1.          INTRODUZIONE

L’indagine comparativa muoverà in primis dall’esame dello sfondo socio-economico della società americana e italiana a partire dalla fine del XIX secolo fino ai nostri giorni: dalla ricostruzione delle dinamiche evolutive e involutive che hanno caratterizzato i due sistemi si potrà meglio comprendere la capacità degli stessi di trovare una risposta giuridica alle nuove esigenze di una società in itinere. Infatti la descrizione del background storico-culturale in cui si calano le soluzioni tecnico-giuridiche è fondamentale per la loro completa comprensione.

La seconda riflessione riguarderà poi lo studio e il confronto delle sentenze come espressioni di law in action, con uno sguardo particolare alle coincidenze nella risoluzione dei casi concreti. Non si può, infatti, sostenere di conoscere un sistema giuridico se non se ne conosce la giurisprudenza, sia essa una fonte formale del diritto o un’attività creatrice di diritto. Quanto al diritto comparato, non si può affermare di conoscere i due o più sistemi giuridici messi a raffronto, e non si può quindi affermare di farne la comparazione se non se ne conoscono e comparano le rispettive attività giudiziali e i loro prodotti.[1] Quest’ultimo metodo di ricerca tende a individuare, a chiarire e quindi a porre il problema sostanziale al di là dei nomi, concetti, categorie e tecniche per veder poi come il problema stesso sia risolto.

 

 

2.    L’IMPORTANZA DEL BACKGROUND

L’obiettivo che mi propongo nel presente paragrafo è quello di evidenziare come i principi dell’apparenza del diritto e della reliance abbiano incontrato maggior favore tra gli operatori del diritto in precisi periodi storici e in determinati contesti economici: essi sarebbero una risposta concreta all’eccessivo formalismo giuridico[2] e un tentativo di arginare le ingiustizie da questo prodotte. Inoltre si osserverà come esista nell’ordinamento, sia americano che italiano, una dicrasia tra le soluzioni adottate dalla giurisprudenza e quelle propugnate dalla dottrina, che solo in certi frangenti viene attenuata grazie alla presenza di studiosi attenti alla realtà contemporanea

e capaci di dialogare con le nuove esigenze della società del loro tempo facendosi portavoce di principi innovativi a tutela di interessi collettivi.

Il pensiero americano della fine del XIX secolo è permeato dalla concezione di un mercato[3] tanto più efficiente quanto più auto-regolamentato e svincolato da interventi ad esso esterni.[4] Corollario fondamentale di tale impostazione è che la giustizia richieda solo l’uguaglianza di opportunità, e cioè che a ciascuno sia data la possibilità di partecipare alla gara in condizioni paritarie rispetto agli altri concorrenti.

L’economia del laissez faire procede parallelamente alle teorie giuridiche dell’epoca. Infatti, l’ostilità manifestata dai tribunali nei confronti di soluzioni che non si conformano al principio della “freedom of contract” e alle sue conseguenze logiche è evidente nell’assenza quasi totale di sentenze a tutela delle parti contrattuali più deboli e nella negazione costante della legislazione sociale.[5] L’efficienza economica doveva esser promossa attraverso un sistema legale che assicurasse la certezza e la sicurezza nella circolazione dei beni. Le regole previste in ambito commerciale dovevano essere poche, chiare e precise: la certezza era considerata un valore molto più importante rispetto alla giustizia e perciò in un eventuale scontro tra i due veniva senz’altro protetto il primo a scapito del secondo. Le teorie di Langdell[6] trovano quindi terreno fertile: il suo formalismo giuridico ben rispondeva alle esigenze di stabilità e di sicurezza sentite dopo lo sconvolgimento della guerra civile.

La cristallizzazione del sistema legale, la teorizzazione del diritto come scienza, il tentativo di ridurre ad unità le differenze vengono accolte con favore e condizionano fortemente anche il modo di concepire il diritto del XX secolo. L’influenza del pensiero di Langdell e dei suoi seguaci si estende soprattutto al diritto contrattuale[7] che viene rielaborato in un sistema organico e uniforme, caratterizzato dal fatto che non rilevano più né lo status giuridico delle parti contraenti né l’oggetto del loro patto. I casi venivano selezionati e raccolti in un trattato assurto a fonte per eccellenza del diritto contrattuale. Agli operatori del diritto non restava che applicare tali principi e alla loro luce risolvere i casi concreti che di volta in volta si presentavano.

In questa corrente di pensiero, il bargain principle[8] si insedia nel contract law[9] come risposta all’esigenza di sveltezza e semplicità nell’amministrazione della giustizia scaturente dalla concezione liberista del mercato: i giuristi intuiscono che un principio rigido e formulato in termini oggettivi implica uno sforzo interpretativo minimo e una automatica applicazione, non essendo necessaria un’attività legale che tenda al raggiungimento della giustizia. Perciò non si sarebbe dovuto accertare l’esistenza di un equilibrio tra le parti contrattuali e nemmeno tra le prestazioni, dal momento che per la validità del contratto era sufficiente il rispetto di pochi e definiti requisiti formali, tra i quali figuravano il mutual assent e la consideration.[10]

Il meccanismo così instaurato, se era ineccepibile e soddisfacente dal punto di vista della formulazione teorica, non era però adatto alla risoluzione dei problemi concreti, che come spesso capita sono più complessi nella realtà. Per anni i giudici americani avevano applicato le teorie formalistiche ai casi di contract law, nel tentativo di inquadrare i comportamenti umani in un sistema logico e immutabile. Ma con l’avvento del XX secolo si era formata una lacuna tra il

rigore delle regole giuridiche e le nuove esigenze sociali.[11] In un mercato con una base estesa, non tutti coloro che concludevano contratti erano uomini d’affari esperti. In alcuni casi, a citare in giudizio o a difendersi in cause di contract erano soggetti considerati deboli, come vedove e orfani.

In queste particolari situazioni le corti cominciarono a piegare il rigore delle regole contrattuali, concedendo tutela anche a coloro che ne sarebbero stati esclusi se il diritto fosse stato applicato in modo pedissequo. Il bargain principle e la consideration venivano lentamente erosi. L’elasticità tipica del common law fondato su regole e contro – regole costantemente in competizione tra di loro tornava alla ribalta, permettendo ai giudici di seguire i dictat della social desiderability.

Dunque, se da un lato sulla scia di Langdell e dei formalisti si sostenevano l’uniformità del diritto, la realizzazione di testi unici e la codificazione del diritto, dall’altro emergevano nuove tendenze che nel decennio successivo al 1920 avrebbero acquistato una ruolo importante nell’ambito della dottrina grazie al movimento del realismo giuridico sorto attorno ai Professori della Columbia e della Yale Law Schools: Karl Llewellyn,[12] Robert Lee Hale, Walter Wheeler Cook e Arthur Corbin.[13] Partendo dalla critica dell’approccio positivista, essi erano fautori di un’analisi empirica che evidenziasse come i giudici risolvevano i casi nell’ordinamento reale. Il realismo giuridico[14] attribuiva pari dignità all’analisi delle situazioni di fatto e allo studio della regola giuridica. Questo aspetto del pensiero si configura come reazione al processo di astrazione dei fatti concreti che la scienza giuridica langdelliana aveva portato al culmine. La tensione verso una dottrina generale del diritto si scontra, con la ricerca empirica volta a descrivere in modo realista l’attività decisionale.[15] I realisti traevano ispirazione dal pensiero di Holmes[16] ed erano influenzati dai modelli teorici

continentali che cominciavano a circolare in America grazie ai giuristi emigrati dalla Germania.[17]

Tra il 1920 e il 1930, i realisti concentrarono i loro sforzi nel dimostrare che il mercato, lungi dall’essere un sistema di libero e volontario scambio, era invece una creazione della società e si fondava su rapporti di forze e poteri contrastanti.[18] Il colpo decisivo alla teorica del laissez faire venne inferto durante il periodo della grande depressione successiva al crollo di Wall Street nel 1929: si abbandonò del tutto la teoria della concorrenza perfetta e si passò alla formulazione di nuovi pensieri che propugnavano un massiccio intervento statale nella regolamentazione del mercato.[19] Nel corso di questi cambiamenti, l’impalcatura della concezione giuridica langdelliana non venne però rasa al suolo completamente, ma continuò a influenzare il mondo giuridico soprattutto attraverso l’opera di Williston. Nel 1921 si era cominciato a lavorare a un progetto di riforma del diritto allo scopo di ottenere certezza e unitarietà.[20] Il comitato costituito a tal fine, analizzando la situazione del sistema legale americano, conclude che « […] Fra le cause di incertezza del diritto vi sono: mancanza di accordo fra i membri della professione giuridica sui principi fondamentali del common law, mancanza di precisione nell’uso della terminologia giuridica, leggi contraddittorie e mal redatte, tentativi di distinguere fra due casi quando i fatti non giustificano l’applicazione di diversi principi di diritto, grande volume di decisioni pubblicate, ignoranza dei giudici e degli avvocati, mancanza di uno sviluppo sistematico del diritto […] ».[21]

