THE CARDOZO ELECTRONIC LAW BULLETIN
Michele
Antonio Fino
Der Vergleich in der europäischen
Rechtsgeschichte.*
Beitrag zur Erkennung eines
Systemproblems
Die
systematische Stellung des Vergleichs im italienischen Zivilrecht ergibt sich
aus Artikel 1965 des Zivilgesetzbuches (Codice civile).
Dieser
Artikel eröffnet die Sektion 25 (auf Italienisch, "capo") des vierten
Buches zwischen den Sektionen der Antichrese (ein Vertrag ähnlicher zu einer
lateinischen datio in solutum) und
der derVermögensübertragung an den Gläubiger
Der erste
Absatz des Artikels laut:
“La transazione
è il contratto col quale le parti, facendosi reciproche concessioni, pongono
fine ad una lite già cominciata o prevengono una lite che può sorgere tra
loro”; Diesen Text können wir folgenderweise übersetzen: "Der Vergleich
ist ein Vertrag durch den die Parteien, einen schon angefangenen Streit beenden
oder einem möglichen Streitzuvorkommen, in beiden Fällen mit gegenseitigem
Nachgeben."
Meiner
Meinung nach ist es sehr wichtig hervorzuheben, dass man in dieser Erläuterung
des Gesetzbuches zwei verschiedene Wegen (1.ein Vertrag; 2.mit gegenseitigen
Nachgeben) zum selben Ergebnis (einen schon angefangenen Streit beenden oder
einem möglichen Streit zuvorkommen) findet. Daraus ergibt sich ganz
selbstverständlich eine Frage: wie beenden die Parteien ihren Streit
beziehungsweise wie kommen sie ihm zuvor, durch den Vertrag oder durch das
gegenseitige Nachgeben?
Die
traditionelle Lösung des Problems ist die folgende: der Vertrag beendet oder
kommt zuvor und das gegenseitige Nachgeben ist der "modus operandi"
dieses Vertrages. Trotzdem können wir schon in der Norm die erste dogmatische
Schwäche mit einer langen Fortsetzung , die wir analysieren möchten, erkennen.
Natürlich
ist meine Forschung nicht die einzige, die solche Schwächen erkannt zu haben
beansprucht.
Die ganze
italienische Rechtswissenschaft hat ihre Schwierigkeit beim Gebrauch und bei
der Erläuterung vom Vergleich des Gesetzbuches und besonders die Verfasser der
berühmtesten Handbücher des Privatrechts stimmen den Vätern des Gesetzbuchs und
ihrer Systematik nicht zu.
Aus diesem
Grund findet man manche Verfasser die den Vergleich als ein Geschäftszweck
darstellen(Del Prato, 1992) und die sogar, gegen den Wortlaut des Gesetzes behaupten, dass der Vergleich kein Vertrag
ist (Carnelutti, 1950). Das Seltsamsteliest man über die Stellung des
Vergleichs im System: kein Autor wendet die Kategorien des Gesetzbuches an:
deshalb setzt jemand den Vergleich zwischen den Verträgen "in den
Streiten" oder "mit dem Zweck einen Streit zu lösen" aber
hauptsächlich, berichtet kein Autor über den Vergleich mit Antichrese und
Vermögensübertragung im Zusammenhang.
Ähnliche
Probleme hat die Rechtsprechung des Kassationshofs gezeigt: in verschiedenen
Urteilen der letzten Jahre trifft man Ausdrücke die sich auf einen Idealtyp von
Vergleich beziehen, den die Urform des Gesetzbuches nicht kennt. Selbst die Sprache des Gerichtshofs
kennt einen Vergleich, der kein Vertrag ist, sondern ein Akt der vergleichbare
Wirkungen hat: ich denke an das Urteil Cass., Sez. lav., 11/08/2000, n. 10657,
in Rep. Foro It. (v. Transazione), 6730, das zu einem Recht,
das Gegenstand eines "Vergleichbaren Aktes" wurde (mein Verbesser
fragte mir dieses Punkt zu erklären, aber man kann nicht erklären die
unverstehenbare Meinung des Gerichtshof: besonders, was bedeutet Vergleichbares Akt im Italienischen System? Keine Ahnung.), erlassen wurde.
