Luca Castellani, Alcune novità in tema di antropologia e comparazione (1996)

 

2.- Qualche precedente storico.

Non di rado è accaduto che qualche autore volesse ripercorrere il cammino dell'antropologia giuridica dalle origini alle opere più recenti.

Qui si vuole attirare l'attenzione su un dato in particolare, generalmente sottaciuto. L'antropologia giuridica è, per definizione, a cavallo tra le due discipline del diritto e dell'antropologia, e soffre di questo. I primissimi studiosi furono giuristi (Sumner Maine insegnò civil law e diritto romano, e fu funzionario dell'amministrazione coloniale in India; Bachofen fu anch'egli professore di diritto romano, nonché magistrato; Morgan fu avvocato); in seguito, conquistarono la scena autori con una formazione prevalentemente antropologica, e la mantennero fino ad oggi.

L'antropologo giurista non riesce più a comunicare con il giurista che si dedica allo studio del diritto positivo, ovvero con la grande maggioranza dei giuristi. Riesce, talvolta, a comunicare con qualche filosofo o con qualche storico, prediligendo, tra questi ultimi, quelli dediti allo studio del diritto romano e degli altri diritti più antichi.

I casi in cui un giurista distinto negli studi di diritto positivo si sia anche dedicato all'antropologia giuridica sono pochi, ma significativi.

Un giurista che è riuscito a coniugare lo studio del diritto interno con l'interesse per il diverso, coltivato mediante l'utilizzo dell'antropologia giuridica, è Josef Kohler.

Un'altro caso raro di collaborazione tra un giurista ed un antropologo è rappresentato dal noto The Cheyenne Way di Hoebel e Llewellyn.

Cosa unisce questi due episodi?

Kohler è stato un grande studioso del diritto commerciale: egli apparteneva alla scuola dogmatica, ma ciò non gli impedì di liberarsi dai vincoli positivisti, e di essere attento all'effettiva applicazione della norma: pur se rigoroso nella sistematizzazione del diritto a fonte legale, egli era disposto a riconoscere l'esistenza di un diritto a fonte extrastatale.

Llewellyn è spesso ricordato come uno dei maggiori esponenti della scuola realista americana, la quale, in reazione al formalismo giuridico, teorizzava la necessità di osservare il diritto quale esso è, senza le distorsioni portate dalle assiologie degli interpreti.

Esiste sicuramente un nesso culturale tra questi due autori, sia pure indiretto: essi, e le loro opere antropologiche, sono figli delle stesse idee; i due studiosi, insieme a non molti altri, concordano nel voler ricercare il dato normativo non nelle declamazioni formali dei testi di legge, ma nei tribunali e, prima ancora, nella società, che del diritto ha necessità per regolamentare le relazioni tra i suoi componenti.

L'apertura di questi due studiosi verso i diritti "altri", non legittimati, in modo diretto o indiretto, da una fonte statale, è importante, perché dimostra come sia sopravvissuta una certa attenzione da parte di alcuni notevoli esponenti della dottrina giuridica "classica" nei confronti del pluralismo giuridico; ciò accadde anche in quel periodo di negligenza verso i diritti non-statuali intercorso a partire dalla affermazione imperiosa del diritto statale, fino al momento, relativamente recente, in cui il dibattito sul pluralismo è stato riaperto sull'onda delle contraddizioni sempre più evidenti che mostra la concezione che identifica diritto e diritto di produzione statale.