Il Restatement First of Contracts, concepito dall’American Law Institute per promuovere l’uniformità del diritto contrattuale in tutto il paese, vede dunque la luce nel 1932. Un’osservazione attenta dell’opera pone in rilievo un dato: la reazione al formalismo che aveva caratterizzato gli anni precedenti si era insinuata anche in questo progetto di revisione del diritto. Ne è prova l’inserimento della section 90.[22] La formula restrittiva della disposizione del 1932 si deve a un tentativo di Williston di salvare la teorica della consideration. Infatti il Chief Reporter del Restatement First subordinò la sua applicazione all’accertamento di tre requisiti:

1.      la promessa doveva essere tale da far ragionevolmente presupporre al promittente che avrebbe indotto un facere o un pati da parte del promissario;

2.      il facere o il pati dovevano essere “of a definite and substantial character”;

3.      la promessa doveva indurre effettivamente un facere o un pati.

La struttura predisposta nel Restatement First si spiega tenendo presente che la section 90 aveva l’effetto di eliminare il bargain principle; allo stesso tempo però, grazie all’intervento di Williston, ne assicurava il funzionamento sotto altre spoglie.

Nonostante lo sforzo di Williston di circoscrivere la portata della section 90, la reliance doctrine comincia a circolare nell’ambiente giuridico ridimensionando a poco a poco la teorica della consideration. Ormai i tempi erano maturi per la protezione di principi che consentissero al diritto una maggiore flessibilità e quindi una effettiva realizzazione della giustizia nei casi concreti.

In questo contesto si inserisce l’articolo di Fuller e Perdue,[23]che pose un’altra pietra miliare a favore di rimedi risarcitori diversi da quelli tradizionali. I due autori analizzando i rimedi contrattuali in termini di interessi del promissario, individuano tre categorie: restitution, reliance ed expectation. La restitution intitola il promissario a ricevere un beneficio che non spetta più al promittente in quanto non ha mantenuto la promessa fatta; i reliance damages offrono un risarcimento dei danni conseguenti agli investimenti sostenuti a causa di un affidamento mal riposto. Infine gli expectation damages riportano il promissario nella posizione in cui si sarebbe trovato se la promessa fosse stata mantenuta. In base alla dimostrazione di Fuller e Perdue, la regola rimediale tipica del diritto contrattuale, e cioè quella degli expectation damages, è anche la più debole. Infatti, lungi dal compensare il promissario per una perdita subita o dallo spogliare il promittente di un arricchimento ingiusto, hanno come effetto quello di porre il promissario in una posizione migliore rispetto a quella da lui ricoperta prima che la promessa venisse fatta.

La conclusione di Fuller e Perdue è che è giunto il momento in cui il diritto deve dare inizio alla protezione dell’affidamento e che la misura di risarcimento appropriata, in applicazione della section 90, risulta essere il reliance interest, determinato dalle spese sostenute nella ragionevole previsione di ottenere un determinato vantaggio dal mantenimento della promessa.[24]

Nel 1962 si cominciarono i lavori preparatori per il Restatement Second of Contracts, poi completati dall’American Law Institute nel 1979. Il Professor Robert Braucher della Harvard Law School ricoprì la carica di Reporter durante la prima fase dei lavori, fino a quando rassegnò le sue dimissioni per diventare giudice della Supreme Court of Massachusetts nel 1971. Il suo posto venne occupato fino alla pubblicazione del Restatement dal Professore Allan Farnsworth della Columbia University School of Law. I Reporters si avvalsero, inoltre, del prezioso contributo del Professor Arthur Corbin, già Special Adviser del Restatement First, e Consultant del Restatement Second fino alla data della sua scomparsa, nel 1967. Il Restatement Second[25] si presenta come la continuazione del First, non apportando sostanziali revisioni allo stesso, anche se l’influenza dello Uniform Commercial Code da un lato, e di alcuni modelli teorici tipicamente continentali importati in America dai giuristi immigrati dalla Germania[26] dall’altro, lo ha reso più ricco e completo.

In particolare la nuova versione della section 90[27] risulta modificata sotto tre profili: in primo luogo, è stata eliminata la clausola che prevedeva un facere o un pati of a definite and substantial character”; in secondo luogo, viene stabilito che il rimedio concesso per l’inadempimento sia limitato “as justice requires”; infine, è stata aggiunta una nuova sottosezione.[28] Le modifiche apportate fanno luce sulle diverse concezioni dei due Restatements a proposito della questione di rendere vincolante una promessa quando è assente un bargain. L’eliminazione dei requisiti “definite and substantial” viene giustificata dal Professor Braucher con l’osservazione che si tratta di una clausola ormai superflua alla luce dell’introduzione nella seconda parte della section 90 della previsione che obbliga le corti a limitare il risarcimento a quanto richiede la giustizia.[29] Inoltre, la prospettiva dei redattori della nuova section 90 divergendo già nei suoi presupposti da quella willistoniana, porta anche a conclusioni diverse: se la section 90 è stata progettata per proteggere la reliance, diventa inutile richiedere che l’affidamento sia rilevante e sostanziale; qualsiasi forma di affidamento deve esser tutelata, anche se “indefinite and insubstantial”, in quanto si procede da una diversa angolazione, quella del promissario, non rilevando più quella del promittente prospettata da Williston.

Dal 1980 si sono susseguiti una serie di articoli che hanno sottoposto al vaglio ogni aspetto della teoria della reliance, dalla sua natura alla sua utilità nel sistema, fino ad arrivare alla sua possibilità

di sopravvivenza nell’ambito del diritto contrattuale futuro.[30] Apparso nel 1985, “Beyond Promissory Estoppel: Contract Law and the invisible Handshake”,[31] è a buon titolo considerato la genesi del nuovo approccio alla dottrina della reliance e ha profondamente influenzato gli autori seguenti. Farber e Matheson avanzano la tesi secondo cui il ruolo della reliance nei casi in cui è stata applicata è ora essenzialmente simbolico: un elemento retorico che la corte utilizza per legittimare un risultato che di fatto è indipendente. In sostanza, il risarcimento basato sulla reliance non è più basato sulla stessa. Farber e Matheson asseriscono che il risarcimento è spesso negato anche se l’affidamento è presente; inoltre, come dimostra una serie di casi da loro presi in considerazione,[32] è spesso concesso anche quando è assente. Un articolo apparso nella stessa scia appena descritta è quello dei Professori Barnett e Becker,[33] anche se diverge per alcune peculiarità. I due autori rispondono a uno dei temi più controversi discussi da Gilmore in Death of Contract,[34] cioè quello relativo al progressivo assorbimento del contract nel tort e quello secondo cui l’espansione della reliance doctrine è un sintomo evidente di questo processo. Nel corso della loro esposizione, Barnett e Becker esaminano un ventaglio molto ampio di situazioni in cui la section 90 è stata invocata con successo. In questi casi, però, le corti hanno attribuito scarsa importanza alla presenza della reliance in capo al promissario in quanto si è fatto leva piuttosto sulla volontà di rendere vincolanti gli intenti del promittente.[35] Dunque, anche se con argomenti diversi rispetto ai loro precursori, i due autori spogliano il reliance principle della sua operatività in campo sostanziale.[36] Nel dibattito sul futuro della reliance figura anche il Professor Feinman,[37] secondo il quale la teoria dell’affidamento, lungi dal risolvere i problemi del diritto contrattuale, ne è invece divenuta parte.[38] Dopo aver tracciato a grandi linee l’evoluzione del promissory estoppel, l’autore osserva che il reliance principle, come descritto sia nel Restatement First of Contracts che nell’articolo di Fuller e Perdue, racchiude in sé il potere di sommergere quasi completamente il bargain principle. Infatti, posto che ogni disputa contrattuale fondata sull’accordo implica un certo livello di affidamento, la protezione di quest’ultimo può essere considerata come colonna portante in tutti i casi. Nell’articolo seguente,[39] Feinman analizza come e per quale ragione la protezione dell’affidamento sotto forma di promissory estoppel è giunta ad occupare l’attuale posizione.