"Last
but not least", hat der Gesetzgeber begonnen so verwirrt zu sein, dass man
im Artikel 3, letzter Absatz, des DPR 120/1988 eine überraschende Behauptung liest:
die Bezahlung der fällig gewordenen Vergütungen hat vergleichbare Wirkung auf
den Vertrag des Arbeitnehmers mit der Allgemeinen Ortskrankenkasse:
«Con la suddetta domanda (scil. volta ad ottenere la conferma del
rapporto di convenzione con la struttura sanitaria statale in vigore alla data
del 23 luglio 1987) si dichiara di rinunciare a qualsiasi pretesa e azione
anche futura, comunque collegata alla controversa interpretazione del punto 4
dell’accordo 22 febbraio 1980, reso esecutivo con decreto del Presidente della
Repubblica 16 maggio 1980, riconoscendo valore anche transattivo alla
corresponsione dei compensi arretrati.»
Deshalb
gibt der Gesetzgeber einem Akt, der Numeratio (die für Labeo (D. 50.16.19) ein
klares Beispiel für einen Rechtsakt war, der den Verträgen entgegengesetzt
werden kann), «vergleichbare» Wirksamkeit.
Man könnte
sagen, dass der Artikel 1965 schon völlig überholt wäre , wenn ein DPR eine
wesentliche Rechtquelle wäre. Trotzdem, kann man mit Gewissheit behaupten, dass
das kein nach den Begriffen der Reinen Rechtslehre von Kelsen ausgearbeitetes
System darstellt.
Hans Kelsen hatte eine reine, d. h. von allen religiösen,
naturwissenschaftlichen, ethischen, soziologischen, geschichtlichen und
politischen Elementen befreitete, oder besser gereignigte, Rechtslehre. Ohne
Rechtsmetaphysik nur blieb der "Stufenbau" der Rechtsnormen als ein
System, das draußen von Geschichte und Warheit liegt und in dem man zunächst
auf eine jeweils höherrangige Norm verweisen kann, bis zur Verfassung anzukommen.
Condicio sine qua non fürs
Dasein dieses Systems (das auch Kelsens Meinung nach nicht ein "Sein"
sondern ein "Sollen" ist) ist die Befolgung der Quellenrangordnung.
Eigentlich das, was wir in dieser italienischen Gelegenheit nicht haben.
Die
Kommentatoren laufen Sturm und die Sekundärquellen widersprechen die
Primärquellen.
Scheinbar
sind Gesetzgeber und Rechtswirklichkeit von einander entfernt.Wenn die Kritik
des Einheitsbegriffs von Rodolfo Sacco uns hilft, dieses Ereignis zu verstehen,
ändert sich die Wirklichkeit nicht: es liegt auf der Hand, dass es sich um eine
klare Verletzung der Quellenrangordnung handelt.
In der Tat öffnet Rodolfo Sacco seine "Einleitung zum
Komparatsrecht" mit dem Hinweis, dass es in jedem System eine Pluralität
von "Formanti" (Doktrin, Gerichte, Gesetzegeber, Praxis), die fast am
gleichen Stufe sind, gibt. Meiner Meinung nach macht dieser Autor sich von der
Wirklichkeit ein verzerrtes Bild: die Quellenrangordnung ist eine
Notwendigkeit, wenn man auf die Gleichheit und Legalitätsprinzipien achten
möchten.
Nach
dieser Feststellung fällt uns eine Frage ein: geht es um eine neue Bedingung
oder lassen sich Gründe oder Spuren der heutigen Wirklichkeit, im Laufe der
ganzen italienischen Rechtsgeschichte, erkennen? Für jeden Rechtsstudenten sind
beides rhetorische Fragen und die Antwort lautet, beidenfalls, nein.
Auch zur
Zeit der Gültigkeit des alten Gesetzbuches (d. h. das erste im Jahr 1865
erlassenes Gesetzbuch des vereinigten Italiens) ist es möglich, Hinweise für
Beweise einer Ablösung zwischen Normen und juristischer Praxis zu entdecken.
Die Erläuterung von Vergleich erschien
schon im Artikel 1764: «La transazione è un contratto, con cui le parti, dando,
promettendo o ritenendo ciascuna qualche cosa, pongono fine ad una lite già
incominciata o prevengono una lite che può sorgere». Deren Ubersetzung lautet: «Der
Vergleich ist ein Vertrag, durch den beide Parteien, einen begonnenen Streit
beenden oder einem möglichen Streit zuvorkommen, indem sie etwas geben, etwas
versprechen oder sich zurücknehmen.».
Diese
Definition besteht aus zwei Teilen und beruht gleichzeitig auf zwei Wurzeln:
1.
Der erste Teil (der Vergleich ist der Vertrag durch den die Parteien einen
aktuellen Streit beenden oder einem zukünftigen zuvorkommen) leitet sich vom Text des Artikels 2044 des Code Civil
(«La transaction est un contrat par lequel les parties terminent une
contestation née, ou previennent une contestation à naître») ab, warscheinlich
durch die entsprechenden Artikeln der vereingten Gesetzbücher (z. B. jenes des
Königreichs Sardinien oder Sizilien).
