Luca Castellani, Alcune novità in tema di antropologia e comparazione (1996)

 

5.- Riflessioni finali e prospettive applicative.

È opportuno svolgere un'ulteriore riflessione.

Gli ordinamenti giuridici sono nati pluralisti. Hanno sempre conosciuto una pluralità di fonti legittimanti le norme giuridiche, ovvero quei precetti, la cui trasgressione avrebbe scatenato un effettivo meccanismo sanzionatorio.

All'inizio, nelle primissime forme associative, si trattò almeno di una contrapposizione tra due poteri: l'individuo si sottometteva volontariamente al controllo di un capo-coordinatore, primus inter pares; manteneva un controllo stretto sulle proprie prerogative, e su quelle del nucleo familiare che rappresentava; riceveva in cambio aiuto e cooperazione, in forma più o meno estesa, dall'aggregato sociale a cui aderiva. Questa è lo scheletro di una società a potere diffuso, in cui la regola della decisione unanime tutela il diritto dei legittimati a esprimere le proprie determinazioni. Anche in queste società, il gruppo familiare può avere interessi in contrasto con quelli del gruppo di uguali, arbitri delle decisioni importanti.

Con il progressivo affermarsi della gerarchizzazione del potere, fu opportuno mutuare la legittimazione al di fuori della volontà individuale. Il ricorso al soprannaturale, magico prima, ben organizzato in credenze religiose poi, creò nuove fonti di legittimazione del diritto.

La specializzazione del lavoro, introdotta con l'aumentare delle esigenze di organizzazione sociale di fronte ad innovazioni tecnologiche vincenti (la necessità di produrre armi di bronzo, o di regolamentare estesi bacini irrigui, o ancora di pianificare lo sfruttamento di terreni scoscesi o l'erezione di opere di fortificazione ciclopiche), creò anche la figura del militare specializzato, che veniva ad essere unico depositario dell'uso "legale" della violenza, e del coordinatore specializzato, che a poco a poco trovò naturale innalzare sé ed i suoi collaboratori più stretti - in genere scelti tra parenti o affini per credenze ideologiche - al di sopra della società che regolamentava.

Alla fine del processo, uno sforzo di teorizzazione sistematizzò il potere gerarchico sovraordinato per eccellenza, lo Stato, e lo legittimò con la volontà popolare, ovvero con le volontà di tutti gli individui: da quel momento, lo Stato poté comandare e, al limite, prevaricare i singoli individui che collettivamente ne giustificavano l'esistenza.

La pluralità di fonti di legittimazione della norma giuridica è dunque un dato costante nella storia del diritto. È tuttavia un dato su cui i primi giuristi non si sono soffermati, forse perché essi non erano in grado di ricondurre ad unità le norme provenienti dalle varie fonti. In seguito, quando il potere centralizzato statale si rafforzò fino ad imporsi in modo travolgente, molti teorici si sono alleati con esso, riconoscendo come sola fonte di legittimazione del diritto quella statale, e quindi proclamando l'equazione "diritto statale = diritto".

Il diritto religioso è stato relegato nelle aree dello statuto personale, in nome della laicità dei moderni Stati. La consuetudine, espressione delle forme di subalternazione più egualitarie, è stata spesso ridotta all'ultimo gradino nel sistema formale delle fonti.

Questa ricostruzione storica non è universale.

In alcune aree, ad esempio in Cina e Giappone, il potere centrale seppe riservare vaste aree del diritto all'auto-organizzazione dei cittadini, e si limitò a dettare le regole nei campi che noi chiamiamo diritto penale e diritto amministrativo.

Resta il dato della necessaria pluralità delle fonti di legittimazione.

Ciò è vero tanto nei paesi appartenenti alla Western Legal Tradition, che negli altri. La differenza tra i due gruppi è una differenza quantitativa, non qualitativa: i paesi che più recentemente sono venuti a contatto con la tradizione giuridica occidentale presentano maggiori tracce dell'interazione tra norme a differente fonte di legittimazione. L'osservatore occidentale è d'altronde più incline a riconoscere queste tracce in sistemi molto lontani di quello di origine, e sottovaluta, anche a causa di pregiudizi evoluzionistici ed eurocentrici, quelle che si manifestano in sistemi giuridici che si proclamano più moderni ed evoluti.

È compito del comparatista sensibile ai sistemi giuridici più diversi dal nostro richiamare l'attenzione degli altri giuristi sull'essenza pluralista di ogni ordinamento, ed è altresì suo compito elaborare e proporre soluzioni giuridiche che tengano conto anche di questa caratteristica, in modo che sia più facile superare la divergenza tra norma declamata nei testi e norma effettivamente applicata che si osserva con frequenza tanto nei paesi in via di sviluppo, quanto in quelli industrializzati.

I contributi più recenti degli studiosi che si sono occupati di queste tematiche si pongono in tale ottica, e vanno sicuramente nel senso di una integrazione tra diritto comparato e antropologia giuridica, e ciò sia a livello di analisi monotematica (Bleuchot), che a livello epistemologico (Chiba e Rouland, che conducono un'analisi prevalentemente metacronica, sotto profili diversi; Sacco, che privilegia l'aspetto diacronico).

Lo strumento antropologico diventa così indispensabile tanto per la conoscenza dell'effettività del sistema giuridico statale, e per l'analisi dei sistemi concorrenti, quanto per l'elaborazione di norme più raffinate. Quest'ultimo aspetto riguarda in primis quei giuristi che sono direttamente coinvolti nell'elaborazione di modelli giuridici destinati alla circolazione; se le loro proposte, grazie anche al contributo che viene dallo studio del diritto con strumenti antropologici, sapranno essere rispettose delle culture giuridiche preesistenti, e sapranno cogliere gli effettivi rapporti di forza esistenti tra fonti di legittimazione in una data società, allora sarà possibile che esse vengano accettate come compatibili con le norme preesistenti nei sistemi di destinazione, e che vengano effettivamente osservate in modo spontaneo dalla maggioranza dei destinatari; altrimenti, l'esperienza insegna che il destino di tali fatiche è troppo spesso segnato, e che esse, aliene al sistema giuridico dove dovrebbero prosperare, dimenticate dai più, sono destinate a cadere più o meno rapidamente in desuetudine.