In primis, ciò è dovuto al logico sviluppo del sistema legale che è diventato sempre più sofisticato e complesso grazie al prezioso apporto di giudici, avvocati e studiosi del diritto. In secondo luogo, può essere inteso come risposta del sistema giuridico alle continue sollecitazioni provenienti dal mondo economico – sociale.[40]

Emerge da questa panoramica di opinioni che la reliance doctrine è ancor oggi fonte di atteggiamenti contrastanti in seno alla dottrina: trattata come indispensabile da alcuni, derisa o ignorata da altri. Il quadro così delineato rivela numerose analogie con la situazione italiana che mi accingo a descrivere prima di passare all’analisi dei casi giurisprudenziali dei due sistemi.

Nel 1865 il legislatore italiano promulgò il primo codice civile dello stato unitario: il nuovo codice era destinato a regolamentare la vita della società italiana nel rispetto della libertà dei singoli, del loro diritto di proprietà e della loro capacità di obbligarsi. E ciò in previsione del sorgere e dello svilupparsi di un’economia moderna, caratterizzata dal graduale affiancamento prima, dal superamento poi delle strutture considerate troppo statiche della realtà fondiaria per quelle ritenute più dinamiche postulate dalla nascente industria e dall’incremento del commercio. Il testo fu piuttosto ben accetto dall’opinione pubblica e dagli operatori del diritto che videro accolte nel nuovo testo normativo le esigenze dell’epoca: stabilità e certezza del quadro giuridico e istituzionale. In questa conformità ai più veri postulati del liberalismo moderno, ogni soggetto poteva contare sui prevedibili comportamenti degli altri soggetti con i quali entrava in rapporto; al tempo stesso tutti erano certi della fondamentale rigidità e immutabilità delle norme che garantivano la sfera giuridica di ciascuno, il suo diritto soggettivo, la sua autonomia negoziale in un contesto di esclusiva applicazione delle norme di diritto codificate e quindi di totale solidità dei rapporti e certezza delle situazioni giuridiche.[41] Il legislatore italiano, fedele al modello francese cui si ispirò per la riforma del diritto privato nel solco della continuità con la tradizione, scelse in particolare di tutelare il legittimo titolare del diritto conteso, garantendo che nessuno all’infuori di lui potesse disporre di quel diritto. Unica eccezione al dogma della volontà era costituita da una previsione destinata ad assurgere nei decenni successivi a paradigma della tutela degli acquisti a titolo oneroso effettuati da chi aveva confidato in buona fede in un’apparenza ingannevole. Infatti, l’art 933 del codice del 1965 in tema di accettazione dell’eredità così recitava nel secondo comma: «Sono però sempre salvi i diritti acquistati dai terzi per effetto di convenzioni a titolo oneroso fatte di buona fede coll’erede apparente.» Con l’esclusione di tale norma, non si trovano tracce del principio dell’apparenza nelle altre disposizioni, segno evidente, tra l’altro, che la tutela di interessi collettivi a scapito di quelli individuali non era percepito come valore meritevole di protezione.

All’alba del XX secolo, la società italiana conobbe, in forte ritardo rispetto a paesi come la Gran Bretagna, la Germania, la Francia e gli Stati Uniti, una vera e propria fase di decollo industriale. Questa intensificazione dell’industrializzazione segnò l’emergere sulla scena nazionale in modo più energico e distinto delle organizzazioni dei lavoratori e del movimento contadino, ancora arretrato a causa della presenza di ceti sostanzialmente parassitari come i latifondisti meridionali. Si trattava quindi di una società complessa e differenziata, difficile da interpretare, che andava affrontata con un’apertura maggiore di quanto non si era fatto negli ultimi decenni del XIX secolo. Il confronto con le grandi masse esigeva l’introduzione di nuove soluzioni politiche, istituzionali e giuridiche. In questo frangente, il mondo giuridico italiano aveva ormai abbandonato l’esempio francese e guardava con interesse al modello tedesco. In Germania, la dottrina aveva elaborato una complessa teoria in tema di Rechtsschein[42] per spiegare il rigoroso formalismo del sistema giuridico tedesco in cui sostanzialmente “la realtà giuridica coincideva con le risultanze degli strumenti pubblicitari predisposti dal legislatore. Nell’ordinamento tedesco il terzo poteva far affidamento sui fatti pubblicizzati senza temere il sopraggiungere di circostanze a lui ignote, poiché era tutelato anche nel caso in cui essi non corrispondessero alla realtà. Questa soluzione era conseguente alla constatazione che le risultanze pubblicitarie corrispondevano quasi sempre al reale stato delle cose e dunque il sacrificio degli interessi del legittimo titolare di un diritto si aveva solo in ipotesi marginali.”[43] Una risposta al formalismo giuridico italiano viene dapprima timidamente formulata dal Finzi[44] e poi cercata con autorevolezza da Messineo[45] e da Mossa.[46]

“In particolare quest’ultimo si avvale del principio dell’apparenza per svincolare la disciplina dei titoli di credito, massima espressione del formalismo italiano, dal dogma volontaristico osservando che[47]: «come la legge non lascia campo per una diversa volontà, così non richiede la volontà di dichiarazione o di obbligazione. Infatti è obbligato chi ha sottoscritto il titolo, perché con la sua creazione dà l’apparenza della legittimità del titolo e l’affidamento alla generalità».[48]

La richiesta di tutela degli interessi collettivi e dei traffici commerciali, nonché di adeguatezza dell’ordine giuridico alle esigenze sociali e dunque a principi di equità, non poteva più rimanere inascoltata. Sulle orme di Mossa si inserisce un suo allievo, Sotgia, che sviluppa a livello sistematico la teoria dell’apparenza nel diritto italiano.[49] Infatti, sin dall’inizio della sua opera, Sotgia si prefigge l’obiettivo di pervenire a una definizione generale attraverso la disamina dei singoli casi,[50] incorrendo così nel rischio di elaborare una formula astratta facilmente criticabile da quella parte della dottrina ancorata alla difesa della visione individualistica dell’ordinamento giuridico e alla difesa dei valori quali la sicurezza nella circolazione dei beni e la certezza del diritto. L’applicazione del principio dell’apparenza a tutti quei casi in cui vi sia una «dichiarazione alla generalità»[51] incontra infatti l’ostilità di molti autori, tra i quali Stolfi,[52] Cariota Ferrara,[53] Coviello[54] e Dominedò.[55] Sulla stessa lunghezza d’onda del Sotgia si pone un insigne «uomo di studio e di eloquenza, di cattedra e di foro, di toga accademica e di toga giudiziaria, di penna scientifica e di voce prestata alle più late battaglie civili»,[56] il Carnelutti, il quale descrive[57] l’esigenza di una maggiore agilità nella circolazione giuridica dei beni già auspicata da Sotgia.[58]

