Marco Ricolfi

AUTOSTRADE INFORMATICHE: VINCOLI NORMATIVI E REGOLAMENTAZIONE

1. Il tema. - 2. Profili privatistici. - 3. Proprietà industriale e tecnologie informatiche. - 4. L'ingresso degli operatori privati nel campo delle telecomunicazioni (terminali, servizi e reti) attraverso il ricorso al diritto antitrust: un case study. - 5. La liberalizzazione: fondamento normativo e ripercussioni sul piano concorrenziale - 6. Uno sguardo sul futuro. - 7. Protezione della privacy; diritto penale. -

1. Su invito degli amici del Forum delle tecnologie ho provato a domandarmi quali fossero i complessi di norme di cui debba tenere conto un'operatore economico che intenda cogliere le opportunità che si stanno profilando nel campo dei servizi basati sulle grandi infrastrutture di comunicazione.

In questi casi, lo studioso di diritto che non abbia una conoscenza specialistica della normativa di settore - che è per definizione difficile possedere in un campo caratterizzato dal trovarsi statu nascenti e che, comunque, confesso esorbitare dal mio circoscritto bagaglio professionale - si trova a ragionare, forse un po' meccanicamente, sulle grandi aree disciplinari che possono apparire di primo acchito interessate: il diritto privato, per intenderci le regole generali in materia di obbligazioni e contratti e di prova, consegnate al Libro Quarto ed al libro Sesto del Codice civile; il diritto della proprietà industriale ed intellettuale, alle cui frontiere estreme ci si è sforzati, negli ultimi decenni, di dare protezione alle nuove generazioni di innovazioni che si collocano alla confluenza fra telecomunicazioni, informatica e mass media; il diritto pubblico delle telecomunicazioni, in bilico fra l'arcigna difesa dello statu quo consegnata alla normativa amministrativa interna e le ventate liberalizzatrici provenienti dalle norme comunitarie e dal diritto della concorrenza, europeo e nazionale.

Mi sono, infine, avventurato nelle due aree normative nelle quali, come è noto, hanno trovato espressione normativa le preoccupazioni "collettive" per gli abusi cui danno il destro le nuove tecnologie: le discipline repressive delle invasioni al diritto alla riservatezza e - agli estremi limiti delle mie (circoscritte) competenze giuridiche - dei c.d. "reati informatici".

Posso anticipare che alcuni settori normativi sono parsi profilare soprattutto vincoli di cui l'operatore deve tenere conto: questo è ovvio per il caso delle previsioni a tutela della riservatezza ma anche per quelle norme - come le disposizioni del codice civile - che è comprensibile che, per essere nate al fine di regolare il fenomeno dello scambio in una società essenzialmente agricola, arranchino quando siano chiamate a regolare operazioni estremamente sofisticate come quelle rese possibili dalle nuove tecnologie. Altri settori normativi - penso alla proprietà industriale ed intellettuale - offrono, invece, allo stesso tempo opportunità e vincoli: di volta in volta prevedendo la possibilità della creazione di vere e proprie "esclusive" per gli innovatori che per la prima volta sappiano utilizzare in modo fantasioso e creativo le tecnologie nuove epperò allo stesso tempo erigendo ostacoli - sotto forma di precedenti diritti esclusivi altrui - a chi voglia collocare la propria innovazione per così dire a valle delle posizioni che altri abbia saputo proteggere con brevetti o copyright. Il settore che però mi ha creato più sorprese, man mano che ad esso mi accostavo, è stato quello del diritto delle telecomunicazioni: come diverrà più chiaro nel corso della successiva esposizione, la liberalizzazione in corso consente agli operatori più preveggenti l'opportunità di valersi delle trasformazioni giuridiche in corso come vera e propria "arma" concorrenziale, per guadagnare posizioni che, in passato, erano riserva di caccia esclusiva di amministrazioni pubbliche o delle imprese che da queste derivassero i propri diritti.