2.
Der zweite Teil nimmt ein Prinzip auf, das sich von einem Reskript
Diokletians herleitet . Der Codex Justinians hat diesen Text an zwei
verschiedenen Stellen behandelt: In C. 6.31.4 und in der berühmtesten Stelle,
C. 2.4.38. Diese lezte lautet: transactio nullo dato vel retento seu
promisso minime procedit.
Man
braucht nicht mehr als einen Überblick, um zu verstehen, dass es zwischen den
Artikeln des alten Gesetzbuches und der kaiserlichen Konstitution einige
wichtige Unterschiede gibt.
Erstens
sind die verschiedenen Konjunktionen des lateinisches Textes (vel und seu) beide den Regeln der italienischen Grammatik nach zum «oder»
geworden, (wenn zwei Substantive von einem Komma getrennt werden und es
zwischen diesen und einem dritten eine Konjunktion gibt, hat sie diesselbe
Wirkung auch bei den ersten). Umgekehrt haben seu und vel natürlich
ganz verschiedene Bedeutungen auf lateinisch.
Tatsächlich wird vel zur Trennung
mehrartiger Dinge benutzt, falls die Auswahl einer, der subjektiven Meinung
oder Gutdünken überlassen wird, aber manchmal auch zur Verbindung, wie
"und auch", z. B. im Satz: pariter
pietate vel armis (Vergilius) benutzt: diese letzte ist die Bedeutung des
Konjunktions im C. 2.4.38. Seu (oder sive) bedeutet dagegen normalerweise
"oder wenn". Wenn man einen Satz mit vel…sive findet, ist es ganz normal beide Konjunktionen mit
"oder" zu übersetzen, aber das ist korrekt nur wenn "vel" eine disjunktive Rolle hat und
habe ich schon erklärt, dass es nicht immer passiert.
Zweitens
wurde die Reihenfolge der Wörter (dato,
retento, pormisso) geändert.
Hinzu
kommt ganz spontan die folgende Frage : haben diese Unterschiede auch die
Bedeutung des Prinzips von Diokletian geändert? Meiner Meinung nach, ohne
Zweifehl, ja.
Die Wörter
des Kaisers (auch in der justinianischen Fassung) schliessen das Geben und das
Zurückhalten zusammen wie die beiden Seiten einer Medaille: tatsächlich ist der
Vergleich in einem aus gegensätzlichen Ansprüchen entspringenden Streit nichts
anderes als die Folge eines Kompromisses. Jede Partei gibt der anderen, einen
Anteil ihres Anspruchs; gleichzeitig bekommt sie einen Anteil des Anspruchs der
anderen Partei.
Das dritte
Verb (promisso) war, im Reskript, die
Alternative zu «geben» oder «zurückhalten». Wenn man z.B. nicht geben kann
während der Vergleich geschlossen wird, kann man es versprechen. Vor allem war
das dritte Verb nichts anderes als ein Mittel um die Gegenseitigkeit zu
schützen wenn eine der ersten zwei Leistungen (dare und retinere), die
die normalen Alternativen offensichtlich bleiben,unmöglich war.
Der
Artikel 1764 hatdiese Bedeutung gänzlich verloren.
Die
Gegenseitigkeit (das ist das moderne funktionelle Synallagma, die die Leistungen
in C. 2,4,38 miteinander verbindet) macht einem bloßen Einander-Gegenüberstehen
Platz. Die Gegenseitigkeit ist eine innerliche Qualität (eine Beziehung
zwischen zwei Obligationen die wir von innen aus beobachten können, weil sie
das Geschäft kennzeichnet) im Gegenteil ist das bloße Einander-Gegenüberstehen
eine äußerliche Qualität (von außen aus können wir gemeinsame Kennzeichen der
Parteien erkennen, weil, wie indiesem Fall, jede Vertragspartei eine Leistung
auszuführen hat).- Gleichzeitig können wir aber keine Beziehung zwischen ihnen
sehen.
Im Artikel
1764 soll jede Partei etwas geben ,versprechen oder zurückhalten, aber die Akte
sind ohne Grund und mit solchem schlechten Ergebnis gleichgestellt.
Der
italienische Gesetzgeber war der Überzeugung, dass er der französischen
Erläuterung vom Vergleich etwas hinzufügen mußte . Man dachte, dass im Artikel
2044 eine Hinweis auf die Gegenseitigkeit fehlte. Solche Anschauung entwickelte
sich in der Lehre und Rechtsprechung: tatsächlich taten beide so, als ob es
einen Fehler im diesem Artikel gäbe.