Mentre, dunque, la dottrina italiana discute sulla fondatezza e sulla rilevanza del principio dell’apparenza,[59] la giurisprudenza segue un percorso autonomo diventando voce della profonda trasformazione in corso nella società contemporanea. L’enunciazione di una regola generale, il cosiddetto principio dell’apparenza, in conflitto con le scelte del legislatore, avviene proprio ad opera della giurisprudenza, che lo ritiene strumento duttile, equo e particolarmente adatto alla nuove esigenze di speditezza della circolazione. Nel 1934, il primo presidente della Corte di Cassazione, D’Amelio, accoglieva con simpatia la teoria francese dell’apparenza, definendone il ruolo e spiegando il concetto di apparenza del diritto che si applicava nei tribunali italiani.[60] Nel 1937, rafforzava la posizione precedentemente assunta redigendo la voce «Apparenza del diritto» nel Nuovo Digesto Italiano: «Non si tratta di una interpretazione analogica dell’art 933 c. c., ma piuttosto del riconoscimento di un principio che, affermato in occasione del regolamento di un dato rapporto, entra a far parte del sistema generale e può essere invocato per regolare altre situazioni giuridiche. […] Fra i due principi, l’uno dei quali afferma che nessuno può trasferire ad altri più diritto di quanto possiede, e l’altro che proclama la protezione della buona fede del terzo nel dominio delle contrattazioni, non è esatto dire che l’uno sia eccezione dell’altro; piuttosto che l’uno sostituisca l’altro a seconda dei casi, e che entrambi operino concordemente nei campi rispettivi della loro applicazione».[61] Dunque, secondo D’Amelio nel sistema vi è luogo per due principi generali che non sono subordinati l’uno all’altro, secondo il minore o il maggiore campo di applicazione, ma piuttosto si limitano reciprocamente: nel caso di specie, principio della certezza del diritto e principio della tutela della buona fede operano concordemente, ciascuno nel campo di applicazione che gli compete ed il problema che pongono all’interprete consiste nella precisazione dei loro limiti. Si prepara con ciò il terreno sul quale i giudici lavoreranno negli anni a venire, allo scopo di precisare i contorni del fenomeno apparenza. Nel frattempo, il legislatore del codice civile del 1942 si inserisce nel dibattito prevedendo una serie di disposizioni che suggellano l’applicazione del principio dell’apparenza in alcuni casi.[62] Non si può fare a meno di notare, a questo punto, che l’inserimento di singole ipotesi in cui è protetta la buona fede fondata sull’apparenza nega, in sostanza, la teoria di un principio generale estendibile a un numero illimitato di situazioni, così come descritto da D’Amelio. La dottrina, d’altro canto, ha continuato a discutere dell’estendibilità dell’apparenza durante l’ultimo cinquantennio senza mai giungere a una soluzione unitaria.[63] Ben diverso è il quadro offertoci dalla giurisprudenza che, nel segno di una costante unitarietà, come si vedrà tra breve, ha riconosciuto l’apparenza come un principio di carattere generale applicabile tutte le volte  in cui a causare la situazione soggettiva da cui è derivata l’erroneo convincimento del terzo di buona fede sia stato un comportamento doloso o colposo del titolare reale.

 

3         IN ITINERE

Esaurita l’analisi in parallelo dei pensieri americano e italiano non rimane che raffrontare i casi giurisprudenziali in cui sono stati utilizzati i principi dell’apparenza del diritto e della reliance nell’ultima decade: tale scelta è maturata dalla volontà di capire in quale direzione il sistema legale americano e quello italiano si stiano muovendo, se nel senso della difesa strenua dei principi della stabilità dell’ordinamento e della certezza del diritto e quindi verso un ritorno alla concezione formalistica del diritto oppure nel senso di un maggior favore accordato alla circolazione dei beni e alla tutela dell’affidamento nei rapporti negoziali. La querelle da lungo tempo esistente tra chi ritiene l’apparenza del diritto e la reliance principi generali dell’ordinamento positivo e chi, viceversa, li riduce a meri concetti strumentali, atti a spiegare tecnicamente alcune ipotesi di deroga a principi suffragati da disposizioni normative e regole giurisprudenziali, viene dunque smorzata dall’indagine dei casi. Inoltre, anche ai fini di una più agevole intelligenza della linea di tendenza contemporanea, si cercherà di ricostruire attraverso la disamina analitica delle vicende processuali le circostanze tipiche e oggettive fondanti la scelta del giudice nel senso della concessione dei rimedi dell’apparenza e della reliance.

Nel sistema italiano dell’ultimo decennio è riscontrabile una prevalenza dell’applicazione dell’apparenza in materia di rappresentanza. L’indirizzo costante della Corte di Cassazione è nel senso dell’affermazione che il contratto concluso dal rappresentante apparente vincola il rappresentato solamente quando requisito costitutivo del fatto di apparenza sia un comportamento colposo dell’apparente dominus tale da giustificare nel terzo la ragionevole convinzione che il potere di rappresentanza sia stato effettivamente e validamente conferito.[64] In altri termini, si attribuisce rilevanza all’apparenza in materia di rappresentanza negoziale solo quando sia ravvisabile, oltre a una situazione giuridica apparente e alla buona fede del terzo, anche il comportamento doloso o colposo del dominus. Tale orientamento è riscontrabile in numerose[65] pronunce della Suprema Corte e a titolo esemplificativo si riportano qui di seguito i passaggi più significativi: «E' giurisprudenza costante che per l'applicabilità di tale principio nella rappresentanza negoziale si richiede: che l'apparenza sia fondata su elementi obiettivi idonei a giustificare l'erroneo convincimento in chi l'invoca che la situazione apparente rispecchi la realtà giuridica; che tale convincimento sia ragionevole e derivi quindi da errore scusabile e non da colpa; che l'apparenza sia determinata da un comportamento colposo dell'apparente rappresentato. In concreto, integra un'ipotesi di apparenza del diritto la rappresentanza apparente, ove si rilevi non solo l'apparente esistenza, in un soggetto, del potere di rappresentare altro soggetto e l'assenza di colpa del terzo al quale il potere di rappresentare appare, ma anche un comportamento colposo del soggetto apparentemente rappresentato che determina l'insorgere dell'apparenza.»;[66] «Ricorre l’ipotesi di rappresentanza apparente qualora concorrano le seguenti circostanze: l’apparente esistenza di un potere di rappresentanza; il comportamento colposo dell’apparente rappresentato nel determinare l’insorgere dell’apparenza; l’assenza di colpa del terzo nell’apprezzare il comportamento colposo dell’apparente rappresentato.»;[67] e infine: «Delle obbligazioni assunte nei confronti dei terzi da un associato di un’associazione non riconosciuta il quale, ancorché sfornito dei poteri rappresentativi, abbia agito in nome dell’associazione, rispondono sia il fondo comune dell’associazione sia, personalmente e solidalmente, le singole persone che hanno agito in nome e per conto dell’associazione, secondo quanto stabilito dall’art. 38 c. c. Infatti, in mancanza di ogni forma di pubblicità sui poteri di rappresentanza secondo l’ordinamento interno delle associazioni non riconosciute, per i terzi, ai quali sia obiettivamente impossibile verificare i poteri rappresentativi della controparte, non può che operare il principio dell’apparenza, in base al quale il convincimento, non derivante da errore colpevole, di trovarsi in presenza di persona legittimata ad impugnare l’associazione è sufficiente alla valida stipulazione del contratto e al sorgere delle conseguenti obbligazioni sia per il terzo stipulante sia per l’associazione non riconosciuta. Ciò non esclude, peraltro, che il suddetto difetto di poteri rappresentativi comporti, sul piano dei rapporti interni, una responsabilità dell’associato medesimo nei confronti degli altri associati e dell’associazione.»[68]

Un altro ambito in cui il principio dell’apparenza è invocato con successo è quello del creditore apparente, ipotesi espressamente prevista dalla legge (ex art. 1189) e perciò di incontestata fondatezza. Il motivo per cui il legislatore in alcune circostanze ha stabilito la prevalenza di una situazione virtuale su quella sostanziale è rinvenibile nella tutela dell’affidamento del debitore in buona fede. La Corte di Cassazione è costante[69] nel sostenere che il principio dell’apparenza non può essere invocato da chi versi in stato di colpa per aver negligentemente omesso di accertare, in contrasto con la legge e con le norme di comune prudenza, la realtà delle cose, confidando esclusivamente sulla realtà esteriore. La tutela dell’affidamento, infatti, non può mai essere invocata allorché il terzo sia messo dall’ordinamento in condizione di controllare la reale situazione di fatto, facendo ricorso agli strumenti della pubblicità, mentre, per converso, il principio troverà applicazione ogni qual volta il debitore non sia messo in grado di conoscere eventuali modifiche del soggetto attivamente legittimato a ricevere il pagamento.

