Luca Castellani, Alcune novità in tema di antropologia e comparazione (1996)

1. Premessa: crisi delle famiglie e analisi della circolazione dei modelli.

Gli avvenimenti politici dell'ultimo decennio, ed in particolare le vicende dei paesi appartenenti all'area socialista, hanno prodotto anche in campo giuridico cambiamenti di notevole rilevanza di cui il comparatista deve essere attento osservatore.

Infatti, in conseguenza di tali avvenimenti, la famiglia giuridica socialista, tradizionalmente considerata come un pilastro della tradizione giuridica occidentale, ha subito un ridimensionamento, con ripercussioni di grande rilevanza.

Sul piano declamatorio, la grande maggioranza dei paesi che si proclamavano in modo completo o con più o meno ampie riserve, appartenenti alla famiglia socialista, ha disconosciuto tale appartenenza.

Sotto il profilo della regola giuridica effettivamente applicata, gli istituti giuridici caratteristici della famiglia socialista hanno visto venir meno il proprio prestigio: ciò può talora aver provocato un abbandono di questi modelli, o può, con maggior frequenza, aver indotto a non utilizzare più tali modelli in modo palese, ed a ricorrere alla legittimazione di una fonte diversa. In altre parole, è possibile osservare come le soluzioni tipiche del diritto socialista non siano più adoperate in quanto tali, ma, proprio a causa della perdita di prestigio, necessitino del richiamo ad una diversa fonte di legittimazione (che può appartenere ad una diversa tradizione giuridica) per continuare ad operare.

La riflessione è valida non solo per i paesi che tradizionalmente i giuristi comparatisti comprendevano nell'area socialista, ma anche per i paesi in via di sviluppo, che hanno spesso utilizzato i modelli culti socialisti per legittimare istituti giuridici di origine autoctona, con tale termine intendendo sia i modelli davvero originali, sia quelli che comunque avevano subito in loco mutazioni tali da differenziarli in modo netto dai progenitori. Un esempio è offerto dai paesi africani, che non di rado hanno fatto ricorso alle declamazioni socialiste per legittimare istituti ereditati dal periodo coloniale ed in contrasto con i principi giuridici prevalenti oggi nell'area euro-americana (ad es., il partito unico; la concessione fondiaria, che presuppone la proprietà statale della terra).

Gli effetti che la crisi del sistema socialista ha provocato sono molteplici e complessi. Se ne possono ricordare alcuni, senza pretesa di esaustività.

La perdita di prestigio del diritto socialista ha obbligato gli Stati interessati ad un riordino a tappe forzate del proprio diritto positivo. Ciò in alcuni casi ha significato il recupero dei modelli presocialisti; ma in altri casi ha indotto una circolazione artificiale e vorticosa di modelli creati ad hoc o rielaborati da altri preesistenti. La domanda di norme nuove ha altresì modificato l'offerta, nel senso che sono comparsi soggetti nuovi in qualità di fornitori di modelli giuridici, come le organizzazioni sovranazionali (il Fondo Monetario Internazionale o la World Bank, ma anche l'Unione Europea - quest'ultima nella sua duplice veste di partner coordinatore nell'assistenza tecnica allo sviluppo di nuove norme e di soggetto impositore di norme uniformi a quegli Stati che desiderano l'associazione o l'entrata nell'Unione) e gli organismi nazionali creati ad hoc (GTZ tedesco, Know-How Fund britannico...).

I nuovi modelli che vengono a circolare nell'area ex-socialista appartengono alle famiglie di common law o romano-germanica: sono dunque modelli eurocentrici.

Un altro fenomeno indotto dalla crisi del sistema socialista è evidente soprattutto là dove l'apparato statuale riesce in modo meno penetrante a regolamentare la vita dei cittadini.

La caduta del diritto socialista ha messo in luce in molti paesi norme giuridiche appartenenti al cd. diritto sommerso, ovvero a ordinamenti giuridici ufficialmente sostituiti dal diritto a fonte statuale, ma sopravvissuti nella prassi quotidiana e riemersi alla luce a causa della debolezza dello Stato, antagonista dei primi per definizione.

Diventa dunque necessario per il comparatista dotarsi di strumenti adatti ad analizzare un sistema giuridico nella sua effettiva dimensione: egli deve sensibilizzarsi al problema del pluralismo giuridico, e deve accingersi a studiare con uguale profondità tanto il diritto a fonte statuale quanto quello a fonte non statuale (consuetudine laica, diritto a fonte religiosa, diritto a fonte magica...), al fine di rendere nel modo più fedele possibile il reale atteggiarsi del fenomeno culturale "diritto" in una società data.

Peraltro, già da qualche tempo alcuni studiosi si sono interrogati su questi temi, ed hanno condotto una riflessione teorica che ha evidenziato l'importanza della consapevolezza della compresenza di una pluralità di fonti negli ordinamenti giuridici, e di una pluralità di poteri legittimanti queste fonti, poteri spesso in conflitto tra di loro; inoltre, essi hanno elaborato strumenti operativi che attingono largamente all'antropologia giuridica per facilitare l'accesso ai diritti non statuali.

Una conseguenza di quest'opera è stata la messa in crisi delle tradizionali classificazioni degli ordinamenti giuridici in famiglie. La tripartizione common law/famiglia romano-germanica/diritto socialista ha perduto la sua centralità, e dalla riflessione è scaturita una rivalutazione degli altri sistemi giuridici, precedentemente marginalizzati dagli studiosi occidentali.

Soprattutto, il rapporto tra sistemi eurocentrici e sistemi non eurocentrici non viene più posto in termini assoluti di evoluzione da sistemi primitivi verso sistemi migliori, ma di scansione temporale di risposte diverse a strutture sociali date: per utilizzare le parole di un insigne studioso, non è detto che "la nozione di transizione diacronica" comporti necessariamente "quella di gerarchia ontologica": in questo caso, anzi, la esclude. Ciò permette di mettere in luce connessioni ed eredità tra i due tipi che da sempre giacevano rimosse o venivano comunque negate.