Cassazione Civile, III Sezione, 18 febbraio 1999, n. 1372 - Volpe Presidente- Cristarella Orestano Relatore - Maccarone P.M. (conf.) - Comune di Ercolano (avv.S.Soria, A.Scognamiglio ) - R.Sapri (avv. R.Scognamiglio, L.Rippa).

 

Arricchimento senza causa - Pubblica amministrazione - Riconoscimento dell'utilità implicito dell'opera - ammissibilità (C.c.art. 2041)

Il riconoscimento dell'utilità dell'opera o della prestazione eseguita dal terzo, che costituisce requisito per l'esperibilità dell'azione di ingiustificato arricchimento nei confronti della pubblica amministrazione (e che, in ragione dei limiti posti dall'art. 4, della l. n. 2248 del 1865, all. E, non può essere sopperito da una valutazione dell'utilità compiuta dal giudice ordinario), può anche risultare in modo implicito da atti o comportamenti della p.a. dai quali si possa desumere inequivocamente un effettuato giudizio positivo circa il vantaggio o l'utilità della prestazione o dell'opera. (1)

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(1) L’azione di arricchimento senza causa nei confronti della pubblica amministrazione: giurisprudenza e legislazione (di Annalisa Baratto)

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1. Il caso

Il Comune di Ercolano nel 1983 affida, con delibera di giunta n. 2426 regolarmente perfezionata mediante accettazione scritta del professionista, la progettazione e direzione dei lavori della rete fognaria e idrica in un insediamento abitativo per terremotati all'ing. R. Sapri.

Un successiva delibera di giunta, la n. 114 del 25/1/1985, estende l'incarico alla progettazione di altri impianti. In relazione a questo ulteriore progetto, peraltro già redatto dal Sapri prima ancora della delibera del 1985, nessun formale contratto con il Comune interviene nella doverosa forma scritta.

Ricevendo il pattuito compenso solo per l'incarico di cui alla prima delibera, l'ing. Sapri ottiene dal Tribunale di Napoli decreto ingiuntivo per il pagamento della somma pattuita con la seconda delibera per la progettazione degli altri impianti. Il Comune di Ercolano nel proporre opposizione eccepisce, tra l'altro, l'inesistenza del contratto riguardante il progetto di cui alla delibera invocata. Il Sapri, costituitosi, chiede il rigetto dell'opposizione e, in subordine, la condanna dell'opponente al pagamento in suo favore dell'indennizzo ex art. 2041 c.c..

Il Tribunale accoglie l'opposizione revocando il decreto ingiuntivo, mentre la Corte d'Appello condanna il Comune a pagare all'appellante l'indennizzo previsto dall'art.2041 c.c., quantificato in una somma comprensiva di rivalutazione monetaria con gli interessi legali a far tempo dal 9/11/1984, data in cui il Consiglio Comunale ha, con delibera n. 268, approvato il progetto, riconoscendone l'utilità.

2. L'intervento della Suprema Corte.

La Corte di Cassazione, con la decisione in rassegna, affronta tre diverse questioni, risolvendole tutte in conformità ad orientamenti già consolidati.

Nel respingere il ricorso incidentale proposto dal Sapri, che si duole di non aver visto accolta la sua domanda principale, ribadisce il principio della forma scritta ad substantiam per i contratti stipulati dai privati con la pubblica amministrazione.

Considera, poi, la configurabilità della fattispecie dell'arricchimento senza causa nei confronti della pubblica amministrazione, affermando che il riconoscimento dell'utilità dell'opera possa essere anche implicito e quindi ben possa risultare dalla delibera del Consiglio comunale di approvazione del progetto.

L'unico punto sul quale cassa con rinvio la decisione della Corte d'Appello riguarda il cumulo di rivalutazione e interessi sulla somma dovuta a titolo di indennizzo. Il cumulo è ammesso per i debiti di valore, quale è appunto l’indennizzo ex art. 2041 C.c., ma gli interessi non possono essere calcolati, dalla data dell’arricchimento altrui, sulla somma liquidata già rivalutata, ma devono essere determinati con riferimento ai singoli momenti con riguardo ai quali la somma si incrementa nominalmente in base ai prescelti indici di rivalutazione.

3. Forma dei contratti con la p.a.

Il principio della forma scritta ad substantiam per i contratti stipulati dai privati con la pubblica amministrazione affonda le sue radici nel RD 18 novembre 1923 n. 2440, recante "Nuove disposizioni sull'amministrazione del patrimonio e sulla contabilità generale dello Stato".