Certo è che, il quadro che ne risulta, è quello tipico di una società complessa. Nel dopoguerra, è stato possibile - mi si dice - fare fortune semplicemente guardando quello che si faceva oltre frontiera e, letteralmente, importando i dadi Knorr dalla vicina Svizzera. Oggi le cose sono certamente più complicate; le variabili giuridiche di cui debbono tenere conto iniziative innovative che si pongano all'intersezione fra le reti di telecomunicazioni, l'informatica ed i mass media sono aumentate esponenzialmente: e, se non vengo tratto in inganno dalla mia stessa deformazione professionale, una strategia imprenditoriale può essere destinata ad un successo non effimero solo se sappia incorporare nei propri progetti gli inputs giuridici rilevanti. Ma, detto questo, passiamo con ordine alla ricognizione dei diversi settori normativi che ci interessano.
 
 

2. Delle categorie civilistiche, ho detto che arrancano a tenere dietro all'evoluzione tecnologica.

I problemi con cui fare i conti, a questo proposito, sono, a ben vedere, elementari. Ricorderò che l'esperienza accumulata in materia di dichiarazioni rese attraverso telex (1) o telefax (2) profila tre ordini di problemi distinti anche se intrecciati fra di loro: a) quello della paternità del documento ovvero della sua riconducibilità alla volontà di un soggetto determinato, individuato come "autore" del documento stesso; b) quello della provenienza delle dichiarazioni contenute nel documento stesso, analiticamente distinto dal precedente, perché, anche accertata la paternità del documento, ben può essere che il suo contenuto sia stato alterato (ad es. modificando la somma in esso recata) (3); c) quando il documento ricevuto dal destinatario possa divergere nel contenuto da quello formato dall'emittente la medesima dichiarazione - per le modalità stesse di trasmissione o di comunicazione proprie del mezzo tecnico impiegato, e, quindi, per motivi diversi da quelli di cui sub b), si pone infine il problema della conformità del documento detenuto dal destinatario con quello formato dal dichiarante.

Quali le soluzioni correnti? ricorderò subito che in materia di telefax l'atteggiamento giurisprudenziale è improntato a grande cautela, perché, sotto il profilo b), si tende a dubitare che la provenienza dall'apparecchio dell'emittente stia a significare la provenienza da parte dell'abbonato identificato con gli estremi contenuti in automatico nel c.d. rapporto di trasmissione (4); sotto il profilo c), l'assimilazione operata dai giudici di legittimità (5) fra il documento ricevuto dall'apparecchio telefax e la fotocopia, attraverso il richiamo all'art. 2719 c.c., lascia aperta la strada all'"espresso disconoscimento" della conformità del documento ricevuto a quello originale (6). .

Diversa è la situazione con riferimento al telex: qui si ritiene che "poiché il messaggio individua la telescrivente da cui il testo è stato emesso e questa è a disposizione esclusiva del mittente, deve conseguentemente presumersi come certa anche l'identità del mittente" (7). Il richiamo è, in questo caso, all'art. 2705 c.c., in materia di telegrammi: in epoca di "crisi della sottoscrizione" (8) le ipotesi in cui la paternità del documento potrebbe essere ascritta ad un soggetto determinato con mezzi diversi dalla sottoscrizione autografa del medesimo ed, in particolare, con la "consegna" del messaggio (anche non sottoscritto: ultima parte del comma primo dell'art. 2705 c.c.) ad un terminale autorizzato si starebbero moltiplicando: fra di essi andrebbe ricompresa anche l'immissione del telex in un terminale abilitato.

Che cosa pensare, allora, di un documento elettronico che, ad es., venga trasmesso a partire da un p.c. collegato alla linea telefonica attraverso un modem?

Di primo acchito direi: anche se si riuscisse ad argomentare che il documento elettronico debba essere attratto nell'orbita concettuale ed operativa del telex piuttosto che del telefax (9), tuttavia mi sembra che:
(i) il soggetto che si assume essere emittente la dichiarazione potrà dare la prova della mancata immissione ad opera sua (10); e tale prova sarà sempre possibile finché non si sia pervenuti a forme tecnicamente perfette di c.d. "sottoscrizione elettronica" (11);
(ii) soprattutto il preteso emittente potrà eccepire che il c.d. documento elettronico, che potrà ben essere pervenuto al destinatario integro e corrispondente al messaggio digitato in partenza, sia stato modificato in itinere, semplicemente valendosi della facoltà di espresso disconoscimento di cui all'art. 2719 c.c. (12).

