Luca Castellani, Alcune novità in tema di antropologia e comparazione (1996)

3.- Alcune recenti opere straniere...

Negli ultimi anni si assiste ad una rinascita di interesse verso l'antropologia giuridica. In questo clima, si moltiplicano le opere, specialmente straniere, sul tema. Se ne possono segnalare alcune tra le più recenti, che hanno attirato in modo particolare l'attenzione dei lettori: Aux Confins du droit, di Norbert Rouland, Les Cultures contre l'homme?, di Hervé Bleuchot, e Legal Pluralism: Toward a General Theory through Japanese Legal Culture, di Masaji Chiba.

Il volume di Rouland è una riflessione sapiente sulla possibilità di una lettura in chiave antropologica non solo della storia del diritto, ma anche del diritto contemporaneo. L'opera intende così costituire anche un contributo all'"antropologia giuridica della modernità": vi sono pagine che trattano problemi di grande attualità (ad es., la tutela dei diritti dell'uomo di fronte alle istanze che provengono dai fondamentalisti islamici), offrendo soluzioni originali che si ispirano alla particolare lettura operata.

La monografia di Bleuchot rappresenta un'analisi dettagliata del diritto penale sudanese. Il risultato è uno studio condotto avendo come punto di riferimento centrale il diritto musulmano nel suo continuo mutare, in virtù delle interazione con gli altri strati del diritto. Sotto il profilo teorico, l'Autore mostra come in un sistema giuridico marcatamente pluralista come quello sudanese la contrapposizione non sia solo tra diritto statale e diritti altri, bensì sia possibile rinvenire tensioni e contraddizioni all'interno dello stesso diritto statale, così rispecchiando le lotte per il potere tra le diverse fazioni al governo.

L'opera del giapponese Chiba è una raccolta di saggi usciti nell'arco di una decina d'anni, suddivisi in tre tematiche: il superamento del punto di vista del giurista occidentale (Beyond Western Jurisprudence); lo studio del pluralismo giuridico nell'ordinamento giapponese (Legal Pluralism in Japanese Legal Culture); la proposta di una teoria analitica del pluralismo giuridico (Analytical Theory of Legal Pluralism at Work). A causa del rilevante impatto epistemologico di tale lavoro, è opportuno esaminarlo in modo un poco più dettagliato.

Il punto di partenza della riflessione è l'insufficienza delle categorie elaborate dalla scienza giuridica occidentale per comprendere i sistemi non appartenenti alla Western Legal Tradition: sorge quindi la necessità di proporre una lettura del diritto da un punto di vista non-occidentale.

Primo passo da compiere è il superamento della visione positivista del diritto, e la presa di coscienza della sua natura pluralista. I limiti dell'analisi dei sistemi giuridici non-occidentali condotta con gli strumenti tradizionali è dimostrata dalla crisi del movimento Law and Development, determinata dall'impossibilità di proporre un modello ideale di sviluppo giuridico compatibile con la realtà socio-culturale, e quindi anche giuridica, preesistente. In realtà, il progetto di esportare modelli giuridici senza un'attenta analisi delle realtà locali e senza uno studio delle possibili reazioni dei sustrati è un'impresa che pecca di etnocentrismo, perché parte dal presupposto della superiorità assoluta della WLT, a cui i modelli esportati appartengono.

Inoltre, lo studio accurato dei sistemi giuridici dei paesi non appartenenti alla WLT deve ricomprendere non solo le regole che riconosciamo subito come giuridiche, o quelle che sono sentite come giuridiche dalle popolazioni autoctone, ma anche il contesto sociale e culturale in cui tali regole operano. Solo in questo modo sarà possibile accorgersi di quelle differenze che derivano non dal diritto in senso stretto, ma dai fattori esterni che ne condizionano la concezione ed il funzionamento: così, ad esempio, bisogna essere consapevoli che nei diritti non occidentali la contrapposizione tra fatto e regola di diritto non è così netta come in quelli occidentali; in modo simile avviene per il principio di separazione tra diritto, etica e religione.

Lo sforzo deve quindi essere rivolto verso l'elaborazione di una teoria valida per spiegare il fenomeno del pluralismo giuridico tanto nei paesi appartenenti alla WLT, quanto in quelli non appartenenti.

Una volta raggiunta la consapevolezza dell'insufficienza degli strumenti tradizionali del giurista occidentale per lo studio del diritto dei paesi, l'Autore vuole fare un passo ulteriore e proporre un modello interpretativo universale, elaborato partendo dalle ricerche effettuate sul diritto giapponese, sui suoi cambiamenti nell'ultimo secolo, e, in particolare, sulle interazioni con i modelli occidentali importati.

In un primo momento, vengono individuate alcune variabili che condizionano la scelta della norma da seguire da parte di un individuo in un ordinamento pluralista: queste sono official law (diritto riconosciuto dallo Stato), competing norms (precetti giuridici non riconosciuti dallo Stato), personal preference in choice between official law and competing norms (un concetto-valvola che comprende tutti i motivi di preferenza individuale), relationships between the parties (rapporti interpersonali), social appraisal (approvazione sociale). Ciò che colpisce nel modello è l'importanza attribuita agli status dei personaggi coinvolti nel conflitto, e il ruolo di grande rilevanza attribuito al contesto sociale, in contrasto con le società occidentali che, proclamando il monismo giuridico, ritengono di poter valutare le fattispecie con assoluta oggettività. In seguito, il problema del ruolo degli status nella ricerca della soluzione alla controversia viene riaffrontato nei seguenti termini: non è vero che i diritti non occidentali non siano in grado di applicare i diritti individuali, bensì essi sovrappongono ad una concezione apparentemente elastica ed indefinita dei diritti individuali altri schemi concettuali, come, appunto, lo status delle parti e le relazioni tra di esse, che intervengono a specificarla, operando da complementi funzionali ai diritti individuali.

