THE CARDOZO ELECTRONIC LAW BULLETIN



Michele Antonio Fino

 

Dottore di ricerca in diritto romano e metodo comparativo

Università del Piemonte Orientale – Facoltà di giurisprudenza

 

 

Der Vergleich in der europäischen

Rechtsgeschichte.*

 

Beitrag zur Erkennung eines Systemproblems

 

 

Die systematische Stellung des Vergleichs im italienischen Zivilrecht ergibt sich aus Artikel 1965 des Zivilgesetzbuches (Codice civile).

Dieser Artikel eröffnet die Sektion 25 (auf Italienisch, "capo") des vierten Buches zwischen den Sektionen der Antichrese (ein Vertrag ähnlicher zu einer lateinischen datio in solutum) und der derVermögensübertragung an den Gläubiger

Der erste Absatz des Artikels laut:

“La transazione è il contratto col quale le parti, facendosi reciproche concessioni, pongono fine ad una lite già cominciata o prevengono una lite che può sorgere tra loro”; Diesen Text können wir folgenderweise übersetzen: "Der Vergleich ist ein Vertrag durch den die Parteien, einen schon angefangenen Streit beenden oder einem möglichen Streitzuvorkommen, in beiden Fällen mit gegenseitigem Nachgeben."

Meiner Meinung nach ist es sehr wichtig hervorzuheben, dass man in dieser Erläuterung des Gesetzbuches zwei verschiedene Wegen (1.ein Vertrag; 2.mit gegenseitigen Nachgeben) zum selben Ergebnis (einen schon angefangenen Streit beenden oder einem möglichen Streit zuvorkommen) findet. Daraus ergibt sich ganz selbstverständlich eine Frage: wie beenden die Parteien ihren Streit beziehungsweise wie kommen sie ihm zuvor, durch den Vertrag oder durch das gegenseitige Nachgeben?

Die traditionelle Lösung des Problems ist die folgende: der Vertrag beendet oder kommt zuvor und das gegenseitige Nachgeben ist der "modus operandi" dieses Vertrages. Trotzdem können wir schon in der Norm die erste dogmatische Schwäche mit einer langen Fortsetzung , die wir analysieren möchten, erkennen.

Natürlich ist meine Forschung nicht die einzige, die solche Schwächen erkannt zu haben beansprucht.

Die ganze italienische Rechtswissenschaft hat ihre Schwierigkeit beim Gebrauch und bei der Erläuterung vom Vergleich des Gesetzbuches und besonders die Verfasser der berühmtesten Handbücher des Privatrechts stimmen den Vätern des Gesetzbuchs und ihrer Systematik nicht zu.

Aus diesem Grund findet man manche Verfasser die den Vergleich als ein Geschäftszweck darstellen(Del Prato, 1992) und die sogar, gegen den Wortlaut des Gesetzes  behaupten, dass der Vergleich kein Vertrag ist (Carnelutti, 1950). Das Seltsamsteliest man über die Stellung des Vergleichs im System: kein Autor wendet die Kategorien des Gesetzbuches an: deshalb setzt jemand den Vergleich zwischen den Verträgen "in den Streiten" oder "mit dem Zweck einen Streit zu lösen" aber hauptsächlich, berichtet kein Autor über den Vergleich mit Antichrese und Vermögensübertragung im Zusammenhang.

Ähnliche Probleme hat die Rechtsprechung des Kassationshofs gezeigt: in verschiedenen Urteilen der letzten Jahre trifft man Ausdrücke die sich auf einen Idealtyp von Vergleich beziehen, den die Urform des Gesetzbuches nicht  kennt. Selbst die Sprache des Gerichtshofs kennt einen Vergleich, der kein Vertrag ist, sondern ein Akt der vergleichbare Wirkungen hat: ich denke an das Urteil Cass., Sez. lav., 11/08/2000, n. 10657, in Rep. Foro It. (v. Transazione), 6730, das zu einem Recht, das Gegenstand eines "Vergleichbaren Aktes" wurde (mein Verbesser fragte mir dieses Punkt zu erklären, aber man kann nicht erklären die unverstehenbare Meinung des Gerichtshof: besonders, was bedeutet Vergleichbares Akt im Italienischen System? Keine Ahnung.), erlassen wurde.