Si tratta, dunque, di problemi aperti non di poco conto. I quali, peraltro, non vanno neppure sopravvalutati. E non vanno sopravvalutati, perché, alla fine, non sono poi così diversi da quelli che si sono posti fin dall'inizio delle contrattazioni telefoniche (13) e, quindi, sono in qualche misura suscettibili di soluzione attraverso gli strumenti tradizionali delle prove civili (14) e, soprattutto, perché in alcuni casi trovano una soluzione pragmatica in ragione della stessa natura dell'operazione.

Prendiamo il caso del c.d. tele-shopping. Abbiamo un utente che accede, attraverso strumento informatico, ad informazioni via catalogo su qualità e prezzi di prodotti; e che imposta, sempre per via informatica, un ordine. Ma sappiamo che il pagamento - oggi per le vie ordinarie e a mezzo di carta di credito, domani in tele-banking, avviene prima della spedizione della merce. Quindi chi vende al tele-shopper non ha mai il problema di agire in giudizio perché consegna ad incasso avvenuto. D'altro canto, se il cliente vuole sciogliersi dal contratto, non ha bisogno di mettere in questione la provenienza od il contenuto dell'ordine: questa facoltà gli è già data per legge (15).

In molti casi, inoltre, il problema può essere risolto preventivamente attraverso la stipulazione di un contratto quadro, normativo (e cartaceo), che disciplini il futuro uso del documento elettronico da parte degli interessati. Questa è la via già sperimentata con il BANCOMAT, approfondita da quelle modifiche al regolamento delle carte di credito che consentono l'addebito anche in forme diverse dalla sottoscrizione autografa della c.d. nota di spesa e che ora sta trovando una sua formalizzazione estremamente puntuale a livello europeo attraverso la predispozione di un "accordo tipo europeo per la EDI" (Electronic Data Interchange= trasmissione elettronica di dati) (16).

Il discorso potrebbe farsi più complesso in altri casi: quelli in cui il pagamento segua la prestazione e non vi sia stato un qualche accordo quadro cui l'utilizzatore abbia aderito per via cartacea l'utilizzatore (17).

Fin qui abbiamo preso in considerazione solo impegni contrattuali per così dire "ordinari", ad es. relativi a compravendite di beni o servizi di largo consumo e non sottoposti a regole particolari. Ma che dire quando la considerazione si sposti a settori particolari, come la stipulazione di contratti di assicurazione, per i quali la legge prevede la forma scritta (ad probationem) (art. 1888 c.c.)? Si è anche parlato di modalità particolari di liquidazione degli indennizzi assicurativi automobilistici (attraverso operatore munito di banca dati relativa al costo delle parti di ricambio e del costo unitario delle officine di riparazione): ma anche qui ci troviamo di fronte ad un accordo transattivo e l'art. 1965 c.c. sembra presupporre la formazione di un supporto cartaceo e la sua sottoscrizione prima che si possa parlare di vincolatività dell'accordo. Forse anche qui qualche passo avanti si può fare: sembra che le norme sulla forma ad probationem siano derogabili (18) e quindi sia la polizza informatica che la transazione elettronica potrebbero contenere una clausola di rinuncia dell'assicuratore a valersi di eccezioni attinenti alla forma.

Certo, i lavori relativi alla c.d. "integrità delle firme" (19) ed una legislazione di settore potranno portare ad una maggiore certezza: ma, come si è visto, anche oggi non stiamo brancolando del tutto al buio.

Se poi spostiamo la visuale al diritto societario - nel quale l'età telematica dovrebbe avere fatto ingresso a pieno titolo (20) -, è facile avvedersi che i dogmi ricevuti fanno resistenza all'innovazione: così il principio di collegialità delle riunioni del Consiglio di amministrazione, nel richiedere la fisica compresenza dei consiglieri nello stesso luogo alla data indicata dall'avviso di convocazione, sembra costituire un ostacolo ancor oggi insormontabile al ricorso ad uno strumento telematico ormai "invecchiato", quale la videoconferenza (21).
 
 

3. - Se passiamo ad esaminare il campo della proprietà industriale, le prospettive sembrano diventare più rosee. Un settore, che per più di un secolo e mezzo era parso pressoché immobile nella sua struttura di base, imperniata sui tre pilastri dei segni distintivi, dei brevetti e del diritto d'autore, ha iniziato negli ultimi decenni a dare segni di dinamismo crescente ed a registrare la creazione - o, forse, alla proliferazione - di nuove figure di diritti di proprietà industriale. E tali "nuovi" diritti di proprietà industriale hanno tutti un minimo comun denominatore: sono la risposta giuridica alle esigenze fatte valere dalle nuove tecnologie.