Per quanto attiene, in particolare, alle delibere di organi interni, alle quali non fosse seguita una stipulazione sottoscritta anche dal privato contraente, la giurisprudenza le ha sempre considerate meri atti interni alla p.a. e pertanto inidonei a configurare un contratto.

La decisione in rassegna si uniforma, sul punto, ad un orientamento giurisprudenziale costante del quale è sufficiente richiamare solo le decisioni più recenti. Tra queste quella citata dalla stessa Corte di cassazione (Cass., 18 novembre 1994, n. 9762, in Mass., 1994) sottolinea come " la volontà di obbligarsi della p.a. non può desumersi per implicito da fatti o atti più o meno indicativi di una sua aspirazione o inclinazione intenzionale, ma deve essere manifestata nelle forme richieste dalla legge, tra le quali l'atto scritto ad substantiam"; in particolare, una delibera della Giunta municipale "rimane mero atto interno e preparatorio di un negozio" (Cass., 17 maggio 1995, n. 5436, in Mass.1995) dal momento che "un atto interno della p.a. non integra un atto negoziale perfetto ed efficace, e come tale produttivo di obbligazioni per l'ente" (Cass., 9 gennaio 1998, n.130, in Mass. 1998).

4. L'azione di arricchimento senza causa nei confronti della p.a. e il riconoscimento dei c.d. debiti fuori bilancio.

La figura in esame è fondamentalmente di creazione giurisprudenziale: considerata, infatti, la peculiarità del soggetto indebitamente arricchito, la p.a., l'istituto così come configurato dall'art. 2041 c.c. ha subito alcuni adattamenti (Gallo, Arricchimento senza causa e quasi contratti, Torino, 1996; Astone, L’arricchimento senza causa, Milano, 1999).

Le difficoltà riscontrate nell’applicare l’azione di arriccchimento senza causa nei confronti della p.a. sono in gran parte sorte dalla necessità di applicare regole di matrice civilistica ai rapporti tra privati e Pubblica Amministrazione. Il modulo privatistico e consensuale, se per un verso presenta il pregio di una maggiore dinamicità e una spiccata attitudine a comporre interessi di soggetti posti in posizioni paritetiche, dall'altro non è agilmente conciliabile con le regole rigide e inderogabili che scandiscono l'azione amministrativa, in special modo quando di quest'ultima viene indicato non solo il fine, ma oltre al an e al quid anche il quomodo.

La giurisprudenza, nell'estendere l'azione di arricchimento senza causa anche ai casi in cui il soggetto indebitamente arricchito sia la p.a., ha aggiunto un ulteriore elemento alla fattispecie: il riconoscimento, da parte della p.a. stessa, dell'utilità della prestazione ricevuta. Unicamente alla p.a. è, infatti, riservato il potere discrezionale di valutare se una prestazione, di per sè qualificabile come un vantaggio patrimoniale, possa dar luogo all'actio de in rem verso (Cass., 30 aprile 1928, Giur.it., 1928, I, 1, 1412, si legge nella risalente decisione: " il vedere se una data opera, spesa pratica o iniziativa, sia tornata di vantaggio patrimoniale ad una Pubblica amministrazione esplica una valutazione di criteri di amministrazione che, costituendo l'oggetto del discrezionale apprezzamento del potere esecutivo, sfugge alla competenza della autorità giudiziaria". Si noti che il principio è stato enucleato quando era vigente il codice civile del 1865 con riguardo alla gestione di affari ed esteso all'azione di arricchimento, che peraltro non era espressamente prevista dal codice e la cui ammissibilità era stata talvolta negata dalla dottrina e dalla giurisprudenza).

Il riconoscimento dell'utilità dell'opera o della prestazione eseguita dal privato, che condiziona la proponibilità dell'azione di indebito arricchimento contro la p.a., si risolve in un limite alla giurisdizione ordinaria, in ossequio a quanto statuito dall'art. 4 della legge 2248 del 1865 all.E riguardo al riparto di giurisdizione tra giudice amministrativo e ordinario (eccesso di potere\interesse legittimo, carenza di potere\diritto soggettivo).

La decisione da parte del giudice ordinario intorno alla esistenza o meno del vantaggio si concreterebbe in una illegittima invasione nella sfera discrezionale della p.a. (Cass., 26 febbraio 1979, n. 1253 in Mass.giust.civ.,1979, fasc.2; TAR Lazio, 5 novembre 1984, n. 978, in Foro it., 1986, III, 36; Cass.,10 dicembre 1994, n. 10567, in Mass.giust.civ, 1994, fasc.12).