In tema di società apparente la Corte di Cassazione si è soprattutto preoccupata di distinguere tale fattispecie da quelle di società occulta e di fatto, definendo così gli elementi in base ai quali è riscontrabile la prima. Non esistendo una disposizione ad hoc all’interno del codice civile, la Corte ha proceduto con cautela nell’applicazione del principio dell’apparenza alla società, preferendo ricorrere, ove possibile, ad altre regole: «La problematica relativa al rapporto sociale apparente non va confusa con quella relativa al rapporto sociale occulto e nemmeno con quella relativa alla società di fatto: società apparente è quella che appare esistente di fronte ai terzi, pur non sussistendo nella realtà giuridica alcun rapporto sociale, mentre società di fatto è quella in cui il contratto sociale risulta non da un documento ma da "facta concludentia"; nell'ipotesi di società apparente, è necessaria e sufficiente - in applicazione del principio dell'apparenza del diritto che trova fondamento nell'esigenza della tutela dell'affidamento - l'esteriorizzazione del vincolo sociale, in manifestazioni tali da ingenerare nei terzi il ragionevole convincimento dell'esistenza del rapporto, per il prodursi dell'effetto giuridico dell'estensione, al soggetto che agisca come socio, della responsabilità per le obbligazioni sociali (v. Cass. 17 ottobre 1986 n. 6087).»[70]

La Corte di Cassazione si è quindi trovata davanti al problema di determinare le condizioni in base alle quali il principio dell’apparenza possa essere correttamente impiegato. Si tratta di una questione che attiene alla determinazione dei limiti: da una parte vi è l’ambito della certezza del diritto, riassumibile nella proposizione che nessun diritto può essere trasferito senza la volontà del titolare; dall’altra vi è l’esigenza di tutelare chi si è affidato ragionevolmente ed in buona fede. Il nocciolo del problema si rinviene nell’indicazione netta ed inequivocabile di dove finisca il primo e inizi la seconda. L’orientamento prevalente della Corte di Cassazione emergente dalle sentenze appena esaminate è nel senso di tutelare l’affidamento dei soggetti se sussistono alcune condizioni:

1.      una situazione di fatto non corrispondente alla realtà giuridica;

2.      il convincimento dei terzi derivante da errore scusabile o da buona fede, e perciò incolpevole, che tale stato di fatto rispecchi la realtà giuridica;

3.      la ragionevolezza dell’affidamento del terzo: quando la legge con i normali sistemi di pubblicità consente al contraente di accertarsi del vero stato delle cose, non è necessario alcun principio che protegga la buona fede del terzo;

4.      il comportamento colposo di chi ha posto in essere lo stato di apparenza: la colpa, infatti, sopperisce alla mancanza di volontà del titolare del diritto e rende meritevole di tutela l’affidamento ragionevole dei terzi, divenendo così elemento discriminante che consente di assegnare i casi concreti al dominio dell’affidamento o a quello della certezza del diritto.

Anche le Corti d’Appello americane sono unanimi nell’accertare che sussistano precisi requisiti per l’applicazione della section 90 a tutela della reliance. Sebbene l’ambito di operatività del principio sia potenzialmente illimitato, estendendosi a tutti i casi in cui ci sia stata una promessa o un comportamento che abbiano provocato il convincimento del terzo della affidabilità di una certa situazione, ultimamente si è però assistito alla prevalenza della tutela dell’affidamento nei rapporti di lavoro. Numerosi sono i casi in cui è stato invocato lo strumento processuale del promissory estoppel a tutela del lavoratore che abbia fatto affidamento su una promessa o su una situazione di fatto non corrispondente alla realtà ingenerata dal datore di lavoro: «The doctrine of promissory estoppel can modify employment at will relationships if three conditions are met. First, the employer must make a promise that the employer should reasonably expect to induce action or forbearance on the part of the employee. Second, the promise must have actually induced action or forbearance that was detrimental to the employee. Third, enforcement of the promise must be necessary to avoid injustice.»;[71] occorre quindi che il datore di lavoro abbia fatto una promessa sulla quale il lavoratore ha potuto fare affidamento (1), che ci sia stato un pati o un facere (2), e che l’ingiustizia possa essere evitata solo attraverso l’adempimento della promessa (3).[72]

Altri casi riguardano i rapporti contrattuali tra appaltatori e subappaltatori[73]: l’affidamento dei primi su promesse riguardanti l’entità dei costi di determinate prestazioni eseguite dai secondi viene tutelato sulla base della section 90 quando: «[…] justifiable reliance could give rise to a promissory estoppel claim in the case of a disappointed bidder […] A party acts in bad faith if the party makes a promise with the knowledge that the promise will not be fulfilled and with the intention of inducing another to rely.»[74] Alcune corti prima di concedere un risarcimento richiedono che la promessa su cui si è fatto affidamento sia “clear and definite[75] e accertano  la presenza di un sacrificio patito da chi ha cambiato la sua posizione credendo vero uno stato di cose difforme dalla realtà: «To "rely” in the law of promissory estoppel, is not merely to do something in response to the inducement offered by the promise. There must be a cost to the promisee of doing it.»[76] Una promessa generante una reasonable reliance risulta dunque equiparabile quanto a effetti a un contratto. Non rari sono i casi in cui viene invocata la section 90 per trovare una base di risarcimento dei danni derivanti da breach of contract: «Promissory estoppel is an alternative basis to breach of contract for seeking damages from the breakdown of a relation. If there is a promise of a kind likely to induce a costly change in position by the promisee in reliance on the promise being carried out, and it does induce such a change, he can enforce the promise even though there was no contract[77]

I giudici americani si preoccupano di definire quali tipi di danni possono essere risarciti a chi ha fatto affidamento su uno stato di fatto non corrispondente alla realtà. In generale viene accolta la richiesta di risarcimento dei reliance damages che riportano il danneggiato nella posizione in cui si sarebbe trovato se non avesse fatto affidamento sulla promessa.[78]

In generale, dunque, le Corti americane tutelano la reliance tutte le volte in cui:
1.      un soggetto ha fatto una promessa o ha posto in essere una situazione non conforme alla realtà;
2.      il promissario o il terzo hanno fatto affidamento sulle stesse cambiando la propria posizione;
3.      l’affidamento è stato ragionevole; 
4.      l’affidamento ha comportato un sacrificio o una spesa da parte del soggetto.
Appare evidente a questo punto come nella risoluzione dei casi concreti il sistema americano e quello italiano siano sostanzialmente allineati: al di là dei nomi e delle formulazioni concettuali, i due ordinamenti rispondono all’esigenza di protezione dell’affidamento utilizzando strumenti simili. La riflessione sui dati esaminati porta alla scoperta di una nuova prospettiva sul discorso: sia nel modello americano che in quello italiano si assiste a un lento, ma progressivo avvicinamento tra  principi di equità e principi classici del diritto. La vera tendenza, seppure non di immediata comprensione, è nel senso di un’apertura a un dialogo pacato, lontano dai toni accesi del recente passato, adatto a stabilire un nuovo equilibrio tra la rigida applicazione del diritto ai fini della certezza e della stabilità del sistema legale, da un lato, e l’esigenza di soluzioni improntate all’equità.

4.    CONCLUSIONE

Il quadro risulta essere ormai ben definito ed è possibile a questo punto azzardare qualche conclusione. Innanzi tutto, sia nell’esperienza americana che in quella italiana le corti hanno capito che in alcuni casi occorre potenziare la tutela dei terzi, a detrimento della garanzia dei diritti preesistenti e delle situazioni precostituite. Condizione necessaria affinché possa realizzarsi la dinamicità del trasferimento dei diritti è che gli interessati possano fare legittimo affidamento sulle aspettative che in loro sono sorte in seguito alla percezione oggettiva di una data situazione. Su questa premessa le corti americane e italiane hanno cominciato a elaborare due istituti che seppure distinti e diversi traevano origine dalla medesima esigenza.

All’opera dei giudici si è affiancato poi il tentativo di alcuni autori di pervenire a una teorizzazione generale dell’apparenza del diritto e della reliance. Questa si è rilevata, però, un’arma a doppio taglio, essendo stata contestata da quegli autori che temevano lo stravolgimento derivante al sistema giuridico dall’eventuale rilevanza di aspettative e situazioni apparenti. La certezza del diritto cara a questi giuristi si àncora, infatti, all’identità tra volontà e validità: nessun diritto può essere trasferito contro o al di fuori della volontà del titolare. L’approccio teorico generalizzante si configura, quindi, come un’esperienza effimera anche se intensa. Sia nell’ordinamento americano che in quello italiano, l’aver invocato a gran voce una teoria non ancora perfettamente enucleata può aver condotto, prima la dottrina, da sempre più restia all’introduzione di novità nel sistema, poi la giurisprudenza più recente, a una restrizione dell’ambito di operatività dei principi della reliance e dell’apparenza. La Corte di Cassazione italiana, da un lato, e le Corti d’Appello americane, dall’altro, hanno così cercato di arginare i timori conseguenti a una diffusione degli stessi, fissandone limiti e presupposti: gli strumenti a tutela dell’affidamento di un soggetto in buona fede su situazioni apparenti vengono predisposti sulla base di regole sempre più oggettive e certe, svincolate per quanto è possibile dal potere discrezionale del singolo giudice. Ciò non significa cristallizzare principi che sono nati, invece, proprio allo scopo di sopperire alle lacune lasciate da una concezione formalistica del diritto, ma dotarli di un habitus che li giustifichi e li renda autonomi di fronte a un sistema legale ancora strettamente condizionato dal principio della certezza del diritto. In quest’ottica credo si possa interpretare realisticamente il ruolo che la reliance e l’apparenza ricoprono all’interno dei diversi ambiti di applicazione.