Ciò è vero innanzitutto per il brevetto biotecnologico, del quale si sta discutendo in Europa da ormai quasi sette anni con fortune alterne; ma è vero anche per istituti che interessano più da vicino il campo che ci riguarda. In alcuni casi si tratta di discipline già adottate:
(i) l'introduzione delle tutele "specializzate" delle topografie dei semiconduttori (22);
(ii) la protezione speciele del software (23);
(iii) l'introduzione di ritocchi anche importanti al diritto d'autore ed ai diritti connessi degli artisti, interpreti ed esecutori, dei produttori di fonogrammi e degli organismi di radiodiffusione in vista della diffusione via satellite e della ritrasmissione via cavo (24).

In altri casi si tratta di proposte normative che riguardano ad es. la disciplina delle banche dati (25).

Ed, a proposito di prospettive "rosee", val subito la pena di ricordare che la dove ci sono le rose ci sono anche le spine. Ma partiamo dalle rose. Per fare subito un esempio che riguarda da vicino il tema di questa giornata: fra i servizi che potranno essere basati con profitto crescente sulle grandi infrastrutture di informazione vi sono, per l'appunto, le banche dati, che potranno essere, in misura crescente, multimediali (testi, immagini, suoni) e conoscere applicazioni ben più estese dal semplice repertorio bibliografico (si pensi all'iniziativa coordinata dal Prof. Maseri sotto gli auspici della Comunità europea per la disponibilità on line di tutti i dati relativi alle cardiopatie in funzione terapeutica e chirurgica).

Ora, la Direttiva europea, nella sua versione più recente, concede una tutela ben più ampia di quella attualmente disponibile secondo il diritto italiano (26) ed, in particolare, concede una protezione duplice, che ha per oggetto il tutto (per la selezione e l'arrangiamento delle informazioni) ma anche per le parti che lo compongono (i dati), in forma, rispettivamente, di copyright, modellato sul diritto d'autore, per settantanni dalla morte dell'autore, e di extraction right, modellato sul diritto connesso, per 15 anni dalla divulgazione. Il che profila un regime di esclusività doppio, sul mosaico e sulle tessere che lo compongono, che certo costituisce un incentivo a chi intenda cimentare i propri sforzi imprenditoriali nella direzione di complessi di informazioni utilizzabili commercialmente in vista di un successivo sfruttamento (ad es. attraverso la stipulazione di contratti che prevedano il pagamento di una service fee a carico di chi vuole accedere alla banca dati).

Ma qui incominciano ad affiorare le "spine": è anche vero che l'ampliamento della tutela "a monte", a favore di chi provveda a progettare ed a realizzare (ed aggiornare) una banca dati, nella forma di un duplice monopolio sulla struttura e sul contenuto, provoca un irrigidimento "a valle", a carico degli altri operatori che vogliano riutilizzare nella propria attività i materiali desunti dalle banche dati. La restrizione non è di poco conto, perché, di regola le informazioni sono, di per sé, di pubblico dominio: nei nostri ordinamenti, la conoscenza non è monopolio di chicchessia ma bene pubblico destinato a circolare liberamente. La normativa relativa all'extraction right si pone, quindi, come eccezione a tale principio: quando un'informazione sia ottenuta attraverso una banca dati, la sua riutilizzazione a fini commerciali da parte del cliente è limitata sotto più di un profilo (artt. 10-11 della Proposta di direttiva). Qui stanno le "spine" di cui parlavo prima: l'operatore che si trovi a proseguire nel cammino già intrapreso da altri, trova, con questa normativa delle limitazioni che prima non esistevano e che, a ben vedere, hanno per oggetto non tanto un'altrui segno distintivo, invenzione od opera creativa (come è nelle tradizioni del diritto di proprietà industriale) ma pure e semplici informazioni.

