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8. L'attribuzione della maternità

La gravidanza per conto altrui è divenuta tecnicamente possibile solo da pochi anni, grazie alla fecondazione in vitro e al successivo impianto dell'embrione nell'utero: la sigla che la contraddistingue, Fivet, impiega un curioso anglo-italiano (Fecondazione In Vitro con Embryo Transfer). La prima nascita grazie a questa tecnica è avvenuta negli Stati Uniti del 1978.

Sul punto constano in Italia soltanto due precedenti pubblicati. Il primo è la sentenza del Trib. Monza, 27 ottobre 1989, in Giur. it., 1990, I, 2, c. 296 segg.; è stata oggetto di molte note di commento, tra le quali si segnala soprattutto G. Palmeri, Maternità "surrogata": la prima pronuncia italiana, ivi, c. 295 segg. Il secondo precedente è il decreto dell'App. min. Salerno, 25 febbraio 1992, in Nuova giur. civ. comm., 1994, p. 177 segg., con nota di R. Bitetti.

Nel primo caso una coppia di coniugi aveva stipulato con una donna (nubile) un contratto di maternità per conto altrui, avente il seguente contenuto: quest'ultima si impegnava a farsi inseminare artificialmente con lo sperma del marito della coppia di coniugi, a portare a termine la gravidanza e a consegnare il nato alla coppia, senza riconoscerlo, mentre i coniugi si impegnavano a loro volta a pagare una somma di denaro. La controversia era sorta poiché la madre genetica e gestante, alla nascita, aveva rifiutato di consegnare la bambina, con intenti evidentemente ricattatori, e aveva perseverato nelle sue pretese, già più volte manifestate durante la gravidanza, di ottenere altro denaro oltre a quello pattuito. I coniugi hanno agito in giudizio per ottenere la condanna della madre gestante a eseguire il contratto. Il tribunale ha respinto la domanda: ha ritenuto il contratto nullo per illiceità, in quanto verteva in materia di diritti indisponibili; il punto deciso, dunque, riguardava la sola questione della validità del contratto, indipendentemente dalla sua onerosità. E' appena il caso di ricordare che si tratta di un caso nel quale il tribunale per i minorenni avrebbe poi comunque dovuto decidere sull'affidamento della bambina in base all'art. 317 bis: e sembra difficile ipotizzare una decisione, nell'interesse della bambina, diversa da quella dell'affidamento al padre, a somiglianza di quanto deciso nel celebra caso nordamericano Baby M (citato sopra, al § 3). L'orientamento dei molti commentatori è stato in larga misura favorevole alla decisione.

E' utile notare cha la stessa conclusione è accolta nell'ordinamento francese dalla maggioranza della dottrina e della giurisprudenza. In dottrina v., tra i molti, J. L. Baudouin e C. Labrusse-Riou, Produire l'homme: de quel droit?, Puf, Paris, 1987, p. 107 segg.; C. Labrusse-Riou, La maîtrise du vivant: matière à procès, in 56 Pouvoirs, 1991, p. 87 segg.; J. Rubellin -Devichi, Mère porteuse et filiation, in Rev. trim. dr. civ., 1990, p. 457 segg.; discorde è la voce di M. Gobert, Réflexions sur les sources du droit et les "principes" d'indisponibilité du corps humain et de l'état des personnes, in Rev. trim. dr. civ., 1992, p. 489 segg. In giurisprudenza v., per tutti, Cass., ass. plèn., 31 maggio 1991, in Rec. Dalloz, 1991, Jur., p. 424 (dettata a proposito della richiesta di adozione da parte della moglie del padre biologico); per un orientamento difforme v. due decisioni dell'App. Paris, 15 giugno 1990, una in Rec. Dalloz, 1990, Jur., p. 540 segg., l'altra (quella cassata dalla sentenza appena citata) in JCP, 1991, II, n. 21653 (entrambe annotate in modo pesantemente critico dalla dottrina).

Nel secondo caso italiano (App. min. Salerno, 25 febbraio 1992) la moglie aveva chiesto, in base all'art. 44 lett. b della legge n. 184, di ottenere l'adozione del figlio naturale del proprio marito, nato da un'inseminazione artificiale con il contributo genetico di quest'ultimo e di una donna, anonima, che aveva poi anche portato la gravidanza per conto altrui. La corte ha concesso l'adozione, argomentando da un lato che corrispondeva al preminente interesse del minore, menzionato dall'art. 57 n. 2 della stessa legge; dall'altro lato che l'esistenza, nel caso di specie accertata, di un contratto illecito (di maternità per conto altrui) non poteva "influenzare negativamente l'applicabilità di una precisa norma vigente" (p. 178). Affermazioni analoghe erano già state in precedenza fatte anche da G. Ponzanelli, Adozione del figlio dell'altro coniuge, cit., c. 302 segg., il quale aveva poi però avvertito che, a questo modo, si sarebbe in concreto rischiata la conseguenza di legittimare una sorta di adozione prenatale.

Ma vi è di più: a questo modo si finisce con il consentire alle persone interessate il raggiungimento quasi completo - l'unica differenza è l'adozione non legittimante invece di quella legittimante - dei fini che si erano proposti con il contratto di gravidanza per conto altrui: ora, se questo contratto è illecito, dovrebbe essere considerato illecito anche ogni altro mezzo impiegato per aggirarne l'illiceità e per raggiungere comunque gli stessi scopi. Il problema meriterebbe un serio approfondimento dottrinale, data la sua complessità e delicatezza, sia per trovare una soluzione adeguata nel diritto vigente, sia per fornire elementi di valutazione al legislatore, in vista dell'auspicata legge di disciplina della procreazione artificiale.

Sulla questione dell'adottabilità del figlio del proprio coniuge l'orientamento dominante francese è opposto, pur partendo da norme di legge sostanzialmente analoghe: va nel senso di respingere la richiesta di adozione da parte della moglie del padre naturale (si ricordi che in Francia è consentita l'adozione piena del figlio del proprio coniuge, purché non sia riconosciuto dall'altro genitore). La ragione sta nel fatto che la giurisprudenza ravvisa, nel comportamento della coppia che organizza l'operazione procreativa artificiale, un caso di impiego preordinatamente distorto delle regole sull'adozione. V., per tutti, la già citata Cass., ass. plèn., 31 maggio 1991, la quale così si esprime: il procedimento per ottenere l'adozione altro non è se non "l'ultime phase d'un processus d'ensemble destiné à permettre à un couple l'accueil à son foyer d'un enfant, conçu en exécution d'un contrat tendant à l'abandon à sa naissance par sa mère, et que, portant atteinte aux principes de l'indisponibilité du corps humain et de l'état des personnes, ce processus constituait un détournement de l'institut de l'adoption". La sentenza è stata criticata, ma con l'occhio palesemente rivolto all'ordinamento e al lettore italiani, da G. Ponzanelli, Adozione del figlio dell'altro coniuge, cit., c. 303 seg.: egli sostiene per un verso che occorre tenere distinta - come accennato sopra - l'illiceità dei contratti di maternità per conto altrui da tutto quanto riguarda l'attribuzione al bambino dello status di figlio, anche adottivo, di modo che questa non sia influenzata da quella (analoghe considerazioni sono fatte da A. R. Baldassarri, "Contrat de substitution de mère", cit., c. 304 segg.); per l'altro verso che nell'ordinamento francese il principio "fraus omnia corrumpit" ha una portata generale e un ambito di applicazione assai vasto, molto più generale e molto più vasto di quanto abbia nel diritto italiano.

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