"Last but not least", hat der Gesetzgeber begonnen so verwirrt zu sein, dass man im Artikel 3, letzter Absatz, des DPR 120/1988 eine überraschende Behauptung liest: die Bezahlung der fällig gewordenen Vergütungen hat vergleichbare Wirkung auf den Vertrag des Arbeitnehmers mit der Allgemeinen Ortskrankenkasse:

«Con la suddetta domanda (scil. volta ad ottenere la conferma del rapporto di convenzione con la struttura sanitaria statale in vigore alla data del 23 luglio 1987) si dichiara di rinunciare a qualsiasi pretesa e azione anche futura, comunque collegata alla controversa interpretazione del punto 4 dell’accordo 22 febbraio 1980, reso esecutivo con decreto del Presidente della Repubblica 16 maggio 1980, riconoscendo valore anche transattivo alla corresponsione dei compensi arretrati.»

Deshalb gibt der Gesetzgeber einem Akt, der Numeratio (die für Labeo (D. 50.16.19) ein klares Beispiel für einen Rechtsakt war, der den Verträgen entgegengesetzt werden kann), «vergleichbare» Wirksamkeit.

Man könnte sagen, dass der Artikel 1965 schon völlig überholt wäre , wenn ein DPR eine wesentliche Rechtquelle wäre. Trotzdem, kann man mit Gewissheit behaupten, dass das kein nach den Begriffen der Reinen Rechtslehre von Kelsen ausgearbeitetes System darstellt.

Hans Kelsen hatte eine reine, d. h. von allen religiösen, naturwissenschaftlichen, ethischen, soziologischen, geschichtlichen und politischen Elementen befreitete, oder besser gereignigte, Rechtslehre. Ohne Rechtsmetaphysik nur blieb der "Stufenbau" der Rechtsnormen als ein System, das draußen von Geschichte und Warheit liegt und in dem man zunächst auf eine jeweils höherrangige Norm verweisen kann, bis zur Verfassung anzukommen.

Condicio sine qua non fürs Dasein dieses Systems (das auch Kelsens Meinung nach nicht ein "Sein" sondern ein "Sollen" ist) ist die Befolgung der Quellenrangordnung. Eigentlich das, was wir in dieser italienischen Gelegenheit nicht haben.

Die Kommentatoren laufen Sturm und die Sekundärquellen widersprechen die Primärquellen.

Scheinbar sind Gesetzgeber und Rechtswirklichkeit von einander entfernt.Wenn die Kritik des Einheitsbegriffs von Rodolfo Sacco uns hilft, dieses Ereignis zu verstehen, ändert sich die Wirklichkeit nicht: es liegt auf der Hand, dass es sich um eine klare Verletzung der Quellenrangordnung handelt.

In der Tat öffnet Rodolfo Sacco seine "Einleitung zum Komparatsrecht" mit dem Hinweis, dass es in jedem System eine Pluralität von "Formanti" (Doktrin, Gerichte, Gesetzegeber, Praxis), die fast am gleichen Stufe sind, gibt. Meiner Meinung nach macht dieser Autor sich von der Wirklichkeit ein verzerrtes Bild: die Quellenrangordnung ist eine Notwendigkeit, wenn man auf die Gleichheit und Legalitätsprinzipien achten möchten.

Nach dieser Feststellung fällt uns eine Frage ein: geht es um eine neue Bedingung oder lassen sich Gründe oder Spuren der heutigen Wirklichkeit, im Laufe der ganzen italienischen Rechtsgeschichte, erkennen? Für jeden Rechtsstudenten sind beides rhetorische Fragen und die Antwort lautet, beidenfalls, nein.

Auch zur Zeit der Gültigkeit des alten Gesetzbuches (d. h. das erste im Jahr 1865 erlassenes Gesetzbuch des vereinigten Italiens) ist es möglich, Hinweise für Beweise einer Ablösung zwischen Normen und juristischer Praxis zu entdecken.

Die Erläuterung von Vergleich erschien schon im Artikel 1764: «La transazione è un contratto, con cui le parti, dando, promettendo o ritenendo ciascuna qualche cosa, pongono fine ad una lite già incominciata o prevengono una lite che può sorgere». Deren Ubersetzung lautet: «Der Vergleich ist ein Vertrag, durch den beide Parteien, einen begonnenen Streit beenden oder einem möglichen Streit zuvorkommen, indem sie etwas geben, etwas versprechen oder sich zurücknehmen.».

Diese Definition besteht aus zwei Teilen und beruht gleichzeitig auf zwei Wurzeln:

1.          Der erste Teil (der Vergleich ist der Vertrag durch den die Parteien einen aktuellen Streit beenden oder einem zukünftigen zuvorkommen) leitet sich  vom Text des Artikels 2044 des Code Civil («La transaction est un contrat par lequel les parties terminent une contestation née, ou previennent une contestation à naître») ab, warscheinlich durch die entsprechenden Artikeln der vereingten Gesetzbücher (z. B. jenes des Königreichs Sardinien oder Sizilien).