Quanto, dunque, queste nuove discipline possano costituire un incentivo od un freno alla creazione di nuove opportunità nel campo dei servizi basati sulle grandi infrastrutture di telecomunicazioni è arduo decidere. E occorre soggiungere che, ai fini della valutazione corrispondente, occorre ancora considerare un elemento tutt'altro che trascurabile: è riscontrabile, nell'intero arco della proprietà industriale (27) ed in particolare in quello che ho ora descritto, delle tutele collegate alla telematica, l'affermarsi di una tendenza nuova: l'introduzione di regole miranti ad imporre all'impresa che si trovi in posizione dominante in un certo segmento di mercato grazie ad una fra le diverse forme di protezione esclusiva, accordate dal diritto, specie quando questa esclusiva abbia per oggetto informazioni (28) del divieto di abusare della posizione dominante che da tale esclusiva risulti (artt. 86 Trattato CEE e 3 l. 287/90).

Un esempio eloquente di questa tendenza si trova nell'art. 11 (1) della Proposta di direttiva, che prevede l'obbligo del titolare del diritto sulla banca dati di concedere licenze a termini equi e non discriminatori a chi voglia riutilizzare i materiali ivi contenuti a fini commerciali.

Ma il fenomeno non è esclusivo delle banche dati: in qualche misura nel diritto della concorrenza si è venuto delineando una pretesa giuridicamente azionabile dei concorrenti del produttore di sistemi informatici complessi (ad es. platforms composte di p.c. e di stazioni di lavoro) ad ottenere tempestivamente informazioni di interfaccia sui sistemi operativi adottati dal produttore in quanto "essential facility" per consentire l'allestimento e l'offerta di elementi e complementi compatibili con il sistema (29). Sta incominciando ad affermarsi anche la convinzione che, per un'impresa in posizione dominante nel campo dei personal computers (Microsoft), vi sia un obbligo di rendere accessibili le c.d. beta copies di un nuovo sistema operativo che essa adotti, a tutte le imprese interessate, dai produttori di hardware ai creatori di applicazioni di software come gli spreadsheets, il word processing, i giochi ed i programmi multimediali (30). Ed alla configurazione di tale pretesa non osta, si noti, la circostanza che il produttore del sistema sia titolare di un diritto di proprietà industriale sul proprio sistema o sulle sue parti: ché, anzi, nel caso del software, l'art. 6 della Direttiva prevede espressamente il diritto dell'utilizzatore del software alla decompilazione finalizzata ad ottenere l'inter-operabilità del programma acquistato con i propri programmi (31).

In tutti questi casi, il sistema giuridico sembra tentare una delicata operazione in tre steps: a) accorda un diritto di monopolio all'innovatore, per incentivare l'innovazione; b) accetta, conseguentemente, le restrizioni alla libertà dei potenziali utilizzatori del'innovazione, che, per impiegarla, devono ottenere l'autorizzazione del titolare del diritto; c) nel contempo, quando l'utilizzatore sia un'altra impresa, e questa sia concorrente del titolare del diritto, adotta diversi congegni (licenza obbligatoria, per le banche dati; diritto alle informazioni di interfaccia ed alla decompilazione del software per i sistemi informatici) per mettere il concorrente in condizioni di competere su di un piano di parità.

Possiamo dire, ritornando alla metafora di partenza, che, se non vi sono rose senza spine, vi sono modi per rendere queste ultime meno acuminate od addirittura per spuntarle? Sarà l'esperienza a dirlo.

E varrà tenere a mente questi sviluppi, che paiono addirittura significativi di un'evoluzione generale del diritto di proprietà industriale (32): perché essi sono basati su presupposti se vogliamo filosofici che, come vedremo fra un attimo, sono alla base dell'evoluzione che caratterizza il diritto delle telecomunicazioni etc. (33).
 
 

4. Alla metà degli anni '80, il diritto delle telecomunicazioni appariva come l'Antartide: un blocco unico di ghiaccio. Fuori di metafora: un sistema imperniato su di una normativa amministrativa rigida, che prevedeva diritti esclusivi di pertinenza statuale; e che li attribuiva, con i meccanismi della concessione, alle diverse amministrazioni ed imprese pubbliche di settore.

Oggi, dal continente ghiacciato, si stanno staccando intere regioni: esattamente come è avvenuto nella realtà del continente antartico il mese scorso.

Facciamo qualche esempio, prima di chiederci quali siano state le determinati del cataclisma normativo che ha interessato la zona.

