordo. Nella tort law, invece, le azioni od omissioni
sono caratterizzate dalla doverosità, se ritenute tali dall’Autorità. Si hanno tre grosse categorie di tort: intentional torts (dolosi), negligent
torts (colposi) e strict liability torts (responsabilità
oggettiva). In assenza di dolo o responsabilità oggettiva la legge americana
imporrà responsabilità civile, solo se per quel fatto è previsto un negligent tort. Questa è la fondamentale
caratteristica della tort law negli
USA. Si veda, ad esempio, Abernathy C.F., Law in the United States,
George Town University, Washington, 1995.
[6] Altre caratteristiche dell’equity
sono: l’agire in personam, attraverso ordini rivolti al convenuto che deve necessariamente
rispettare. La discrezionalità, per la quale alcuno ha un “diritto ” ad un
rimedio, questo sarà concesso solo se riconosciuti meritevoli. Si veda Sacco
R., Common Law - Il diritto anglo americano, Torino, 1999.
[7] Taruffo M., Diritto
processuale civile nei paesi anglosassoni, Digesto, VI°, Priv., Torino,
1999, pag. 403
[8] Musy A.M., La protezione
dei consumatori in Italia. Rilievi
comparatistici sul nostro modello di tutela, Questione giustizia, n° 2,
2001
[9] Taruffo M., op. cit.,
Digesto, VI°, pag. 405
[10] Ponzanelli G., La
responsabilità civile, Bologna, 1992, pag. 220
[11] Ponzanelli G., I punitive
damages nell’esperienza americana, Riv. dir. civ., 1993, I°, pag. 441
[12] Musy A.M., op. cit., Questione
Giustizia, n° 2, 2001
[13] Barbalinardo G., Benini S., Melillo G., Codice Penale - Libro II, artt. 414 - 452, Milano, 2000
[14] Da Viva Voce,
Radio 24, www.radio24.it