2.          Der zweite Teil nimmt ein Prinzip auf, das sich von einem Reskript Diokletians herleitet . Der Codex Justinians hat diesen Text an zwei verschiedenen Stellen behandelt: In C. 6.31.4 und in der berühmtesten Stelle, C. 2.4.38. Diese lezte lautet: transactio nullo dato vel retento seu promisso minime procedit.

Man braucht nicht mehr als einen Überblick, um zu verstehen, dass es zwischen den Artikeln des alten Gesetzbuches und der kaiserlichen Konstitution einige wichtige Unterschiede gibt.

Erstens sind die verschiedenen Konjunktionen des lateinisches Textes (vel und seu) beide den Regeln der italienischen Grammatik nach zum «oder» geworden, (wenn zwei Substantive von einem Komma getrennt werden und es zwischen diesen und einem dritten eine Konjunktion gibt, hat sie diesselbe Wirkung auch bei den ersten). Umgekehrt haben seu und vel natürlich ganz verschiedene Bedeutungen auf lateinisch.

Tatsächlich wird vel zur Trennung mehrartiger Dinge benutzt, falls die Auswahl einer, der subjektiven Meinung oder Gutdünken überlassen wird, aber manchmal auch zur Verbindung, wie "und auch", z. B. im Satz: pariter pietate vel armis (Vergilius) benutzt: diese letzte ist die Bedeutung des Konjunktions im C. 2.4.38. Seu (oder sive) bedeutet dagegen normalerweise "oder wenn". Wenn man einen Satz mit vel…sive findet, ist es ganz normal beide Konjunktionen mit "oder" zu übersetzen, aber das ist korrekt nur wenn "vel" eine disjunktive Rolle hat und habe ich schon erklärt, dass es nicht immer passiert.

Zweitens wurde die Reihenfolge der Wörter (dato, retento, pormisso) geändert.

Hinzu kommt ganz spontan die folgende Frage : haben diese Unterschiede auch die Bedeutung des Prinzips von Diokletian geändert? Meiner Meinung nach, ohne Zweifehl, ja.

Die Wörter des Kaisers (auch in der justinianischen Fassung) schliessen das Geben und das Zurückhalten zusammen wie die beiden Seiten einer Medaille: tatsächlich ist der Vergleich in einem aus gegensätzlichen Ansprüchen entspringenden Streit nichts anderes als die Folge eines Kompromisses. Jede Partei gibt der anderen, einen Anteil ihres Anspruchs; gleichzeitig bekommt sie einen Anteil des Anspruchs der anderen Partei.

Das dritte Verb (promisso) war, im Reskript, die Alternative zu «geben» oder «zurückhalten». Wenn man z.B. nicht geben kann während der Vergleich geschlossen wird, kann man es versprechen. Vor allem war das dritte Verb nichts anderes als ein Mittel um die Gegenseitigkeit zu schützen wenn eine der ersten zwei Leistungen (dare und retinere), die die normalen Alternativen offensichtlich bleiben,unmöglich war.

Der Artikel 1764 hatdiese Bedeutung gänzlich verloren.

Die Gegenseitigkeit (das ist das moderne funktionelle Synallagma, die die Leistungen in C. 2,4,38 miteinander verbindet) macht einem bloßen Einander-Gegenüberstehen Platz. Die Gegenseitigkeit ist eine innerliche Qualität (eine Beziehung zwischen zwei Obligationen die wir von innen aus beobachten können, weil sie das Geschäft kennzeichnet) im Gegenteil ist das bloße Einander-Gegenüberstehen eine äußerliche Qualität (von außen aus können wir gemeinsame Kennzeichen der Parteien erkennen, weil, wie indiesem Fall, jede Vertragspartei eine Leistung auszuführen hat).- Gleichzeitig können wir aber keine Beziehung zwischen ihnen sehen.

Im Artikel 1764 soll jede Partei etwas geben ,versprechen oder zurückhalten, aber die Akte sind ohne Grund und mit solchem schlechten Ergebnis gleichgestellt.

Der italienische Gesetzgeber war der Überzeugung, dass er der französischen Erläuterung vom Vergleich etwas hinzufügen mußte . Man dachte, dass im Artikel 2044 eine Hinweis auf die Gegenseitigkeit fehlte. Solche Anschauung entwickelte sich in der Lehre und Rechtsprechung: tatsächlich taten beide so, als ob es einen Fehler im diesem Artikel gäbe.