In Italien
finden wir vor dem ersten Teil des 20. Jahrhunderts keinen Autor der die
Wurzeln des Art.2044 untersucht hatte,
um diese Besonderheit zu verstehen. Übrigens schrieben selbst die Franzosen,
dass sich die Väter des Gesetzbuchs (besonders die Mitglieder der Portalis
Kommission) unter dem Einfluß Domats, irrten. Ich denke z. B. an M. Troplong.
Vor allem
wollen die Väter des Gesetzbuchs von Italien das Werk der Franzosen korrigieren
und eine Diskussion über die Notwendigkeit dieses Bestrebensgab es nicht: es
gibt nämlich nicht die Spur einer Besprechung des Textes vom Vergleich in den
Vorbereitungswerken («travaux préparatoires; lavori preparatori) des
Kommissions Miglietti-Cassinis.
Der
Gesetzgeber suchte in der romanistischen Tradition, weil ihm jemand eingegeben
hatte, dass die Definition des Verglreichs eine andere Stütze brauchte (die
erste war natürlich die Eignung, Streitigkeiten zu beenden). Wer war dieser
Ratgeber? Gerichte und Doktrin, natürlich. Aber wenn wir die Spuren
dieses Antriebs suchen, entdecken wir, dass das Modell des Vergleichs,
besonders für die Doktrin nicht direkt aus den römischen Quellen begrundet
wurde. Maßgeblich war vielmehr der erste dogmatischen Kommentar des
französischen Code Civil, das Lehrbuch des französischen Civilrechts von Karl
Salomon Zachariae (nur später "von Lingenthal" geworden) enthaltene
Auslegung begründet wurde.
Zachariae
erfand drei «éléments caracterisants» des Vergleichs: die Zustimmung der
Parteien, einen laufenden Streit oder die Möglichkeit eines Streits und das
gegenseitige Nachgeben.
Carl Salomon Zachariae, Professor an der heidelbergen Universität, schrieb,
in 1806, sein Lehrbuch mit einer dogmatischen Anlage, die eine glückliche
Bewegung eröffnete. Anfang seiner Behandlung über den Vergliech liest man, dass
der Vergleich derjenige Vertrag, durch welchem die Parteien einen Rechtshandel,
den sie unter sich haben, beilegen, oder einem Rechtshandel, der unter ihnen
bevorsteht, zuvorkommen und zwar auf die Weise, dass die eine und die andere
Partei etwas gibt oder aufgibt oder einbehält, ist. Wenn wir diese Wörter
lesen, können wir sofort denken, dass auch Zachariae Diokletians Reskript
benutzt und nicht verstanden hatte. Wenn wir aber weiterlesen, entdecken wir,
dass die Gewisse Verbindlichkeiten, welche von den Parteien gegenseitig in der
Absicht eingegangen werden, den Rechtsstreit zu beseitigen, zum Wesen dieses
Vertrags also gehören.
Wie können
wir erkennen lassen, dass Zachariae den modernen Begriff vom Vergleich in
Italien sowie in Frankreich, wirklich begründet hat? Meine Überlegung beruht
auf zwei Punkten, die etwas mehr als einfache Vermutungen sind:
1. In einem Kommentar zum
Gesetzbuch Italiens finden wir einen Verweis auf die Arbeit von Zachariae (ich
spreche über den Kommentar von Cattaneo): es ist nicht viel, das ist klar, aber
genug, um eine Abstammung zu vertreten;
2. Der französische Code
Civil wurde im Jahre1804 erlassen und das Lehrbuch von Zachariae erschien erst
zwei Jahre später.
Der
rheinische Kommentar wurde augenblicklich zum Modell für die übrige
französische Rechtsdoktrin: Aubry und Rau nahmen die Arbeit des heidelberger
Professoren, um sie offiziell zu übersetzen, aber praktisch wurde sie zur Basis
ihrer nächsten Ausarbeitung (deshalb steigerten sich die wenigen Textänderungen
der ersten Ausgabe mit der Zeit und der steigenden Auflage ).
Die
französische Übersetzung war sehr berühmt in ganz Italien und wurde oftmals ins
Italienische übersetzt: man kann sagen, dass mindestens eine Übersetzung pro
Staatgeschrieben wurde und im achtzehnten Jahrhundert war Italien in viele
Staaten geteilt: sieben, wenn wir nur die größten rechnen.