A) TERMINALI. Il caso ASSISTAL. La SIP (ora TELECOM), in base alla normativa vigente, ha il monopolio, in qualità di gestore pubblico, della rete pubblica (più precisamente: dei servizi di telefonia di base e dell'impianto e dell'esercizio delle reti pubbliche di telecomunicazione). Sono stati liberalizzati, invece (34) i mercati dei terminali (più precisamente: la vendita, l'installazione, il collaudo, l'allacciamento e la manutenzione dei prodotti usati per la realizzazione di impianti privati di telecomunicazione: apparecchi terminali, centraline, sistemi, accessori come risponditori di cortesia ed interfacce delle linee ISDN), a condizione che essi siano omologati (35). Nonostante la liberalizzazione di questi mercati, TELECOM mantiene su di essi una posizione dominante (36). Parrebbe (37) che TELECOM si valga delle c.d. funzioni tipiche della rete pubblica (38) per rafforzare la propria posizione dominante sui mercati liberalizzati (39). L'Autorità Garante ha espresso l'opinione secondo cui "l'utilizzo da parte di TELECOM delle informazioni ricevute quale gestore pubblico incaricato della rete di sorveglianza della rete pubblica da parte dei propri concorrenti", si intende, se confermato dall'istruttoria in corso, "non solo esula dai compiti ad essa specificamente assegnati dalla legge, ma può costituire sintomo di un'azione volta ad escludere i concorrenti suddetti dai mercati in esame" (40)

L'Autorità Garante ha quindi deliberato di avviare l'istruttoria per verificare se i comportamenti TELECOM costituiscano infrazioni ai divieti stabiliti dall'art. 3 della l. n. 287/90 ovvero abuso di posizione dominante.
B) I SERVIZI
B1) Il caso TELSYSTEM.
(i) Il servizio di telefonia su rete privata virtuale offerto da Telsystem. Telsystem s.r.l. è stata costituita nell'agosto del 1993 con l'obiettivo di fornire servizi di telefonia vocale per Gruppi Chiusi di Utenti (GCU) su rete privata virtuale (basata su procedure informatiche che consentono di destinare una parte dell'infrastruttura di base all'uso esclusivo di un cliente) a società che abbiano sedi od uffici distribuiti in località diverse del territorio nazionale (41).

Il collegamento previsto avrebbe dovuto essere a geometria triangolare: le linee avrebbero dovuto collegare innanzitutto le sedi di Roma e di Milano della Telsystem; e, di lì, la sede di Roma della Telystem con le sedi di Roma dei clienti finali di questa (Mc Cann-Erickson e Storage Technology) e, parallelamente, la sede di Milano della medesima Telsystem con le sedi dei clienti citati nella stessa città (42).

Il servizio telefonico così offerto presenta le seguenti caratteristiche:
a) tutte le telefonate fra le sedi di una stessa società transitano come chiamate interne, senza che il cliente debba comporre un numero urbano o di teleselezione;
b) i soggetti facenti parte di una delle società clienti non possono comunicare, tramite il sistema di Telsystem, con i soggetti di altre società, ancorché clienti della stessa Telsystem, né con altri utenti della rete telefonica pubblica ma, a tal fine, devono avvalersi della linea commutata;
c) i clienti versano a Telsystem solamente il corrispettivo per il traffico realizzato, senza che venga corrisposto alcun canone fisso di abbonamento.

Un servizio per CGU realizzato con questo sistema è tecnicamente isolato dalla rete pubblica commutata, perché si avvale esclusivamente di collegamenti diretti (o "dedicati"); questi si distinguono dai più comuni collegamenti commutati, cioè quelli che gli utenti ottengono attraverso l'abbonamento telfonico, in quanto realizzano una connessione diretta tra i punti della rete di interesse dell'utente e prevedono un uso riservato dell'impianto da parte degli utenti affittuari (43). Si osservi che "le eventuali connessioni con la linea commutata, che possono essere realizzate al livello dei centralini privati dei clienti, per comunicare con clienti esterni al gruppo, non dipendono dal sistema stesso, ma rappresentano una possibilità, comune a tutti i GCU che - se perseguita - costituisce un illecito soggetto alle sanzioni previste dall'ordinamento" (44)
.