In Italien finden wir vor dem ersten Teil des 20. Jahrhunderts keinen Autor der die Wurzeln des Art.2044  untersucht hatte, um diese Besonderheit zu verstehen. Übrigens schrieben selbst die Franzosen, dass sich die Väter des Gesetzbuchs (besonders die Mitglieder der Portalis Kommission) unter dem Einfluß Domats, irrten. Ich denke z. B. an M. Troplong.

Vor allem wollen die Väter des Gesetzbuchs von Italien das Werk der Franzosen korrigieren und eine Diskussion über die Notwendigkeit dieses Bestrebensgab es nicht: es gibt nämlich nicht die Spur einer Besprechung des Textes vom Vergleich in den Vorbereitungswerken («travaux préparatoires; lavori preparatori) des Kommissions Miglietti-Cassinis.

Der Gesetzgeber suchte in der romanistischen Tradition, weil ihm jemand eingegeben hatte, dass die Definition des Verglreichs eine andere Stütze brauchte (die erste war natürlich die Eignung, Streitigkeiten zu beenden). Wer war dieser Ratgeber? Gerichte und Doktrin, natürlich. Aber wenn wir die Spuren dieses Antriebs suchen, entdecken wir, dass das Modell des Vergleichs, besonders für die Doktrin nicht direkt aus den römischen Quellen begrundet wurde. Maßgeblich war vielmehr der erste dogmatischen Kommentar des französischen Code Civil, das Lehrbuch des französischen Civilrechts von Karl Salomon Zachariae (nur später "von Lingenthal" geworden) enthaltene Auslegung begründet wurde.

Zachariae erfand drei «éléments caracterisants» des Vergleichs: die Zustimmung der Parteien, einen laufenden Streit oder die Möglichkeit eines Streits und das gegenseitige Nachgeben.

Carl Salomon Zachariae, Professor an der heidelbergen Universität, schrieb, in 1806, sein Lehrbuch mit einer dogmatischen Anlage, die eine glückliche Bewegung eröffnete. Anfang seiner Behandlung über den Vergliech liest man, dass der Vergleich derjenige Vertrag, durch welchem die Parteien einen Rechtshandel, den sie unter sich haben, beilegen, oder einem Rechtshandel, der unter ihnen bevorsteht, zuvorkommen und zwar auf die Weise, dass die eine und die andere Partei etwas gibt oder aufgibt oder einbehält, ist. Wenn wir diese Wörter lesen, können wir sofort denken, dass auch Zachariae Diokletians Reskript benutzt und nicht verstanden hatte. Wenn wir aber weiterlesen, entdecken wir, dass die Gewisse Verbindlichkeiten, welche von den Parteien gegenseitig in der Absicht eingegangen werden, den Rechtsstreit zu beseitigen, zum Wesen dieses Vertrags also gehören.

Wie können wir erkennen lassen, dass Zachariae den modernen Begriff vom Vergleich in Italien sowie in Frankreich, wirklich begründet hat? Meine Überlegung beruht auf zwei Punkten, die etwas mehr als einfache Vermutungen sind:

1.      In einem Kommentar zum Gesetzbuch Italiens finden wir einen Verweis auf die Arbeit von Zachariae (ich spreche über den Kommentar von Cattaneo): es ist nicht viel, das ist klar, aber genug, um eine Abstammung zu vertreten;

2.      Der französische Code Civil wurde im Jahre1804 erlassen und das Lehrbuch von Zachariae erschien erst zwei Jahre später.

Der rheinische Kommentar wurde augenblicklich zum Modell für die übrige französische Rechtsdoktrin: Aubry und Rau nahmen die Arbeit des heidelberger Professoren, um sie offiziell zu übersetzen, aber praktisch wurde sie zur Basis ihrer nächsten Ausarbeitung (deshalb steigerten sich die wenigen Textänderungen der ersten Ausgabe mit der Zeit und der steigenden Auflage ).

Die französische Übersetzung war sehr berühmt in ganz Italien und wurde oftmals ins Italienische übersetzt: man kann sagen, dass mindestens eine Übersetzung pro Staatgeschrieben wurde und im achtzehnten Jahrhundert war Italien in viele Staaten geteilt: sieben, wenn wir nur die größten rechnen.