An dieser
Stelle wollen wir zwei Argumente vertiefen:
a) warum korrigierte
Zachariae von Lingenthal den Code Civil (mit der Einführung des gegenseitigen
Nachgebens)?
b) warum sprach der
italienische Gesetzgeber über ein gegenseitiges Nachgeben in dieser Korrektur
nicht, obwohl die Autoren und die Gerichte die von Zachariae ausgearbeiteten
Erläuterungen vom Vergleich benutzt haben?
Die
Notwendigkeit einer Korrektur beruht auf der Entstehung des Code Civil.
Warscheinlich wissen Sie, dass die Kommentare von Pothier als Grundlage von den
vier Ausschüssen, die ebensoviele Gesetzbuchsentwürfe vorbereiteten, benutzt
wurden. Schade für sie, daß Pothier keinen Kommentar de transactionibus ließ und diese Angelegenheit gab den
Ausschußmitgliedern mehr als ein Problem.
Robert-Joseph Pothier (Orléans 1699-1772) ist der berühmteste aufklärische
Jurist von Frankreich. Er hatte eine endlose Erkenntis des römischen Rechts,
sowie des französischen Coutumes und des Kanonistischen Rechts. Erfolgreich
waren seine Traités (besonders die Traités des obligations); dort findet man
eine von diesem Autor den Pandekten Justinians und dem allgemeinen Recht der
aufklärischen Theorie nach gegebene Ordnung.
Tatsächlich
wurde der «Titre des Transactions» später als übriger Teil des Gesetzbuchs
durch die von Mr. Bigot Préameneau geführte und ad hoc geschaffenen Kommission abgeschlossen, und die Grundlage
dieses Teiles stellte die Sektion bezüglich der Vergleiche im Hauptwerk Domats,
«Les loix civiles», dar.
Jean Domat (1625-1696) bildete sich in Rechtswissenschaft in Bourgesaus.
Mit dem " Les Loix civiles" bekam er einen beachtlichen Erfolg und
fand in seiner Zeit allgemeine Anerkennung. Die Originalität des Werkes, mit
seinen klaren Strukturen, die Ergründung des Rechtsgeistes und die Entwicklung
der Interpretationsregeln, machen diesen Text zu vielmehr als eine bloße
Sammlung von Gesetztexten.
Domat war der
Überzeugung, dass der Vergleich kein gegenseitiges Nachgeben brauchen sollte,
wenn der Wille beider Parteien wäre,
sich zu treffen, um einen Streit zu schließen.
Die
Notwendigkeit des gegenseitigen Nachgebens wäre, in dieser Hinsicht, nur ein
Verlangen von Juristen: diese Idee Domats ist einer typische Spur des
klassischen Natrurrechts (das heißt, wenn es der Wille hergibt, braucht man
nichts mehr, um ein juristisches Ergebnis zu erreichen). Gleichzeitig ist es
eine Stellungnahme, die die klassischen Quellen anerkennt, auch wenn es Domat
nicht wußte[1] .
Seine Idee
war sicher in Einklang mit der ulpianischen Stelle D. 2.15.1. Dort finden wir
eine nur auf dem Objekt des Erlasses beruhende Unterscheidung zwischen
Vergleich und Schenkung, ohne einen Bezug zu dem Gegensatz zwischen einseitigem
Rechtsgeschäft und beiderseitigem Rechtsgeschäft.
Besonders
wichtig für uns, dachte Domat, dass man den Reskript Diocletians (C. 2.4.38)
vergessen sollte, weil seine Auslegung für das ganze Mittelalter total falsch
war.
Leider war
Domat ganz allein auf diesem Weg: von den Glossatoren bis hin zu Vinnius und
später Pothier dachte die ganze Juristenswelt, dass der Begriff vom Vergleich
auf der Basis von D. 2.15.1 plus C. 2.4.38 ausgearbeitet werden sollte. Deshalb,
verteidigte die Mehrheit eine Idee vom Vergleich wie «drückender Erlaß» der
Klage (eine Definition, die wir schon in den Seiten von Gyason del Mayno,
lombard Jurist des 16. Jahrhundert, finden).
Die
besondere Erläuterung Domats kam von einer grösseren Betrachtung für die in den
Digesten behandelten Opinionen der römischen Juristen. Persönlich denke ich,
dass die Schriften von Cervidius Scevola in dieser Entwicklung eine große Rolle
spielten. Wahrscheinlich hatte Domat ohne Absicht die Geschichte des römischen
Rechts beachtet, die heute viele Autoren der berühmtesten Lehrbücher (zumindest
in Italien) vernachlässigen. In der Tat, habe ich seit fünf Jahren in meinen
Forschungen keinen klassischen römischen Juristen gefunden, der über eine
Notwendigkeit des gegenseitigen Nachgebens spricht.