Il servizio è rivolto, con tutta evidenza, alle aziende plurisede con elevati volumi di comunicazioni intra- ed interaziendali. Anche la TELECOM offre, a partire dal 1993, un servizio di telefonia per GCU su rete privata virtuale (applicando la c.d. Rete Intelligente alle strutture commutate della rete pubblica) ed applica tariffe telefoniche scontate per volumi di traffico che superano determinate soglie. Però il servizio offerto dalla Telsystem presenta caratteristiche innovative rispetto ai servizi di telefonia preesistenti, perché, fra l'altro, consente l'uso della numerazione ridotta tra gli utenti, una maggiore rapidità di connessione, una semplificazione delle modalità di fatturazione ed appare congeniale alle esigenze di società di dimensioni medio/piccole (45).

(ii) I comportamenti di TELECOM. La TELECOM ha ricevuto nel novembre del 1993 la richiesta dell'affitto delle linee atte ad effettuare i collegamenti diretti di cui sopra (46) ma ha fornito solo un collegamento: quello fra le sedi di Roma e Milano della Telsystem, mentre non ha soddisfatto le altre richieste di affitto di linee - oltre che con vari pretesti (47) - asserendo che "il servizio che la società Telsystem si propone di offrire è riservato, in base al Piano Regolatore Nazionale delle Telecomunicazioni (48), alla concessionaria pubblica e, inoltre, che l'offerta di tali servizi da parte di terzi, comportando una semplice rivendita di capacità di circuiti affittati, è vietata dagli artt. 295 e 296 del Codice Postale (49) nonché dell'art. 18 del Regolamento di Servizio (50).

(iii) La valutazione dell'Autorità garante. L'Autorità garante ha ritenuto (51) che: a) il servizio di telefonia per GCU su rete privata virtuale risulti liberalizzato per effetto della Direttiva 90/388/CEE (52); b) "la titolarità, in capo a TELECOM, della concessione esclusiva per la rete pubblica di telecomunicazioni" conferisca "alla medesima TELECOM una posizione dominante nel mercato della fornitura di linee affittate" ovvero di una essential facility "senza la quale altri operatori economici non possono offrire ai propri clienti servizi di telecomunicazioni quali quelli per telefonia per CGU"; c) l'art. 8, comma 2 della l. 287/90 non osterebbe all'applicazione a TELECOM della disciplina ordinaria del diritto della concorrenza, perché, secondo quanto argomentato sub a), la telefonia per CGU è stata liberalizzata; d) nella specie, il rifiuto di collegamento opposto dalla TELECOM alle richieste di Telsystem configura, quindi, un abuso di posizione dominante (53).

B2) Il caso SIGN. Siamo in attesa della decisione dell'Autorità garante (54). Ma è noto (55) che l'ipotesi in considerazione è che il rifiuto della STET di "fornire, su supporto informatico (CD ROM)" alla SIGN s.r.l., che ne ha fatto richiesta, "le informazioni riguardanti gli abbonati al servizio telefonico", disponibili alla divisione SEAT della STET medesima ed indispensabili perché la SIGN s.r.l. possa "commercializzare un nuovo servizio atto ad agevolare l'utenza nel reperimento di dati relativi agli abbonati", possa costituire abuso di posizione dominante. E si noti che qui non si discute del diritto dell'impresa che intende offire il servizio, la SIGN, di utilizzare i dati "grezzi" ma di ottenerli (presumerei al costo: quindi, in realtà, gratis) in forma già elaborata elettronicamente.

B3) Il caso 3 C COMMUNICATIONS. La possibilità delle imprese di istituire servizi innovativi valendosi degli strumenti acuminati offerti dal diritto antitrust è stata sperimentata, del resto, già tre anni fa, dalla decisione dell'Autorità garante del 4 marzo 1992 (56) . In questo caso, l'Autorità garante ha ritenuto che costituisse un abuso di posizione dominante il rifiuto (parziale) opposto dalla SIP di concedere linee telefoniche dislocate presso alberghi, ristoranti e contri di riunione e destinati, nell'intenzione della richiedente, la 3 C Communications (57) , per la prestazione di un servizio di carte di credito telefoniche.

C) LE RETI. Il caso OMNITEL-Prontoitalia. L'evoluzione che ha portato all'ingresso sul mercato di un secondo gestore del servizio radiomobile digitale GSM a fianco di TELECOM, con la stipula della convenzione 30 novembre 1994 ed all'attuale impugnativa, presentata al TAR Lazio lo scorso 8 marzo (58) , della delibera del CIPE dello scorso 16 dicembre 1994 in ordine al grado di libertà tariffaria della TELECOM per il servizio analogico TACS e per quello digitale GSM, è troppo nota al pubblico di questo incontro, perché valga ripercorrela nei dettagli. Ma quello che sicuramente giova sottolineare è che l'Autorità garante della concorrenza ha saputo, fin dagli esordi, mettere la vicenda nella prospettiva che le è propria: che è, poi, quella di un problema di diritto della concorrenza e, precisamente, di vigilanza sulla possibilità di abusi di posizione dominante (59).
 