Negli ultimi anni, si è anticipato, il dibattito dottrinale sui principi dell’apparenza e della reliance è stato smorzato rispetto ai toni accesi del passato anche grazie a un orientamento giurisprudenziale più attento nell’applicazione degli stessi. Non è fuorviante ipotizzare una crescita di interesse nel prossimo futuro, anche partendo dalla constatazione che l’attenzione dedicata loro dai giudici non tende a diminuire: questi ultimi infatti, seppure con cautela, continuano ad estendere i limiti di tali principi ogniqualvolta si presenti la necessità di tutelare interessi, meritevoli di protezione, che altrimenti sarebbero disattesi nel rispetto di una concezione statica del diritto. È pur vero infatti che nello sviluppo della società vi sono tendenze ricorrenti, ma la giustizia è un valore sociale che si trasforma con il mutare della comunità. Viviamo in un’epoca di transizione e di importanti cambiamenti in cui il diritto deve trovare un nuovo equilibrio e tanto più sarà elastico nella sua ricerca, tanto più si adatterà alle esigenze della mutata società.

 



[1] L’espressione è presa in prestito da Gorla, Lo studio interno e comparativo della giurisprudenza e i suoi presupposti: le raccolte e le tecniche per l’interpretazione delle sentenze, in Foro it., 1964, V, 7 ss.

[2] È bene precisare sin dall’inizio che il formalismo di cui si tratta in questa sede è quello caratterizzato dalla rigida applicazione delle regole sostanziali che assicurano la certezza e la sicurezza nella circolazione dei beni giuridici.

[3] Smith A., Indagine sulla natura e le cause della ricchezza delle nazioni, Milano, 1973, trad. it. dall’originale (1976).

[4] Sui limiti della concezione ottimistica del mercato la letteratura è molto ampia. Tra gli altri confronta: Baumol W. J., Welfare economics and the theory of the State, Cambridge, 1952; Stiglitz J. E., Lectures on public economics, New York, 1980; Barr N., Economic theory and the Welfare State: a survey and interpretation, J. Econ. Lit., 1992.

[5] Due sentenze in cui venne invocato il principio della libertà contrattuale sono Godcharles v. Wigeman, 113 Pa. St. 431, 6 Atl. 354, 1886; Ritchie v. People, 115 Ill. 98, 40 N. E. 454, 1895. Nel caso Godcharles, la corte della Pennsylvania dichiarò incostituzionale una legge che richiedeva ad alcune miniere e manifatture di pagare i propri dipendenti almeno una volta al mese ed in contanti o in valuta, e non in buoni utilizzabili soltanto negli spacci delle aziende in questione e che inoltre proibiva di praticare prezzi eccessivi in tali spacci. Secondo la corte non si può impedire ai soggetti di stipulare i propri contratti. Nel caso Ritchie, la corte dell’Illinois invalidò una legge che limitava a otto ore giornaliere e a quarantotto ore settimanali il lavoro delle donne nelle fabbriche. Secondo la corte si trattava di “una restrizione meramente arbitraria ai diritti fondamentali del cittadino di controllare il proprio tempo e le proprie facoltà.”

[6] Christopher Columbus Langdell fu prima Professore e poi Preside della Harvard Law School. Padre del case method è considerato da Gilmore G., The ages of American law, New Haven, 1977,  l’artefice del diritto classico americano insieme a Samuel Williston e Oliver Wendell Holmes.

Cfr. anche: Horwitz M., The transformation of American law, 1870-1960, Oxford – New York, 1992.

[7] Langdell C. C., A selection of cases on the law of contracts: with references and citations, 1871.

[8] Eisemberg, The bargain principle and its limits, 95 Harv. L. Rev. 741, 1982.

[9] Corbin, Recent developments in the law of contracts, 50 Harv. L. Rev. 449, 454, 1937; Farnsworth E. A., On contracts, Boston – Toronto, 1990; Williston S., A treatise on the law of contracts, Rochester, 4ª ed., 1990.

[10] Ames, Two theories of consideration, 13 Harv. L. Rev. 29, 42, 1899; Barton, The early history of consideration, 85 L. Q. Rev. 372, 1969; Eisemberg, The principles of consideration, 67 Cornell L. Rev. 640, 1990; Fuller, Consideration and form, 41 Colum. L. Rev., 799, 814, 1941; Gordon, Consideration and the commercial gift dichotomy, 44 Vand. L. Rev. 283, 1991; Hamson, The reform of consideration, 54 L. Q. Rev. 233, 1938; Patterson, An apology for consideration, 58 Colum. L. Rev. 929, 1955; Wessman, Should we fire the gatekeeper? An examination of the doctrine of consideration, 48 U. Miami L. Rev. 4, 1993; Wright, Ought the doctrine of consideration be abolished from the common law?, 49 Harv. L. Rev. 122, 1936.

[11] Friedman L., History of American law, NewYork, 2ª ed., 1985; Gilmore G., The ages of American law, New Haven, 1977; Horwitz M., The transformation of American law, 1870 – 1960, Oxford - New York, 1992; Simpson A., A history of  the common law of contract, Oxford, 1987.

[12] Llewellyn K., A Realistic Jurisprudence-the next step, 38 Colum. L. Rev. 431, 1930.

[13] Corbin fu il primo degli accademici post-langdelliani. I suoi studi culminarono nel trattato sui contratti: Corbin A., Contracts, Chicago, 1963.

[14] Occorre però precisare che i realisti negarono di far parte di una scuola. Cfr. Llewellyn, Some realism about realism, responding to Dean Pound, 44 Harv. L. Rev. 1222, 1931.

[15] Corbin, The law and the judges, Yale L. Rev. 234, 1914; Frank J., Courts on trial, 1931.

[16] Holmes O. W., The path of the law, 10 Harv. L. Rev. 457, 1897. L’approccio realista di questo autore nei confronti del fenomeno giuridico risulta evidente nel passo seguente: «La vita del diritto non è mai stata logica, è stata l’esperienza. Le necessità del periodo, le prevalenti dottrine morali e politiche, le intuizioni di public policy deliberate o inconsce, hanno fatto assai più del sillogismo nel determinare le regole attraverso cui gli uomini devono essere governati.» Holmes O. W., The common law, 1881.

[17] Llewellyn K., The case law system in America, Chicago, 1989, trad. am. dell’originale (1933). Cfr. anche Clark, Tracing the roots of American legal education. A nineteenth century German connection, Rabels Z. 313, 1988. L’impatto dell’esperienza giuridica tedesca negli Stati Uniti è oggetto di un numero monografico (1, 1990) curato dall’American Journal of Comparative Law.

[18] Hale R. L., Coercion and distribution in a supposedly non-coercive state, 1923.

[19] Keynes J. M., The general theory of employment, interest and money, London, 1936.

[20] L’impulso all’intrapresa dell’opera venne da un meeting della Association of American Law Schools tenutosi a Chicago nel 1921. Da questo incontro nacque un comitato permanente la cui presidenza venne assegnata a Alihu Root, presidente dell’American Bar Association.

[21] Cfr. nota precedente.

[22] “A promise which the promisor should reasonably expect to induce action or forbearance of a definite and substantial character on the part of the promisee and which does induce such action or forbearance is binding if injustice can be avoided only by enforcement of the promise.” Restatement First of Contracts § 90, 1932.

[23] Fuller – Perdue, The reliance interest in contract damages, 46 Yale L. J. 52, 373, 1937.

[24] Id., 64 ss.

[25] AA. VV., Symposium on the Restatement (Second) of contracts, 81 Colum. L. Rev. 2, 1981.

[26] Cfr. nota precedente.

[27] “(1) A promise which the promisor should reasonably expect to induce action or forbearance on the part of the promisee or a third person  and which does induce such action or forbearance is binding if unjustice can be avoided only by enforcement of the promise. The remedy granted for breach may be limited as justice requires.

(2) A charitable subscription or a marriage settlement is binding under subsection (1) without proof that the promise induced action or forbearance”. Restatement Second of Contracts § 90, 1981.