Viele
Jahrhunderte lang dachten die Ausleger, dass Ulpian schon in D. 2.15.1 einen
mittels gegenseitigen Nachgebens ausgearbeiteten Vergleich beschrieben hatte.
Ich denke, dass die Dinge nicht so liegen. Dennoch kommt die falsche Lesung von
D. 2.15.1 zu einem völligen Unverständnis des Textes in C. 2.4.38 . Tatsächlich
stehen wir vor dem Wechsel der Reihenfolge oder einem Austauschen der Bedeutung
der Verben (dare retinere promittere)
schon in berühmten Kommentaren, z. B. jenen von Duarenus und Pothier:
François Duaréne (Montcontour 1509- Bourges 1559) war ein der berühmtesten
Vertreter des mos gallicus, d. h. des
Studium der Pandekten mit der Hilfe der Geschichte und der Philologie.
Specialiter
autem sub hoc titulo transactio accipitur pro decisione rei dubiæ, litisue
incertæ, data retenta aut promissa re aliqua[2]
Transactio est conventio quâ, litis motæ aut movendæ
decidendæ causâ, aliquid datur aut promittitur, aut retinetur. Hinc differt a pacto donationis causâ. [3]
Zachariae
kannte sicher diese Stellen. Dennoch hatte er die Neuartigkeit der
Gegenseitigkeit in seine Erläuterung eingeführt. So kam die verlorene Bedeutung
der Wörter Diokletians, fünfzehn Jahrhunderte später als Zentralbegriff des
Vergleichs zurück und wurde zu einem der drei «éléments caractérisants du
contrat».
Meiner
Meinung nach besteht der Irrtum vieler moderner Juristen darin, dass diese die
klassische Definition (gültig für jeden Juristen, von Labeo bis Modestinus)
gewesen sei. In Wahrheit spiegelt sie lediglich den Willen oder die Meinung des
Kaisers Diokletian wider.
Können wir
an dieser Stelle erklären, warum diese Neuartigkeit im Kommentar von Zachariae
eingeführt wurde? Ich denke, dass wir die Anwendung der Vertragskategorie im
Artikel 2044 des französischen Gesetzbuchs berücksichtigen sollten.
Bis zur
Arbeit der von M Portalis geleiteten Kommission, findet man die Wörter Vertrag
und Vergleich niemals in denselben Erläuterungen, und das war dem Zeugnis von
Ulpian entsprechend, der in D. 2.14.1.7 die conventiones
contrahendi der transigendi
gratia gegenüberstellte. Es verhielt sich im französischen Code so, dass
alle Übereinkunfte, die imstande waren, eine Verpflichtung entstehen zu lassen,
zu Verträgen wurden. Und der Vergleich war keine Ausnahme; trotzdem kann man
nicht vergessen, dass weder Domat noch Pothier, weder die Glossatoren noch
Duarenus, Donellus oder Vinnius die Vertragskategorie in Zusammenhang mit dem
Vergleich verwandte.
Dennoch
war Zachariae nicht in derselben Lage wie die ältesten Juristen: er hatte ein
Gesetzbuch den Studenten zu erklären und konnte nicht mehr die römischen
Quellen einfach lesen und auf ihrer Basis eine persönliche Auslegung
ausarbeiten. Der Gesetzgeber gab ihm «die»Erläuterung und er sollte mit seinem
theoretischen Aufbau eine Lösung zu den Fragen finden, die der
Vergleichsvertrag stellte.
Tatsächlich
ist ein Vertrag im Code Civil jede Übereinkunft, die mindestens eine Verpflichtung entstehen lässt. Der Vergleich ist
ein Vertrag, deshalb soll er mindestens eine Verpflichtung entstehen lassen,
und das passiert normalerweise Aber es gibt (oder besser, es ist möglich) auch
einen Vergleich, der keine Verpflichtung abverlangt. Denken Sie bitte, z. B. an
einen Vergleich zwischen zwei Parteien die viele verschiedene gegenseitigene
Ansprüche stellen und die gegenseitigen Klagen mittels der Übereinkunft
unterlassen, einfach aus Lust auf Frieden und auf ein ruhiges Leben, : denken
Sie wirklich, dass ein obligatorisches Rechtsverhältnis entstanden ist?