An dieser Stelle wollen wir zwei Argumente vertiefen:

a)      warum korrigierte Zachariae von Lingenthal den Code Civil (mit der Einführung des gegenseitigen Nachgebens)?

b)      warum sprach der italienische Gesetzgeber über ein gegenseitiges Nachgeben in dieser Korrektur nicht, obwohl die Autoren und die Gerichte die von Zachariae ausgearbeiteten Erläuterungen vom Vergleich benutzt haben?

Die Notwendigkeit einer Korrektur beruht auf der Entstehung des Code Civil. Warscheinlich wissen Sie, dass die Kommentare von Pothier als Grundlage von den vier Ausschüssen, die ebensoviele Gesetzbuchsentwürfe vorbereiteten, benutzt wurden. Schade für sie, daß Pothier keinen Kommentar de transactionibus ließ und diese Angelegenheit gab den Ausschußmitgliedern mehr als ein Problem.

Robert-Joseph Pothier (Orléans 1699-1772) ist der berühmteste aufklärische Jurist von Frankreich. Er hatte eine endlose Erkenntis des römischen Rechts, sowie des französischen Coutumes und des Kanonistischen Rechts. Erfolgreich waren seine Traités (besonders die Traités des obligations); dort findet man eine von diesem Autor den Pandekten Justinians und dem allgemeinen Recht der aufklärischen Theorie nach gegebene Ordnung.

Tatsächlich wurde der «Titre des Transactions» später als übriger Teil des Gesetzbuchs durch die von Mr. Bigot Préameneau geführte und ad hoc geschaffenen Kommission abgeschlossen, und die Grundlage dieses Teiles stellte die Sektion bezüglich der Vergleiche im Hauptwerk Domats, «Les loix civiles», dar.

Jean Domat (1625-1696) bildete sich in Rechtswissenschaft in Bourgesaus. Mit dem " Les Loix civiles" bekam er einen beachtlichen Erfolg und fand in seiner Zeit allgemeine Anerkennung. Die Originalität des Werkes, mit seinen klaren Strukturen, die Ergründung des Rechtsgeistes und die Entwicklung der Interpretationsregeln, machen diesen Text zu vielmehr als eine bloße Sammlung von Gesetztexten.

Domat war der Überzeugung, dass der Vergleich kein gegenseitiges Nachgeben brauchen sollte, wenn der Wille beider  Parteien wäre, sich zu treffen, um einen Streit zu schließen.

Die Notwendigkeit des gegenseitigen Nachgebens wäre, in dieser Hinsicht, nur ein Verlangen von Juristen: diese Idee Domats ist einer typische Spur des klassischen Natrurrechts (das heißt, wenn es der Wille hergibt, braucht man nichts mehr, um ein juristisches Ergebnis zu erreichen). Gleichzeitig ist es eine Stellungnahme, die die klassischen Quellen anerkennt, auch wenn es Domat nicht wußte[1] .

Seine Idee war sicher in Einklang mit der ulpianischen Stelle D. 2.15.1. Dort finden wir eine nur auf dem Objekt des Erlasses beruhende Unterscheidung zwischen Vergleich und Schenkung, ohne einen Bezug zu dem Gegensatz zwischen einseitigem Rechtsgeschäft und beiderseitigem Rechtsgeschäft.

Besonders wichtig für uns, dachte Domat, dass man den Reskript Diocletians (C. 2.4.38) vergessen sollte, weil seine Auslegung für das ganze Mittelalter total falsch war.

Leider war Domat ganz allein auf diesem Weg: von den Glossatoren bis hin zu Vinnius und später Pothier dachte die ganze Juristenswelt, dass der Begriff vom Vergleich auf der Basis von D. 2.15.1 plus C. 2.4.38 ausgearbeitet werden sollte. Deshalb, verteidigte die Mehrheit eine Idee vom Vergleich wie «drückender Erlaß» der Klage (eine Definition, die wir schon in den Seiten von Gyason del Mayno, lombard Jurist des 16. Jahrhundert, finden).

Die besondere Erläuterung Domats kam von einer grösseren Betrachtung für die in den Digesten behandelten Opinionen der römischen Juristen. Persönlich denke ich, dass die Schriften von Cervidius Scevola in dieser Entwicklung eine große Rolle spielten. Wahrscheinlich hatte Domat ohne Absicht die Geschichte des römischen Rechts beachtet, die heute viele Autoren der berühmtesten Lehrbücher (zumindest in Italien) vernachlässigen. In der Tat, habe ich seit fünf Jahren in meinen Forschungen keinen klassischen römischen Juristen gefunden, der über eine Notwendigkeit des gegenseitigen Nachgebens spricht.