Il passo successivo nell'elaborazione del modello è rappresentato dalla suddivisione del diritto occidentale in tre livelli: diritto naturale, che funge da modello ideale e giustifica il diritto vigente, diritto positivo, ovvero vigente, e diritto consuetudinario, che è il diritto effettivamente applicato non di origine statuale, portato alla luce dall'approccio antropologico, che evidenzia la componente culturale del diritto. Questa suddivisione non può essere adottata per le società non occidentali, perché mancano i termini di riferimento: in particolare, il concetto di diritto naturale è intimamente legato alla WLT, e non ha senso fuori di essa. È possibile invece proporre un'altra tripartizione per questi paesi: official law, ovvero il diritto a fonte statale o comunque riconosciuto dallo Stato; unofficial law, il diritto applicato ma non riconosciuto dallo Stato; legal postulate, l'insieme di valori e ideali che fondano e legittimano il diritto non-statuale, così influenzando e limitando anche la sfera d'azione del diritto statuale: questo concetto comprende tanto concetti giuridici generici (equità, giustizia), quanto precetti religiosi, ideologie politiche ed economiche, strutture sociali (sistema patrilineare o matrilineare, divisione in caste). La combinazione e la gerarchia dei vari livelli varia secondo la società e l'epoca.

Il concetto di legal postulate subisce quindi un arricchimento: rinominato identity postulate of indigenous law, viene individuato come "the basic legal postulate which enables a people to maintain their cultural identity in law. It guides people in choosing how to reformulate indigenous law and transplanted foreign law in order to maintain their cultural identity. It is an attribute which is indispensable to every system of law which wants to remain culturally independent.".

Il medesimo concetto, rinominato di nuovo identity postulate of a legal culture, serve a spiegare la capacità di tutte le culture giuridiche, occidentali e non, di subire continue interazioni con modelli provenienti dall'esterno, in un divenire dinamico, e tuttavia di mantenere la propria identità, composta dalla fusione di elementi autottoni e di elementi importati.

L'ultimo stadio dell'evoluzione del pensiero dell'Autore consiste nella presentazione di un modello di sistematizzazione del diritto a valenza universale, fondato su tre dicotomie, che dovrebbero spiegare le tensioni presenti negli ordinamenti pluralisti:

- official law unofficial law, ovvero la contrapposizione tra diritto riconosciuto e non riconosciuto dallo Stato (si tratta di una nozione evidentemente più ampia di "diritto a fonte statuale", perché lo Stato può non concorrere alla formazione della norma giuridica, ma limitarsi a riconoscerla: si pensi, ad es., alle regole di diritto canonico);

- legal rules legal postulates, ovvero la contrapposizione tra "the formalized verbal expressions of particular legal regulations to designate specified patterns of behavior" e "the particular values and ideas and their systems specifically connected with a particular law to ideationally found, justify and orient, or else supplement, criticize and revise the existing legal rules": con la precisazione che è difficile individuare i legal postulates, con l'eccezione di quelli già specificamente concettualizzati, come il Diritto naturale nella WLT, il Dharma nel diritto indiano, o il Cielo nel diritto cinese;

- indigenous law transplanted law, ovvero la contrapposizione tra modelli autottoni e modelli importati: l'esito dell'interazione tra di essi è determinato dall'identity postulate of a legal culture.

Le teorie elaborate da questo Autore possono essere sottoposte a critiche: in alcuni punti dell'opera si ha l'impressione di trovarsi di fronte a generalizzazioni eccessive o troppo affrettate, o comunque a conclusioni non sempre supportate dai riscontri numerosi e puntuali che si trovano in altri passaggi. Lo stesso concetto di identity postulate of a legal culture, che funge da cardine dei modelli esplicativi, resta eccessivamente indeterminato e, alla fine, rischia di risolversi in una tautologia. Tuttavia, vanno sicuramente riconosciuti a Chiba meriti notevoli e ben maggiori, in primis per avere attirato l'attenzione degli antropologi giuristi sull'insufficienza di un bagaglio metodologico fondato sulla scienza giuridica occidentale e dunque viziato di etnocentrismo: ciò permette di rivalutare l'apporto che, da un lato, i giuristi non appartenenti alla WLT, e, dall'altro, lo studio consapevole dei sistemi "altri" da parte dei giuristi occidentali possono dare alla comprensione del diritto, elaborando schemi di riferimento validi anche per il diritto occidentale. Ancora, il contributo di Chiba è assai interessante anche sotto il profilo dello studio delle dinamiche di interazione tra modelli autottoni e importati nei paesi in via di sviluppo, ovvero in ordinamenti giuridici caratterizzati da una presenza quantitativamente maggiore di fonti di legittimazione del diritto concorrenti rispetto a quelli occidentali. È interessante poi notare come Chiba, pur non parlando esplicitamente di circolazione dei modelli, né, tanto meno, di analisi della circolazione condotta per formanti, sottolinei a più riprese l'importanza dell'elemento dinamico nell'evoluzione dei sistemi giuridici. Si tratta, in conclusione, di un'opera che obbliga soprattutto il lettore occidentale a fermarsi ed a riflettere sull'idoneità degli strumenti che utilizza per lo studio del diritto nei paesi non appartenenti alla WLT.