In origine, pertanto, la giurisprudenza della Cassazione, attenta a tutelare il carattere pubblico degli interessi perseguiti dall'Amministrazione, richiedeva un atto di riconoscimento formale contenente l'apprezzamento dell'utilità dell'opera o della prestazione da parte degli organi deliberativi dell'ente (Cass., 17 maggio 1929, in Riv.amm., 1929,449).

Con il consolidarsi di una visione paritaria dei rapporti tra p.a. e privati e con l'incremento delle occasioni di contatto dovuto a diversi fattori, quali ad esempio la necessità di fronteggiare situazioni urgenti che richiedono indifferibili forniture di beni e servizi, come il caso che ha dato vita alla sentenza in rassegna, la posizione di partenza è stata lentamente abbandonata, per lasciar posto a condizioni meno rigide.

La giurisprudenza recente cammina in questa direzione e l'istituto sta acquisendo un nuovo volto meno sfuggente e più dinamico e applicabile.

Esaustiva nel configurare l'istituto è una decisione del 1995, nella quale si legge:"l'azione di indebito arricchimento nei confronti della p.a. presuppone non solo il fatto materiale dell'esecuzione dell'opera o della prestazione vantaggiosa per l'Ente pubblico, ma anche il riconoscimento, da parte di questo, dell'utilità della predetta opera o prestazione; tale riconoscimento può essere esplicito, con atto formale, o implicito, mediante l'utilizzazione della prestazione consapevolmente attuata dai suoi organi rappresentavi" (Cass., 23 maggio 1995, n. 5638, in Giur. bollettino legisl. tecnica, 1996, 3553).

La Corte di Cassazione è, infatti, ormai unanime nell'affermare che il riconoscimento dell'utilità da parte della p.a. possa essere anche implicito (per prima Cass., 16 dicembre 1933, n. 3636, in Riv.dir. pubbl., 1934, II, 95), ben potendo risultare da facta concludentia (Cass., 17 luglio 1997, n. 6570, in Foro it., 1997, I, 2825), da comportamenti della p.a. dai quali si possa desumere inequivocabilmente un giudizio positivo circa il vantaggio conseguito (Cass., 28 ottobre 1997, n. 10576 in Mass.1997) o da una qualunque forma di utilizzazione dell'opera, indipendentemente dalla sussistenza di un diretto incremento patrimoniale (Cass., 10 febbraio 1996, n. 1025, in Foro it., 1996, I, 1244) dal momento che l'utilità può anche consistere in un risparmio di spesa (Cass., 19 maggio 1993, n. 5689, in Giust. civ., 1994, I, 185; Cass., 28 giugno 1993, n. 7139, in Mass. giust. civ., 1993, 1093).

Ai fini del riconoscimento della utilità non è necessario che la p.a. quantifichi il vantaggio ottenuto dall'opera o dalla prestazione (Cass., 12 settembre 1992, n. 10433, in Mass. giust. civ., 1992,1368), ma se ne determina l'ammontare ne riconosce inequivocabilmente l'utilità (Trib. Ariano Irpino, 26 gennaio 1998, in Giur. merito., 1998, 912).

Il riconoscimento esplicito dell'utilità può risultare anche da atti che non siano stati sottoposti ai controlli previsti dalla legge (Cass., 23 giugno 1992, n. 7694, in Mass. giust. civ., 1992, 1049); mentre una recente sentenza, più restrittiva, nega che il semplice invio da parte dell'ente pubblico del progetto di un professionista alla autorità di controllo per l'approvazione configuri un implicito riconoscimento dell'utilità ( Cass., 18 agosto 1998, n. 8168, in Mass., 1998).

Gli organi dell'Ente Pubblico che possono esprimere gradimento per l'opera o la prestazione ricevuta sono sia quelli deliberativi sia quelli rappresentativi (Cass., 24 gennaio 1994, n.715, in Resp.civ. e prev., 1994, 662).