[28] Cfr. nota precedente.

 

[29] Proceedings at Forty – second  Annual Meeting, 42 A. L. I., Proc.296, 1965.

[30] Adcock, Detrimental reliance, 45 Louis. L. Rev. 753, 1985; Barnett, The death of reliance, 46 J. Leg. Educ. 18, 1996; Folsom, Reconsidering the reliance rules: the Restatement of Contracts and promissory estoppel in North Dakota, 66 N. D. L. Rev. 317, 1990; Frey – Long, Detrimental reliance on a promise (promissory estoppel) in Oklahoma, 52 Ok. B. J. 409, 1981; Halson, The offensive limits of promissory estoppel, 2 Lloyds Mar. Com. L. Q. 257, 1999; Herman, Detrimental reliance in Louisiana law: past, present and future, 58 Tul. L. Rev. 707, 1984; Holmes, Restatement of promissory estoppel, 32 Will. L. Rev. 263, 27, 1996; Id., The four phases of promissory estoppel, 20 Seattle U. L. Rev. 4, 1996; Hudec, Restating the reliance interest, 67 Corn. L. Rev. 704, 1982; Jaffey, Missing reliance, 63 Mod. L. Rev., 918, 2000; Kelly, The phantom reliance interest in contract damages, Wis. L. Rev. 17, 1992; Knapp, Reliance in the revised Restatement: the proliferation of promissory estoppel, 81 Colum. L. Rev. 52, 1981; Kniffin, Innovation or aberration: recovery for reliance on a contract offer, as permitted by the new Restatement (Second) of contracts, 62 U. Det. L. Rev. 23, 1984; Kostritsky, A new theory of assent based liability emerging under the guise of promissory estoppel: an explanation and defense, 33 Wayne L. Rev. 89, 1987; Metzger – Phillips, Promissory estoppel and reliance on illusory promises, 44 Southwest. L. J. 841, 1990; Robertson, Reliance and expectation in estoppel remedies, L. S. 360, 1998; Slawson, The role of reliance in contract damages, 76 Cornell L. Rev. 197, 1990; Yorio – Thel, The promissory basis of section 90, 101 Yale L. J. 111, 1991.

[31] Farber – Matheson, Beyond promissory estoppel: contract law and the invisible handshake, 2 U. Chi. L. Rev. 903, 1985.

[32] Id., 903.

[33] Barnett – Becker, Beyond reliance: promissory estoppel, contract formalities and misrepresentations, 15 Hofstra L. Rev. 443, 1987.

[34] Gilmore G., The death of contract, Columbus, Ohio, 1974.

[35] Barnett – Becker, Beyond reliance: promissory estoppel, contract formalities and misrepresentations, 15 Hofstra L. Rev. 449, 1987.

[36] Id. 455-470.

[37] Feinman, Promissory estoppel and judicial method, 97 Harv. L. Rev. 678, 1984.

[38] Id., 680 ss.

[39] Feinman, The meaning of reliance: a historical perspective, Wis. L. Rev. 1373, 1984.

[40] Id., 1375 ss.

[41] Per un approfondimento del quadro politico-istituzionale dell’Italia nella seconda metà del XIX secolo si veda Ghisalberti C., La codificazione del diritto in Italia 1865 – 1942, Roma-Bari, 1985.

[42] Cfr. Gierke, Deutsches privatrecht, I, Leipzig, 1895, 187 ss.

[43] Cfr. Rajneri E., Il principio dell’apparenza giuridica, in Rass. Dir. civ., 1997, 317-318.

[44] Finzi, Il possesso dei diritti, Roma, 1915, ristampato a Milano nel 1968.

[45] Messineo, I titoli di credito, Padova, 1928.

[46] Mossa, Il registro di commercio, in Studi Sassaresi, 1921; id., Volontà e dichiarazione nella creazione della cambiale, Riv. dir. comm., 1930, I, 6 ss.; id., La dichiarazione cambiaria, Riv. dir. comm., 1930, I, 305 ss.

[47] Cfr. Rajneri E., op. cit., 322.

[48] Mossa, Volontà e dichiarazione nella creazione della cambiale, Riv. dir. comm., 1930, I, 26.

[49] Sotgia S., Apparenza giuridica e dichiarazioni alla generalità, Roma, 1930.

[50] L’autore prende in considerazione: il matrimonio putativo, l’eredità apparente, la cessione dei crediti, la procura institoria, l’agenzia commerciale, il registro di commercio, l’esercizio commerciale, le società commerciali irregolari e i titoli di credito.

[51] Sotgia, op. cit., 263.

[52] Stolfi G., L’apparenza del diritto, Modena, 1934.

[53] Cariota Ferrara L., I negozi sul patrimonio altrui, Padova, 1936, 101 ss.

[54] Dominedò A., Le anonime apparenti, Siena, 1931.

[55] Coviello, La rappresentanza dei non concepiti e la buona fede dei terzi, in Foro it., 1932, I, 13315 ss.

[56] Definizione data da Coccopalmerio D., Francesco Carnelutti. Il realismo giuridico italiano, Napoli, 1989, 9.

[57] Carnelutti F., Teoria giuridica della circolazione, Padova, 1938.

[58] Sotgia, op. cit.

[59] Si riportano qui di seguito alcuni interessanti passaggi della polemica tra i sostenitori degli opposti schieramenti: «L’interesse dei terzi diviene elemento tanto forte da imporre la creazione di canoni opposti (dove) sempre più vigorosi diventano i fenomeni e le necessità delle masse nei confronti di quelli di singoli soggetti» Sotgia, op. cit., 123 ss.; «L’apparenza ha il fascino delle cose poco note e dovremmo energicamente rifiutarci di aderire ad una teoria così bizzarra» Stolfi, op. cit., 7; Sotgia, Ancora in tema di apparenza del diritto, in Riv. dir. priv., VI, 1936, 127, identifica poi il nucleo della polemica nell’«antipatia verso il metodo del nostro tempo».

[60] D’Amelio, Sull’apparenza del diritto, Mon. Trib., 1934, 521 ss; id., L’apparenza del diritto nella giurisprudenza francese, Mon. Trib., 1934, 641 ss. La regola utilizzata nella risoluzione dei casi che invocavano il principio dell’apparenza, si sviluppava così: colui il quale è in colpa per aver creato l’apparenza di una situazione non può far valere il vero stato delle cose nei confronti del terzo che abbia confidato incolpevolmente nell’apparenza.

[61] D’Amelio, voce Apparenza del diritto, in Nuovo dig. it., I, Torino, 1937, 551.

[62] Artt. 534, 1189, 1396, 1414, 1415, 1416, 1729, 1835, 2207c. c.

[63] Tra gli altri: Albamonte, Facciamo il punto in tema di apparenza del diritto, in Nuovo dir., 1972, 810; Angelici, voce Società apparente, in Enc. giur.,XXIX, Roma, 1993; Balice, Considerazioni in tema di apparenza del diritto, in Giur. mer., 1972, fasc. 1, 78; Bessone-Di Paolo, voce Apparenza, in Enc. giur.,II, Roma, 1988; Camisa, L’apparenza del diritto come principio generale, in Foro pad., 1985, I, 315; Ceccherini, Apparenza di rappresentanza e responsabilità del dominus, nota a Cass., sez. I, 29 aprile 1999, n. 4299, in Corriere giur., 1999, 1501 ss.; Colombatto, voce Creditore apparente, in Digesto civ., V, Torino, 1989, 36 ss.; D’Orsi, Sui limiti dell’apparenza del diritto, in Giust. civ., 1970, fasc. 9, 313;  Falzea, voce Apparenza, in Enc. dir., II, Milano, 1958, 682; Ferrero, Appunti in tema di apparenza giuridica, in Giur. comm., 1965, I, 189 ss.; Fortunato, Spunti sulla responsabilità in materia di apparenza della situazione giuridica, in Temi, 1975, 1 ss; Galgano, Società occulta e società apparente, in Contr. impr., 1987, 706 ss.; Gambino, Il principio dell’apparenza: analogia iuris o creazione giurisprudenziale?, in Foro pad., 1994, I, 329 ss.; Manfredi Luongo, Brevi appunti in tema di apparenza del diritto, (nota a App. Napoli, sez.III, 30/09/1970), in Dir.e giur., 1971, fasc.3 (giugno), 368-376; Mengoni, Gli acquisti a non domino, Milano, 1975; Miccio, Appunti sui limiti del concetto di apparenza nel diritto, in Giur. compl. Cass. civ., 1950, II, 310 ss.; Moschella, Contributo alla teoria dell’apparenza giuridica, Milano, 1973; Romagnoli, Società occulta, società apparente ed esigenze equitative, in Società, 1999, I, 35; Sacco, voce Apparenza, in Dig. disc. priv., I, Torino, 1987, 353; Stolfi, Note minime sull’apparenza del diritto, in Giur. it., 1976, I, 797; Tranquillo, Fondamento, limiti e tendenze del principio di apparenza in materia di rappresentanza, in Giur. it., 1996, IV, 426.