Natürlich
dürfen Sie mir antworten, dass die Parteien eine Verpflichtung sicher entstehen
lassen haben: tatsächlich dürfen beide nicht mehr vor Gericht ziehen. Leider
gibt es im Code Napoléon einen Artikel (2052), der die Unveränderlichkeit der durch denVergleich erreichten Interessesnordnung
sanktioniert. Deshalb hängt dieses Ergebnis des Vergleichs von den Willen der
Parteien nicht ab, und man kann die Urteilsmacht des Vergleichs mit dem freiem
Parteiwillen nicht verbinden. Meiner Meinung nach, ist es in dieser
Angelegenheit sehr schwierig von Verpflichtungen zu sprechen, weil wir vor
einer aus dem Vergleich entstanden Wirkung stehen, die nicht in der
Verfügbarkeit der Parteien steht[4].
Kurz
gesagt, ist ein Vergleich ganz ohne Verpflichtung unbedenklich möglich.
Deshalb
hätte das gegenseitige Nachgeben den Platz der notwendigen (nach dem Artikel
2044) Verpflichtungen im Vergleichsvertrag einnehmen sollen, weil der Jurist
wußte, dass eine transactio ohne
Obligation ganz normal ist und darum brauchte das System des «Droit des Obligation» diesen Ausweg um auf den Beinen zu
bleiben.
Meiner
Meinung nach, war die Notwendigkeit einer Korrektur des Systems die Ursache der
Auslegung Zachariaes zum Vergleich .
Wir haben
schon erwähnt, dass das Lehrbuch vom berühmten Heidelberger während des
gesamtenneunzehnten Jahrhunderts ein «Bestseller» der Jurisprudenz in ganz
Europa war, besonders aber in Frankreich und durch die Übersetzungen dieser
Arbeit ins Franzosische, in ganz Italien. So kommen wir an den anderen Punkt,
den es zu vertiefen gilt: warum dachte
der italienische Gesetzgeber, dass er besser als Domat erklären konnte? Ich
denke, dass die Ausschußmitglieder des vereinigten Italiens das vielmahl
zitierte Lehrbuch gelesen hatten, aber sie die Meinungdes rheinischen
Kommentator nicht verstehen konnten.
In Italien
wurden die Pandekten von Pothier (oder besser, die italienische Übersetzung
dieses Werkes von A. Bazzarini)[5] normalerweise während
der ersten Hälfte des 19. Jahrhundert verwandt, um zu lernen, zu studieren und
zu arbeiten.
Die Neuartigkeit
der Erläuterung Domats und der folgenden Korrektur Zachariaes wurde als eine
Veredelung auf eine alte Pflanze falsch ausgelegt,und die Mehrheit dachte, dass
die letzten Entwiklungen der Theorie der Vergleiche zur Einheit zurückgeführt
werden konnten.
Kein Autor
in Italien konnte den Unterschied zwischen Pothier und Domat, d. h. zwischen
den Pandekten, von denen er gelernt hatte, und dem Gesetzbuch das er verwenden
mußte, treffen. Deshalb war es kein Problem, eine von jener Praxis ganz
abweichendeDefinition vom Vergleich im Gesetzbuch zu haben: die Wörter
des Codice Civile huldigten der vorgespielten Herkunft der Italiener aus den
Römern, während die Seiten der Doktrin die Spuren des französisch-rheinischen
Einflusses flüchtig erblicken ließen. Ein überraschendes Beispiel dieser
Gelegenheit steht in der ersten Note des Titels «della transazione» im
Kommentar von V. Cattaneo:
«Zachariae fa anche
seguire al contratto di mandato (mandatum)
quello di transazione; ed osserva che la definizione data dal citato art. 2044
del Codice civile francese è troppo larga, né fa conoscere i caratteri proprii
di essa. Eziandio altri la censurarono, fra cui Troplong Delle transazioni n° 4= Il Codice italiano si valse della
definizione che Pothier nelle sue celebri Pandette,
lib. II, tit. 15, de transactionibus,
ne diede in questi termini: «La transazione è una convenzione con cui si dà o
si promette o si ritiene qualche cosa a fine di estinguere una lite già mossa o
da muoversi».
Zusammenfassend
können Sie hier einfach die wichtigste Punkte meiner Forschung sehen:
1) Zachariae zeigte die
Schwäche des Artikels 2044 (der Vergleich ohne, am mindestens, das
gegenseitiges Nachgeben ist nicht immer ein Vertrag);
2)
die ganze Welt dachte, dass die von Portalis geleiteten Ausschußmitglieder
einem Irrtumunterlegen waren;
3)
der italienische Gesetzgeber nahmdie Definition von Pothier oder eine
Erläuterung des Corpus Iuris
Justinians und führte seine Korrektur aus, ohne Respekt für die Meinung
Zachariaes, des ersten Verbesserers;
4)
es scheint kein Problem zu sein, wenn das Gesetzbuch einen Vertrag regelt
während Pothier und die Quellen an eine einfache Übereinkunft zu denken
scheinen.