Per quanto attiene alla liquidazione dell'indennizzo, esso va calcolato, nei limiti arricchimento dell'ente, con riguardo all'entità della effettiva perdita patrimoniale subita dal professionista, da accertarsi tenendo conto sia delle spese anticipate per l'esecuzione sia del mancato guadagno che lo stesso avrebbe ricavato dal normale svolgimento della sua attività professionale nel periodo di tempo dedicato invece alla esecuzione dell'opera utilizzata dall'ente pubblico, come afferma la decisione in rassegna seguendo un orientamento consolidato. A tal fine, continua la Corte, la parcella redatta in ossequio alla tariffa professionale può essere usata come parametro valutativo per desumere il risparmio dell'Ente e per stabilire il limite massimo dell'indennizzo (Cass., 26 novembre 1984, n. 6981, in Mass. 1986, Cass., 23 giugno 1992, n.7694, in Mass., 1992, Cass., 27 giugno 1994, n. 6182, in Mass.1994). Decisioni meno recenti escludono la possibilità di far riferimento al corrispettivo pattuito per la quantificazione dell’indennizzo, stante la carenza di un valido vincolo contrattuale, e indicano come criterio ora il minor valore tra l’arricchimento e lo speso (Cass., 12 luglio 1965, n. 1471, in GI, 1966, I, 1, 1143; Cass., 15 luglio 1978, n. 3564; Cass., 19 luglio 1982, n. 4198, in FI, 1983, I, 734; unica fra le recenti Cass., 5 agosto 1996, n.7136, in Bollettino legisl.tecnica, 1997, 4021), ora l’entità della spesa con l’esclusione di ogni utile professionale (Cons.St., 25 ottobre 1978, n. 145, in Cons.Stato, 1979, I, 1745). Il riferimento al valore di mercato della prestazione, peraltro compiuto anche dalla sentenza che si annota, sembra invece essere l’orientamento attualmente dominante nella giurisprudenza: l’arricchimento per la p.a. è infatti costituito dal risparmio di spesa effettuato, pari al valore medio di mercato della merce acquistata, ma anche la perdita subita dal professionista è pari al valore della prestazione eseguita, vale a dire al prezzo medio di mercato (simile se non coincidente con i corrispettivo pattuito). Pare interessante notare come la soluzione adottata dalla giurisprudenza in esame porti ad avvicinare l’azione di arricchimento nei confronti della p.a. ai rimedi quasi contrattuali inglesi e porti ad attuare una sorta di parificazione, in particolare sotto il profilo degli aspetti pratici, i contratti irregolari a quelli regolari. Rapporti contrattuali di fatto potrebbero quindi integrare un sistema di rimedi cadetto che si affianca alle forme contrattuali primarie, rivestite di un formalismo che i fruitori sentono come eccessivo (Gallo, Arricchimento senza causa, Padova, 1990).

A queste aperture giurisprudenziali fanno da contraccolpo alcuni interventi del legislatore che, preoccupato per le condizioni dell'Erario, ha tentato, senza peraltro riuscirvi, di ridimensionare l'istituto.

Il primo intervento legislativo (d.l. 2 marzo 1989, n. 66 art 23, convertito nella legge 24 aprile 1989 n. 144 e sostanzialmente riprodotto nell'art.35 del d.lgs 25 febbraio 1995, n.77) ha sancito il carattere esclusivamente personale dell'obbligazione irritualmente contratta dall'amministratore o dal funzionario di un Ente locale con il privato fornitore. Se ne è dedotto che il rapporto obbligatorio per la forniture di beni e servizi, effettuata in violazione delle norme che regolano la formazione dei relativi contratti, intercorra validamente soltanto tra il privato e l'amministratore o il funzionario che abbia autorizzato la fornitura, con conseguente esclusiva responsabilità patrimoniale di questi ultimi per le obbligazioni derivanti dai contratti stessi. Da tale conclusione è stata dedotta la conseguenza che in questi casi non sussista il requisito della sussidiarietà richiesto dall'art.2041 per l'azione di indebito arricchimento (contra la giurisprudenza amministrativa, si veda ad es. C.Conti, Sez. giur. Sicilia, 18 aprile 1996, n. 86, in Foro amm., 1997, 338, C.Conti, Sez. giur. Sardegna, 18 agosto 1994 n.311, Foro amm. 1995, 1138, TAR Campania, 12 gennaio 1995, Foro amm., 1995, 1370).

Dal punto di vista teorico, inoltre, il ritenere responsabile esclusivamente il funzionario, escludendo una responsabilità della p.a., postula una scissione del legame organico tra funzionario e amministrazione, fenomeno che accade nei casi in cui questi agisca con dolo o colpa grave. Investita dell'esame intorno alla legittimità di questa normativa, la Corte costituzionale la salva, annulladone di fatto gli effetti attraverso un artificioso meccanismo: l'esperibilità dell'actio de in rem verso da parte degli amministratori nei confronti della p.a., e, per conseguenza, l'ammissibilità dell'azione surrogatoria contro l'ente da parte del privato, legittimato ad agire utendo iuribus dal funzionario suo debitore (Corte cost., 24 ottobre 1995, n. 446, in Giur.it., 1997, I, 45).