Viele Jahrhunderte lang dachten die Ausleger, dass Ulpian schon in D. 2.15.1 einen mittels gegenseitigen Nachgebens ausgearbeiteten Vergleich beschrieben hatte. Ich denke, dass die Dinge nicht so liegen. Dennoch kommt die falsche Lesung von D. 2.15.1 zu einem völligen Unverständnis des Textes in C. 2.4.38 . Tatsächlich stehen wir vor dem Wechsel der Reihenfolge oder einem Austauschen der Bedeutung der Verben (dare retinere promittere) schon in berühmten Kommentaren, z. B. jenen von Duarenus und Pothier:

François Duaréne (Montcontour 1509- Bourges 1559) war ein der berühmtesten Vertreter des mos gallicus, d. h. des Studium der Pandekten mit der Hilfe der Geschichte und der Philologie.

Specialiter autem sub hoc titulo transactio accipitur pro decisione rei dubiæ, litisue incertæ, data retenta aut promissa re aliqua[2]

Transactio est conventio quâ, litis motæ aut movendæ decidendæ causâ, aliquid datur aut promittitur, aut retinetur. Hinc differt a pacto donationis causâ. [3]

Zachariae kannte sicher diese Stellen. Dennoch hatte er die Neuartigkeit der Gegenseitigkeit in seine Erläuterung eingeführt. So kam die verlorene Bedeutung der Wörter Diokletians, fünfzehn Jahrhunderte später als Zentralbegriff des Vergleichs zurück und wurde zu einem der drei «éléments caractérisants du contrat».

Meiner Meinung nach besteht der Irrtum vieler moderner Juristen darin, dass diese die klassische Definition (gültig für jeden Juristen, von Labeo bis Modestinus) gewesen sei. In Wahrheit spiegelt sie lediglich den Willen oder die Meinung des Kaisers Diokletian wider.

Können wir an dieser Stelle erklären, warum diese Neuartigkeit im Kommentar von Zachariae eingeführt wurde? Ich denke, dass wir die Anwendung der Vertragskategorie im Artikel 2044 des französischen Gesetzbuchs berücksichtigen sollten.

Bis zur Arbeit der von M Portalis geleiteten Kommission, findet man die Wörter Vertrag und Vergleich niemals in denselben Erläuterungen, und das war dem Zeugnis von Ulpian entsprechend, der in D. 2.14.1.7 die conventiones contrahendi  der transigendi gratia gegenüberstellte. Es verhielt sich im französischen Code so, dass alle Übereinkunfte, die imstande waren, eine Verpflichtung entstehen zu lassen, zu Verträgen wurden. Und der Vergleich war keine Ausnahme; trotzdem kann man nicht vergessen, dass weder Domat noch Pothier, weder die Glossatoren noch Duarenus, Donellus oder Vinnius die Vertragskategorie in Zusammenhang mit dem Vergleich verwandte.

Dennoch war Zachariae nicht in derselben Lage wie die ältesten Juristen: er hatte ein Gesetzbuch den Studenten zu erklären und konnte nicht mehr die römischen Quellen einfach lesen und auf ihrer Basis eine persönliche Auslegung ausarbeiten. Der Gesetzgeber gab ihm «die»Erläuterung und er sollte mit seinem theoretischen Aufbau eine Lösung zu den Fragen finden, die der Vergleichsvertrag stellte.

Tatsächlich ist ein Vertrag im Code Civil jede Übereinkunft, die  mindestens eine Verpflichtung entstehen lässt. Der Vergleich ist ein Vertrag, deshalb soll er mindestens eine Verpflichtung entstehen lassen, und das passiert normalerweise Aber es gibt (oder besser, es ist möglich) auch einen Vergleich, der keine Verpflichtung abverlangt. Denken Sie bitte, z. B. an einen Vergleich zwischen zwei Parteien die viele verschiedene gegenseitigene Ansprüche stellen und die gegenseitigen Klagen mittels der Übereinkunft unterlassen, einfach aus Lust auf Frieden und auf ein ruhiges Leben, : denken Sie wirklich, dass ein obligatorisches Rechtsverhältnis entstanden ist?