[64] Capostipite di tale indirizzo una nota e non più recente decisione ( Cass. 17 marzo 1975, n. 1020, in Giust. civ., 1975, I, 1520 ss; in Giur. it., 1976, I, 1, 797 ss., con nota di Stolfi, Note minime sull’apparenza del diritto), che ha delineato due figure di apparenza con relative sfere di applicazione ben distinte: quella pura e semplice e la cosiddetta apparenza colposa. Secondo tale orientamento si può fare riferimento alla prima ipotesi che è caratterizzata da una situazione di fatto non corrispondente a quella di diritto e da un errore scusabile della parte interessata a fare valere l’apparenza in tutti i casi in cui è la legge a fare riferimento specifico al principio, mentre si verte nel campo di applicazione della seconda quand, oltre alla situazione giuridica apparente e all’errore del soggetto che ha ritenuto vera una situazione inesistente, è presente anche un comportamento colposo della parte nei cui confronti l’apparenza viene invocata. Ed è solamente quest’ultima forma che, sempre secondo la giurisprudenza, può trovare applicazione in quei casi che non sono regolati dalla legge e, quindi, anche in tema di rappresentanza negoziale e di mandato.

[65] Tra le altre cfr. Cass. n. 1287, 22 febbraio 1980; Cass. n. 423, 9 gennaio 1987; Cass. n. 1841, 8 marzo 1990; Cass. 11.10.1991, n. 1079; Cass. 10.11.1994, n. 9381; Cass. 1.3.1995, n. 2111; Cass. civ., sez. II, 7 luglio 1995, n. 7501; Cass. 19.9.1995, n. 9902; Cass. civ., sez. III, 10 dicembre 1996, n. 10989; Cass. civ., sez. II, 30 dicembre 1997, n. 13099; Cass. civ., sez. III, 18 febbraio 1998, n. 1720; Cass. civ., sez. III, 6 novembre 1998, n. 11186; Cass. civ., sez. III, 3 novembre 1999, n. 10978.

[66] Cass. civ., sez. III, 22 aprile 1999, n. 3988. Cfr. anche Cass. civ., sez. I, 29 aprile 1999, n. 4299.

[67] Cass. civ., sez. II, 21 marzo 2000, n. 3301.

[68] Cass. civ., sez. lav., 16 maggio 2000, n. 6350. Cfr. anche Cass. civ., sez. III, 18 maggio 2000, n. 6461.

[69] Cass. 18 febbraio 1982, n. 1401; Cass. 8 agosto 1986, n. 4991; Cass. 23 gennaio 1987, n. 659; Cass. 4 febbraio 1987; Cass. 30 marzo 1987, n. 3066; Cass. 3  febbraio 1993, n. 1355; Cass. 9 ottobre 1995, n. 10556; Trib. Udine 4 marzo 1994; Cass. civ., sez. I, 7 marzo 1997, n. 2093; Cass. civ., sez. II, 3 aprile 1999, n. 3287; Cass. civ., sez. lav., 24 febbraio 2000, n. 2127.

[70] Cass. civ., sez. I, 9 agosto 1996, n. 8168; cfr. anche Cass. civ., sez. I, 26 luglio 1996, n. 6770. Nello stesso senso: Cass. civ., sez. I, 12 settembre 1997, n. 9030.

[71] Veranda Beach Club Ltd. Partnership v. Western Sur. Co., 936 F. 2 d 1364 (1st Cir. 1991); Waterville Homes, Inc. v. Maine Dep’t of Transp., 589 A. 2d 455 (Me. 1991); A-Abart Elec. Supply, Inc. v. Emerson Elec. Co., 956 F.2d 1399, 1404 (7th Cir. 1992); Prentice v. UDC Advisory Services, Inc., 271 Ill.App.3d 505, 207 Ill.Dec. 690, 648 N.E.2d 146, 151 (1995); Nguyen v. CAN Corporation (4th Cir. 1995); Ruud v. Great Plains Supply, Inc., 526 N.W.2d 369, 372 (Minn. 1995); Hodgkins v. New England Telephone Company (1st Cir. 1996); Tiberi v. Cigna Corporation (10th Cir. 1996); Clardy Manufacturing Co. v. Marine Midland Business Loans, Inc., 88 F.3d 347, 360 (5th Cir. 1996); Gibson v. Resolution Trust Corporation (11th Cir. 1995; Maccaferri Gabions, Inc v. Dynateria Inc (11th Cir. 1996); Buckholz v. Federal Deposit Insurance Corp. (6th Cir. 1997); Orback v. Hewlett- Packard Company (10th Cir. 1996); Trammel Crow Co. No. 60 v. William Jefferson Harkinson and Jeff Harkinson Investments, Inc., 944 S.W.2d 631 (Tex. 1997); Hinchey v. Nynex Corporation (1st Cir. 1998); Cosgrove v. Bartolotta, 150 F.3d 729, 733 (7th Cir. 1998); BMC Industries, Inc v. Barth Industries Inc (11th Cir. 1998); Zenor v. El Paso Healthcare System (5th Cir. 1999); Fisher v. First Chicago Capital Markets, Inc. (7th Cir. 1999); In Re: Unisys Corp. Retiree ( 3d Cir. 2000); Grigson v. Creative Artists Agency (5th Cir. 2000).

[72] Godfredson v. Hess & Clark, Inc. (6th Cir. 1999).

 

 

[73] Closen – Weiland, The construction industry bidding cases: application of traditional contract, promissory estoppel and other theories to the relations between general contractors and subcontractors, 13 J. Mar. L. Rev. 6, 1980.

[74] Anders v. Specialty Chem. Resources, Inc., 700 N.E.2d 39, 41 (Ohio Ct. App. 1997); Stallworth v. Greater Cleveland Regional Transit Authority (6th Cir. 1997); Landmark Commercial Realty, Inc. v. Developers Diversified, Ltd (6th Cir. 1998).

[75] Michelson v. Digital Financial Services, (1st Cir. 1999).

[76] Hudson v. Delta Air Lines, Inc., 90 F.3d 451, 458 n.12 (11th Cir. 1996); Anastas v. American Sav. Bank (In re Anastas), 94 F.3d 1280, 1285 (9th Cir. 1996); Palmacci v. Umpierrez (1st 1997); Fields Cadillac Inc. v. General Motors Corporation (7th Cir. 1997); Sprague v. General Motors Corporation (6th Cir. 1998); Creative Demos, Inc.

[77] Marbucco Corp. v. Suffolk Construction (1st Cir. 1999); cfr. anche Atacs Corp. v. Trans World Communication (3d Cir. 1998). Ma tale applicazione non è pacifica: «Promissory estoppel is meant for cases in which a promise, not being supported by consideration, would be unenforceable under conventional principles of contract law. When there is an express contract governing the relationship out of which the promise emerged, and no issue of consideration, there is no gap in the remedial system for promissory estoppel to fill. See Spensley Feeds, Inc. v. Livingston Feed & Lumber, Inc., 381 N.W.2d 601, 607 n. 8 (Wis. App. 1985). […]"Promissory estoppel is not a doctrine designed to give a party . . . a second bite at the apple in the event it fails to prove a breach of contract.” See Walker v. KFC Corp., 728 F.2d 1215, 1220 (9th Cir. 1984).» U.S. Oil Co. v. Midwest Auto Care Services, Inc., 440 N.W.2d 825, 828 (Wis. App. 1989); Cosgrove, v. J. Bartolotta and Mary-Bart, LLC (7th Cir. 1998).

[78] First National Bank of Logansport v. Logan Mfg. Co., 577 N.E.2d 949 (Ind. 1991); Central Texas Micrographics v. Leal, 908 S. W. 2d 292, 297 (Tex. App. San Antonio 1995); Clardy Manufacturing Co. v. Marine Midland Business Loans Inc (5th Cir. 1996).