Endlich
können Sie die Wurzeln der aktuellen Lage entdecken: während des gesamten letzten Jahrhunderts klammerten sich Doktrin
und Gerichte nicht an die Buchstaben. Besonders das erste Gesetzbuch Italiens
war für sie belanglos im Vergleich (verzeihen Sie bitte das Wortspiel) zur
besonderen Bedeutung der beigemessenen Auslegung.
Zum
Schluss, noch eine letzte rhetorische Frage: bin ich der erste in der
Geschichte, der dieBeobachtungen, die ich heute Ihnen vortrug, bemerkte?
Natürlich laut die Antwort: nein.
Wenn wir den den Titel 19 des vierten
Buches des neuen Gesetzbuchs betreffenden Vorbericht des König von Minister
Grandi lesen, entdecken wir, dass sich - dem von ihm geleiteten Ausschuß nach -
im alten Gesetzbuch der Text fand: «vi erano traccie della vecchia concezione
che considerava la transazione come una causa generale di acquisto e vi era
soprattutto la tendenza ad assimilare la transazione alla cosa giudicata
(art.1772 primo comma); ma non avevano più alcuna ragion d’essere nella nuova
disciplina, che è esclusivamente ispirata al principio contrattualistico, e
nella quale è scomparsa l’assimilazione suddetta.»[6]
Nach fast
80 Jahren, bezeugen die Worte des Ministers, dass es in der Praxis, in den
Gerichten und in der Doktrin keine Sicherheit bezüglich der Stellung des
Vergleichs im System gibt.
Der Anfang
dieses Votrags bezeugt, dass sich die Dinge nicht geändert haben.
Zum Schluß noch etwas Sonderbares. Der französische
Code Civil führte ein für allemal den Vergleich in die große Familie der
Verträge ein.Trotzdem tut Mr. Malaurie in seinem Kommentar zum Gesetzbuch
(vielleicht heute einer der berühmtesten in Frankreich) im den Verträgen
dedizierenden Band nicht das gleiche: in Hinsicht auf den Vergleich findet man
nicht einmal ein Wort. In Italien gibt es ein Sprichwort, das passt gut dazu: «tutto
il mondo è paese», d. h., die ganze Welt ist nicht größer als ein Dorf, das
große Unterschiede zwischen seinen Teilen nicht haben kann.
* Text der am 10. Dezember
2001 im Institut für Romisches Recht der Universität zu Köln gehalteten
Vorlesung. Ich danke Herrn Professor Dr. Dr. h. c. Andreas Wacke, LL. D. h.c.
für die freundliche Einladung, diesen Vortrag im Institut für Römisches Recht
der Universität zu Köln zu halten. Herrn stud. iur. Stefan Schneider danke ich
für seine Unterstützung bei der Durchsicht der deutschen Fassung.
[1] Ohne Zweifel dachte Domat an keine
Konservierung des originalen kaiserlichen Begriff. Es ist klar, wo sein Werk laut: «Ce qui est dit
dans la loi 38. C. de trans. qu’il
n’y a point de transaction si l’on ne donne, & ne promet rien, ou si on ne
retient quelque chose, ne doit pas être pris à la lettre; car on peut transiger
sans rien donner, & sans rien promettre, ni rien retenir…» Auch in Domats Auslegung ist die
Verbenreihenfolge geändert.
[2] F. Duareno, In primam partem pandectarum, sive
Digestorum, methodica enarratio, in Omnia
quae quidem hactenus edita fuerunt opera, Francofurti 1598, 61. Auch wenn die
Verbenreihenfolge richtig ist, kann man erkennen dass die drei Wörter ganz
vertretbar sind.
[3] R.
J. Pothier, Pandectæ
Justinianeæ, in novum ordinem digestæ: cum legibus codicis et novellis, quæ Jus
Pandectarum confirmant, explicant, aut abrogant, 1,
Parisiis 1748, 80. Bitte lenken Sie Ihre Aufmerksamkeit darauf, dass das Kerl
des Unterschieds zwischen Vergleich und pactum
donationis causa, in der Erläuterung von Pothier, mit der Drückendheit des
ersten fast völlig identifiziert wird.
[4] Dagegen entstehen die Verpflichtungen des
Verkäufers, ähnlich und gleichzeitig, automatisch aus der Zustimmung.
[5] Le pandette di Giustiniano riordinate da R. G. Pothier, Venezia 1841.
[6] Relazione del Ministro Guardasigilli al Codice Civile preceduta dalla Relazione al disegno di legge sul «Valore giuridico della Carta del lavoro», G. U., a. 83 n. 79bis [04/04/1942], 172 n.772.