Natürlich dürfen Sie mir antworten, dass die Parteien eine Verpflichtung sicher entstehen lassen haben: tatsächlich dürfen beide nicht mehr vor Gericht ziehen. Leider gibt es im Code Napoléon einen Artikel (2052), der die Unveränderlichkeit der durch denVergleich erreichten Interessesnordnung sanktioniert. Deshalb hängt dieses Ergebnis des Vergleichs von den Willen der Parteien nicht ab, und man kann die Urteilsmacht des Vergleichs mit dem freiem Parteiwillen nicht verbinden. Meiner Meinung nach, ist es in dieser Angelegenheit sehr schwierig von Verpflichtungen zu sprechen, weil wir vor einer aus dem Vergleich entstanden Wirkung stehen, die nicht in der Verfügbarkeit der Parteien steht[4].

Kurz gesagt, ist ein Vergleich ganz ohne Verpflichtung unbedenklich möglich.

Deshalb hätte das gegenseitige Nachgeben den Platz der notwendigen (nach dem Artikel 2044) Verpflichtungen im Vergleichsvertrag einnehmen sollen, weil der Jurist wußte, dass eine transactio ohne Obligation ganz normal ist und darum brauchte das System des «Droit des Obligation» diesen Ausweg um auf den Beinen zu bleiben.

Meiner Meinung nach, war die Notwendigkeit einer Korrektur des Systems die Ursache der Auslegung Zachariaes zum Vergleich .

Wir haben schon erwähnt, dass das Lehrbuch vom berühmten Heidelberger während des gesamtenneunzehnten Jahrhunderts ein «Bestseller» der Jurisprudenz in ganz Europa war, besonders aber in Frankreich und durch die Übersetzungen dieser Arbeit ins Franzosische, in ganz Italien. So kommen wir an den anderen Punkt, den es  zu vertiefen gilt: warum dachte der italienische Gesetzgeber, dass er besser als Domat erklären konnte? Ich denke, dass die Ausschußmitglieder des vereinigten Italiens das vielmahl zitierte Lehrbuch gelesen hatten, aber sie die Meinungdes rheinischen Kommentator nicht verstehen konnten.

In Italien wurden die Pandekten von Pothier (oder besser, die italienische Übersetzung dieses Werkes von A. Bazzarini)[5] normalerweise während der ersten Hälfte des 19. Jahrhundert verwandt, um zu lernen, zu studieren und zu arbeiten.

Die Neuartigkeit der Erläuterung Domats und der folgenden Korrektur Zachariaes wurde als eine Veredelung auf eine alte Pflanze falsch ausgelegt,und die Mehrheit dachte, dass die letzten Entwiklungen der Theorie der Vergleiche zur Einheit zurückgeführt werden konnten.

Kein Autor in Italien konnte den Unterschied zwischen Pothier und Domat, d. h. zwischen den Pandekten, von denen er gelernt hatte, und dem Gesetzbuch das er verwenden mußte, treffen. Deshalb war es kein Problem, eine von jener  Praxis ganz  abweichendeDefinition vom Vergleich im Gesetzbuch zu haben: die Wörter des Codice Civile huldigten der vorgespielten Herkunft der Italiener aus den Römern, während die Seiten der Doktrin die Spuren des französisch-rheinischen Einflusses flüchtig erblicken ließen. Ein überraschendes Beispiel dieser Gelegenheit steht in der ersten Note des Titels «della transazione» im Kommentar von V. Cattaneo:

«Zachariae fa anche seguire al contratto di mandato (mandatum) quello di transazione; ed osserva che la definizione data dal citato art. 2044 del Codice civile francese è troppo larga, né fa conoscere i caratteri proprii di essa. Eziandio altri la censurarono, fra cui Troplong Delle transazioni n° 4= Il Codice italiano si valse della definizione che Pothier nelle sue celebri Pandette, lib. II, tit. 15, de transactionibus, ne diede in questi termini: «La transazione è una convenzione con cui si dà o si promette o si ritiene qualche cosa a fine di estinguere una lite già mossa o da muoversi».

Zusammenfassend können Sie hier einfach die wichtigste Punkte meiner Forschung sehen:

1)      Zachariae zeigte die Schwäche des Artikels 2044 (der Vergleich ohne, am mindestens, das gegenseitiges Nachgeben ist nicht immer ein Vertrag);

2)      die ganze Welt dachte, dass die von Portalis geleiteten Ausschußmitglieder einem Irrtumunterlegen waren;

3)      der italienische Gesetzgeber nahmdie Definition von Pothier oder eine Erläuterung des Corpus Iuris Justinians und führte seine Korrektur aus, ohne Respekt für die Meinung Zachariaes, des ersten Verbesserers;

4)      es scheint kein Problem zu sein, wenn das Gesetzbuch einen Vertrag regelt während Pothier und die Quellen an eine einfache Übereinkunft zu denken scheinen.

