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9. La procreazione dopo la morte

Sulla liceità della procreazione dopo la morte del genitore genetico e sull'attribuzione della paternità al defunto non constano precedenti giurisprudenziali in Italia.

In gran parte della dottrina è frequente trovare soltanto generiche asserzioni di illiceità: ma sembrano affermazioni di scarso interesse, dal momento che sono fondate esclusivamente su giudizi di valore personali, non argomentati; e che non viene spiegato, né viene in alcun modo lasciato capire, quali potrebbero o dovrebbero esserne le conseguenze, nel caso in cui l'operazione fosse egualmente compiuta.

I problemi significativi sono due. Il primo, certamente il più importante in concreto, riguarda l'ascrivibilità al padre genetico del figlio concepito dopo la sua morte. Dato il diverso sistema di regole che governano l'attribuzione dello stato di figlio legittimo e di figlio naturale, occorre tenere distinte le due ipotesi: se il figlio nasce con il contributo genetico di due persone, che prima della morte dell'uomo erano sposate fra loro, le regole cui occorre riferirsi sono quelle sulla filiazione legittima, altrimenti sono quelle sulla filiazione naturale.

Nella prima ipotesi occorre ulteriormente distinguere, secondo se il figlio nasca entro i 300 giorni dalla morte del marito, oppure - come probabilmente è più di frequente - dopo i suddetti 300 giorni. Le opinioni dei pochi studiosi che hanno approfondito seriamente il problema sono diverse. Il caso della nascita entro i 300 giorni non viene di solito discusso, poiché sembra implicitamente considerato come un caso di legittimità del figlio. Se ne occupa esplicitamente, per dissentire, il solo L. Lenti (La procreazione artificiale, cit., p. 231 segg.), il quale nega la legittimità del figlio, argomentando dal fatto che l'ascrivibilità nasce dal genoma individuale, il quale costituisce a sua volta l'identità biologica della persona, il suo modo d'essere sul piano biologico, sicché ogni considerazione giuridica attribuita al genoma si deve estinguere con la morte della persona stessa (v. in particolare p. 241 segg.). Un supporto indispensabile a questa tesi viene da un'altra tesi, sostentuta (controcorrente) dall'autore dopo una lunga e approfondita discussione, secondo la quale è ammissibile dare la prova contraria alla presunzione di concepimento in costanza di matrimonio (v. p. 249 segg., p. 261 segg.). Il caso della nascita oltre i 300 giorni è invece comunemente considerato come un caso di non legittimità del figlio. Dissente T. Auletta (Fecondazione artificiale, cit., p. 24 seg.), il quale ne sostiene la legittimità, argomentando dal fatto che in questo caso non ha fondamento la consueta ragion d'essere sociale e statistica del venir meno della presunzione di concepimento con la scadenza del trecentesimo giorno, cioè che il marito non sia l'autore del concepimento.

In Francia, in un caso recente, il TGI Angers, 10 novembre 1992, in Rec. Dalloz, 1994, somm., p. 30, con nota critica di X. Labbée, ha ritenuto che il figlio possa anche in questo caso essere considerato come legittimo, in quanto concepito durante il matrimonio, ma con una gestazione la quale è stata soltanto "retardée".

Nel caso di filiazione naturale, ferma evidentemente restando l'inammissibilità di un riconoscimento preventivo (sul punto v. L. Lenti, La procreazione artificiale, cit., p. 232 segg.), resta il problema dell'ammissibilità di una successiva dichiarazione giudiziale di paternità naturale: se ne occupa esplicitamente il solo L. Lenti (La procreazione artificiale, cit., p. 241 segg., p. 271 segg.), il quale la esclude con gli stessi argomenti impiegati per negare la legittimità del figlio nato entro i 300 giorni, sopra menzionati.

Il secondo problema, eticamente assai delicato, riguarda la liceità dell'impiego generativo dei gameti surgelati dell'uomo o dell'impianto nell'utero degli embrioni surgelati, formati con i gameti del defunto. Le diverse ipotesi che possono verificarsi in concreto sono le seguenti: che l'uomo abbia lasciato un'indicazione inequivocabile (espressa o anche implicita), secondo la quale desiderava fosse compiuta l'operazione procreativa dopo la sua morte; che non abbia lasciato alcuna indicazione in proposito; che abbia inequivocabilmente indicato che dopo la sua morte non avrebbe dovuto essere compiuta alcuna operazione procreativa con l'impiego diretto o indiretto di suoi gameti. Vi è un largo consenso nel considerare lecito l'impiego dei gameti solo nel primo caso: v. F. Santosuosso, La fecondazione artificiale, cit., p. 100 seg., T. Auletta, Fecondazione artificiale, cit., p. 23, L. Lenti, La procreazione artificiale, cit., p. 272 segg.

Il problema delle conseguenze di un uso illecito non è per lo più approfondito: in ogni caso sembra comune opinione che non abbia alcuna influenza sull'attribuzione dello stato di figlio, legittimo o naturale. Maggiori approfondimenti si trovano soltanto in L. Lenti (La procreazione artificiale, cit., p. 275 seg., p. 194 segg.), il quale sul piano dei principi la inquadra fra i casi di illecito civile, ma ritiene poi che non sia possibile in concreto individuare un vero e proprio danno risarcibile.

L'orientamento francese sulla liceità dell'impiego generativo, dopo la morte dell'uomo, dei gameti e degli embrioni surgelati è di evidente sfavore. In assenza di una normativa legale, i Cecos (Centres d'études et de conservation de l'oeuf et du sperme humain: sono organizzazioni pubbliche, aventi un ruolo decisivo anche se non monopolistico) hanno tentato di supplire, nei limiti del possibile, con una normativa contrattuale. Dopo il celebre caso Parpalaix (TGI Créteil, 1 agosto 1984, trad. it., in Dir. fam., 1984, p. 1057 segg.; per una ricostruzione del caso v. J. Rubellin-Devichi, Insémination artificielle post mortem, in Rev. trim. dr. civ., 1984, p. 703 seg.), hanno inserito in tutti i contratti, stipulati con le coppie che si rivolgono a loro per il deposito in surgelazione dello sperma o degli embrioni già formati, una clausola secondo la quale la restituzione alla coppia, per qualunque scopo sia richiesta, non può avvenire senza la presenza e il consenso rinnovato di entrambi: la morte dell'uomo ha pertanto la conseguenza di fatto di impedirla (v., da ultimo, TGI Toulouse, 26 marzo 1991, in JCP, 1991, II, n. 21807, con riguardo allo sperma; TGI Rennes, 30 giugno 1993, in JCP, II, n. 22250, con nota di C. Neirinck, con riguardo agli embrioni; v. inoltre J. Rubellin-Devichi, Procréations médicalement assistées, assistance médicale à la procréation: trop de législation?, in JCP, 1994, I, n. 3771).

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