Luca Castellani, Alcune novità in tema di antropologia e comparazione (1996)

 

4.- e italiane.

Anche in Italia è in corso un processo di riscoperta dell'antropologia giuridica. Sul fronte degli antropologi, sono attivi, tra gli altri, Motta e Remotti. Sul fronte dei giuristi, l'Autore che più si è dedicato a temi antropologici è Sacco: in particolare, tra le sue opere più recenti, pare utile richiamare brevemente il contenuto di tre articoli apparsi nella Rivista di diritto civile.

Nel primo di essi, l'attenzione è richiamata, innanzi tutto, sulla necessità, per il comparatista che voglia cogliere la vera essenza dei sistemi giuridici che esamina, di arretrare gli orizzonti temporali della sua indagine. Procedendo a ritroso, si vedono società che non dispongono di un legislatore; quindi, società che non conoscono la figura del giurista specializzato: si tratta di società che non hanno subìto la rivoluzione dell'organizzazione del lavoro, e la creazione di specialisti nei singoli settori; queste società sono organizzate a potere diffuso. Prima ancora, l'uomo non disponeva del linguaggio articolato: tuttavia, ciò non gli impedì di riunirsi in gruppi organizzati, e di organizzare attività in forma collettiva, che andavano regolamentate. Questi gruppi elementari erano dunque anch'essi retti da norme giuridiche, anche se queste non potevano essere verbalizzate: si rese dunque necessario esteriorizzare la propria volontà attraverso atti inequivoci (l'apprensione della preda della caccia, e il suo trascinamento nella grotta di abitazione) ovvero procedure e riti formalizzati (il corteggiamento e l'unione rituale; la marcatura del territorio mediante l'apposizione di segni convenzionali).

Per conoscere del diritto degli albori della storia umana è utile ricorrere all'ausilio di una scienza nuovissima, l'etologia giuridica: essa promette di confrontare i comportamenti umani indotti dal patrimonio genetico e quelli condizionati dal patrimonio culturale, comparando i comportamenti degli appartenenti alle varie società, e cercando analogie ed omologie con i comportamenti animali (naturalmente, i termini di paragone privilegiati saranno gli animali più vicini all'uomo, come le scimmie). Sarà così possibile evidenziare i caratteri innati ed immutabili del comportamento umano, legati al genotipo, e pertanto sicuramente riferibili anche agli umanoidi più antichi, e ai gruppi sociali più remoti da essi formati.

È in ogni caso evidente che l'introduzione del linguaggio nel diritto ebbe un effetto dirompente: divenne infatti possibile non soltanto dettagliare gli effetti degli atti compiuti, ma anche e soprattutto introdurre una programmazione per il futuro. Con l'ulteriore rivoluzione provocata dall'invenzione della scrittura, che permise la registrazione degli accordi intercorsi, il diritto assunse un aspetto assai simile a quello attuale.

L'efficienza del diritto verbalizzato riuscì a far scomparire ogni traccia del diritto muto dalle declamazioni legali e dottrinali, ma non poté impedire che alcuni istituti di esso sopravvivessero, operando a livello di crittotipi. Questi istituti non verbalizzati appaiono all'occhio del giurista colto come anomalie nelle prospettazioni sistematiche del diritto che egli offre: egli pertanto tende a rimuoverli o dimenticarli, ovvero a considerarli come anomalie o stranezze. Questo approccio è evidentemente erroneo, poiché gli istituti del diritto muto devono essere studiati avendo consapevolezza della loro vera natura.

Una prima applicazione di tale teorica si ha nel secondo articolo, dedicato al problema dell'inquadramento teorico dell'occupazione. Tale istituto ha infatti creato gravi difficoltà di inquadramento ai sistematici, in quanto difficilmente riducibile in una delle categorie tradizionali atto negoziale atto non negoziale.

In realtà, l'occupazione non è un atto che implica una volontà negoziale: esso è materiale, muto, non necessità cioè di verbalizzazioni, ed in quanto tale dovrebbe essere incapace di fondare una programmazione futura dei propri effetti. Invece provoca un effetto rilevantissimo, fonda l'acquisto della proprietà: come si può spiegare tale contraddizione?

L'occupazione in sé è davvero un atto non verbalizzato: occupando una cosa, si dà in modo immediato notizia ai terzi della propria intenzione di esercitare un potere di fatto esclusivo su tale bene. È l'intervento del linguaggio articolato che permette di dare un significato per il futuro all'atto non verbalizzato: e la proiezione futura della volontà di godere e disporre della cosa in modo esclusivo è appunto il diritto di proprietà (o, almeno, il suo nucleo).

Una ulteriore applicazione si ha sul tema della società di fatto, oggetto del terzo contributo. La moderna società di fatto è una costruzione che permette di evitare lo scatenarsi di meccanismi restitutori tanto complessi quanto analitici. Ma anche la società di fatto nasce dall'esercizio della medesima, mentre il contratto di società ne rappresenta l'evoluzione che presuppone l'esistenza del linguaggio articolato e può disporre per il futuro.

La società di fatto è stata riscoperta in tempi recenti, ma ha regolato l'attività svolta in comune fin dagli albori dell'umanità. I primi agglomerati sociali umani si reggevano sull'attività di caccia, solitamente svolta in comune. Tuttavia, non vi era alcun obbligo per il membro del gruppo di partecipare alla battuta: solo se egli decideva di farlo, attuando un comportamento concludente, aveva diritto di partecipare alla spartizione delle prede.

In seguito, la divisione e la specializzazione del lavoro resero marginali (in un'ottica eurocentrica) le società in cui la caccia collettiva svolge un ruolo importante.

La società di fatto è tuttavia sopravvissuta. All'esame del giurista italiano contemporaneo, essa si presenta come un'anomalia: egli individua l'elemento centrale della fattispecie nell'esercizio in comune dell'attività sociale; ciò non gli impedisce di vedere proprio nell'esercizio in comune dell'attività sociale il momento della conclusione tacita della società di fatto. Ne deriva che il medesimo elemento viene ad essere causa ed effetto tipico della fattispecie. Ciò è dovuto alla necessità per il giurista contemporaneo di ridurre un istituto del diritto muto nello schema negoziale volontaristico, e conseguentemente di equiparare la volontà di partecipare alla società di fatto, che si estrinseca nell'attività partecipativa, alla volontà di impegnarsi a partecipare alla società di fatto, che si estrinseca in una dichiarazione programmatica per il futuro, ed è, in quanto tale, strutturalmente incompatibile con la mancata verbalizzazione. In realtà, anche oggi il socio di una società di fatto non intende vincolarsi per il compimento di atti futuri, e, coerentemente con questa sua assenza di volontà, l'ordinamento gli imputa soltanto le responsabilità che imputa anche ad altri soggetti non contraenti (ad esempio, al gestore di affari altrui).

Sotto il profilo sistematico, il risultato a cui si approda è che la costituzione della società di fatto è un atto sì riferibile all'autonomia privata, ma non negoziale.

Un raffronto diacronico evidenzia come la società di fatto regoli tuttora le situazioni che già reggeva nelle società primitive di cacciatori: essa disciplina la distribuzione della ricchezza già prodotta in modo collettivo, senza che fossero intervenuti precedenti accordi sulla sua ripartizione. Tali accordi precedenti alla produzione della ricchezza potevano comparire solo con l'invenzione del linguaggio articolato, poiché la verbalizzazione permette di disporre per il futuro: essi erano destinati ad evolversi nei vari tipi di contratti sociali.