Endlich können Sie die Wurzeln der aktuellen Lage entdecken: während des gesamten  letzten Jahrhunderts klammerten sich Doktrin und Gerichte nicht an die Buchstaben. Besonders das erste Gesetzbuch Italiens war für sie belanglos im Vergleich (verzeihen Sie bitte das Wortspiel) zur besonderen Bedeutung der beigemessenen Auslegung.

Zum Schluss, noch eine letzte rhetorische Frage: bin ich der erste in der Geschichte, der dieBeobachtungen, die ich heute Ihnen vortrug, bemerkte? Natürlich laut die Antwort: nein.

Wenn wir den den Titel 19 des vierten Buches des neuen Gesetzbuchs betreffenden Vorbericht des König von Minister Grandi lesen, entdecken wir, dass sich - dem von ihm geleiteten Ausschuß nach - im alten Gesetzbuch der Text fand: «vi erano traccie della vecchia concezione che considerava la transazione come una causa generale di acquisto e vi era soprattutto la tendenza ad assimilare la transazione alla cosa giudicata (art.1772 primo comma); ma non avevano più alcuna ragion d’essere nella nuova disciplina, che è esclusivamente ispirata al principio contrattualistico, e nella quale è scomparsa l’assimilazione suddetta.»[6]

Nach fast 80 Jahren, bezeugen die Worte des Ministers, dass es in der Praxis, in den Gerichten und in der Doktrin keine Sicherheit bezüglich der Stellung des Vergleichs im System gibt.

Der Anfang dieses Votrags bezeugt, dass sich die Dinge nicht geändert haben.

Zum Schluß noch etwas Sonderbares. Der französische Code Civil führte ein für allemal den Vergleich in die große Familie der Verträge ein.Trotzdem tut Mr. Malaurie in seinem Kommentar zum Gesetzbuch (vielleicht heute einer der berühmtesten in Frankreich) im den Verträgen dedizierenden Band nicht das gleiche: in Hinsicht auf den Vergleich findet man nicht einmal ein Wort. In Italien gibt es ein Sprichwort, das passt gut dazu: «tutto il mondo è paese», d. h., die ganze Welt ist nicht größer als ein Dorf, das große Unterschiede zwischen seinen Teilen nicht haben kann.



* Text der am 10. Dezember 2001 im Institut für Romisches Recht der Universität zu Köln gehalteten Vorlesung. Ich danke Herrn Professor Dr. Dr. h. c. Andreas Wacke, LL. D. h.c. für die freundliche Einladung, diesen Vortrag im Institut für Römisches Recht der Universität zu Köln zu halten. Herrn stud. iur. Stefan Schneider danke ich für seine Unterstützung bei der Durchsicht der deutschen Fassung.

[1] Ohne Zweifel dachte Domat an keine Konservierung des originalen kaiserlichen Begriff. Es ist klar, wo sein Werk laut: «Ce qui est dit dans la loi 38. C. de trans. qu’il n’y a point de transaction si l’on ne donne, & ne promet rien, ou si on ne retient quelque chose, ne doit pas être pris à la lettre; car on peut transiger sans rien donner, & sans rien promettre, ni rien retenir…» Auch in Domats Auslegung ist die Verbenreihenfolge geändert.

[2] F. Duareno, In primam partem pandectarum, sive Digestorum, methodica enarratio, in Omnia quae quidem hactenus edita fuerunt opera, Francofurti 1598, 61. Auch wenn die Verbenreihenfolge richtig ist, kann man erkennen dass die drei Wörter ganz vertretbar sind.

[3] R. J. Pothier, Pandectæ Justinianeæ, in novum ordinem digestæ: cum legibus codicis et novellis, quæ Jus Pandectarum confirmant, explicant, aut abrogant, 1, Parisiis 1748, 80. Bitte lenken Sie Ihre Aufmerksamkeit darauf, dass das Kerl des Unterschieds zwischen Vergleich und pactum donationis causa, in der Erläuterung von Pothier, mit der Drückendheit des ersten fast völlig identifiziert wird.

[4] Dagegen entstehen die Verpflichtungen des Verkäufers, ähnlich und gleichzeitig, automatisch aus der Zustimmung.

[5] Le pandette di Giustiniano riordinate da R. G. Pothier, Venezia 1841.

[6] Relazione del Ministro Guardasigilli al Codice Civile preceduta dalla Relazione al disegno di legge sul «Valore giuridico della Carta del lavoro», G. U., a. 83 n. 79bis [04/04/1942], 172 n.772.