Il d.lgs 15 settembre 1997 n. 342, in attuazione di una delle deleghe contenute della c.d. Bassanini bis, modifica nuovamente gli articoli in questione accordando facoltà agli Enti locali di riconoscere i debiti fuori bilancio "nel limite dell'indebito arricchimento" (artt.4 e 5). Il dato che colpisce l'attenzione dell'interprete e la lettera della previsione normativa che consacra, sia pure implicitamente, l'arricchimento senza causa nei confronti della p.a.. L'espresso riferimento all'utilità e all'arricchimento dell'ente derivante dall'acquisizione di beni e servizi in violazione delle norme giuscontabili che regolano gli impegni di spesa appare come una sorta di riconoscimento legislativo della figura in esame. Non sembra, pertanto, più reggere la tesi della improponibilità dell'azione diretta di arricchimento senza causa nei confronti della p.a. e della esclusiva riferibilità del rapporto al funzionario (per una applicazione giurisprudenziale TAR Sicilia, 7 novembre 1997, n. 1727, in Foro amm., 1998, 1903). Il privato ben potrà agire nei confronti della p.a. per l'indebito arricchimento e potrà altresì rivolgersi al funzionario per tutto ciò che non può ritenersi compreso nell'arricchimento, anche se per ora, de iure condendo, non sia del tutto chiaro quale sia il titolo giuridico di tale azione.

 

5. Il calcolo degli interessi nei debiti di valore

La decisione in rassegna, nell'unico punto nel quale cassa la sentenza impugnata, affronta la questione del calcolo degli interessi sulla somma dovuta a titolo di indennizzo ex art. 2041 c.c..

Posto che l'indennizzo de quo configura un debito di valore che sorge nel momento in cui avviene l'arricchimento altrui, a partire da tale momento va operata la rivalutazione monetaria e incominciano a decorrere gli interessi legali. Il cumulo tra rivalutazione e interessi è espressamente ammesso dalla giurisprudenza proprio solo per i debiti di valore (Cass., 1 luglio 1997, n. 5845, in Giur. boll. legisl. tecnica, 1997, 4315; Cass., 27 novembre 1997, n. 11937, in Mass. 1997; Cass., 28 novembre 1997, n. 12029, in Mass., 1997; in particolare per quanto attiene all'indennizzo per arricchimento senza causa Cass., 6 febbraio 1998, n. 1287, in Foro it., 1998, I, 1116) . L'ammissione del cumulo nasce dall'esigenza di riconoscere un adeguato ristoro del pregiudizio subìto dal creditore, esigenza che non trova risposta chiara nel codice mancando una disposizione espressa al riguardo ed essendo problematica la corresponsione degli interessi corrispettivi di cui all'art. 1282 c.c. a causa dell'originaria illiquidità del debito di valore.

La giurisprudenza formatasi sul punto, e richiamata dalla Corte stessa, concerne il debito da ristoro dei danni da fatto illecito, ed essendo questo un debito di valore i principi elaborati ben possono estendersi a tutti i debiti di valore.

La decisione in esame, abbandonato un primo orientamento secondo il quale sono dovuti gli interessi legali sull'intera somma rivalutata con decorrenza dalla data del prodursi del danno (Cass., 22 febbraio 1995, n. 1952, Mass.Giur. It., 1995; Cass., 28 dicembre 1994, n. 11257, in Rep.Foro It., 1994, Cass., 4 febbraio 1993, n. 1384, in Arch. circolaz., 1993, 694), suffraga il nuovo orientamento inaugurato dalla sentenza n. 6209 del 1990 e ripreso dalla n.1712 del 1995 ( Cass., 20 giugno 1990, n. 6209, in Corriere giur., 1990, 920, Cass., 17 febbraio 1995, n. 1712, in Giur.it., 1996, I 1, 827) ad avviso del quale gli interessi devono essere calcolati sulla somma determinata con riferimento al momento dell'illecito, progressivamente adeguata all'aumento del costo della vita anche attraverso l'applicazione di indici medi di rivalutazione ad un tasso che può essere inferiore a quello legale. (Per una approfondita disamina si vedano: Segreto, Gli interessi nei debiti di valore, in Arch. civ., 1995, 667; Falcione, Debito di valore e interessi, in Giur. it., 1996, I, 1 , 832).