 

5. - Dunque, l'impiego del diritto antitrust ha giuocato un ruolo di primo piano nel sommovimento in corso: è la normativa della legge 287/90 che ha assestato gli scossoni che hanno determinato il distacco di cospicui frammenti dal continente ghiacciato delle telecomunicazioni.

Se questa valutazione ha una qualche verosimiglianza, essa può certamente valere a fare giustizia dell'opinione di chi, all'esordio della normativa concorrenziale italiana, aveva voluto ridurla alle modeste proporzioni di un antitrust per bottegai. Di essa, però, non ci si può accontentare: perché è sicuro - oltreché dichiarato con grande chiarezza dalla stessa Autorità garante - che lo strumento concorrenziale ha derivato la propria incisività e la propria forza dal quadro normativo, disegnato dal legislatore comunitario, in cui esso si è innestato. Che è, come è ben noto, un quadro di liberalizzazione. Liberalizzazione in primo luogo dei mercati dei terminali di telecomunicazione, apprestata con la direttiva 88/301; ma poi subito estesa, con un affondo parallelo di intensità drammatica, ai mercati dei servizi ed infine - addirittura - delle reti (direttive 90/388 e 90/387 rispettivamente).

Soffermiamoci sulla portata dirompente della liberalizzazione delle reti (ed, in parte, dei servizi).

Ancora agli inizi degli anni settanta i fondamenti teorici dell'esclusività dell'intervento pubblico nel settore potevano dirsi saldi ed incrollabili. Essi erano rinvenuti (60):
a) nell'esistenza di un monopolio naturale per quanto riguarda la telefonia di base, derivante da economie di scala nella programmazione e gestione della rete nonché da economie di produzione congiunta dei servizi;
b) presenza di esternalità di rete in una fase di sviluppo del sistema, per cui all'aumentare del numero di utenti aumenta l'utilità della rete per gli utenti già allacciati in quanto beneficiati dall'incremento delle possibilità di comunicazione (con conseguente giustificazione dei sussidi incrociati);
c) esigenze di affidabilità della rete, meglio garantite dall'unicità di gestione;
d) principio dell'universalità del servizio (resa possibile, per l'appunto, dai sussidi incrociati).

E' stata l'innovazione tecnologica a mettere in discussione questi presupposti. Per fare un esempio: nell'indagine conoscitiva dell'Autorità garante, conclusa nel giugno del 1993 (61), è stato "accertato che le condizioni di produzione del servizio radiomobile sono compatibili con un'organizzazione concorrenziale dell'offerta, perché non presentano le connotazioni tipiche del monopolio naturale. In particolare, i costi medi e livello del singolo impianto, di centrale di commutazione e di rete non hanno andamenti significativamente decrescenti" (62).

Lo sviluppo tecnologico ha consentito, perciò, di incrinare e poi di smantellare la riserva dei gestori pubblici nazionali: con previsioni adottate innanzitutto a favore delle imprese di altri Stati membri ma al contempo anche - se non altro per ragioni di coerenza - delle imprese locali. E' questo lo spazio concettuale nel quale si innestano le tre direttive sopra ricordate: che sono tutte adottate, non a caso, sulla base dell'art. 90 del Trattato, che concerne l'applicazione del diritto della concorrenza alle imprese pubbliche cui gli Stati membri abbiano concesso diritti speciali od esclusivi: già nel suo nocciolo originario la liberalizzazione si coniuga con l'antitrust.

Occorre ancora aggiungere che tali direttive - come è noto ritenute applicabili direttamente dai giudici nazionali, ma anche dall'autorità amministrativa alla scadenza della data ultima per la loro attuazione, quando contengano prescrizioni normative "incondizionate e sufficientemente precise" (63) -, mentre mirano a garantire alle imprese che intendano operare sui mercati liberalizzati condizioni di parità rispetto ai gestori delle reti e l'adozione di criteri obiettivi, trasparenti e non discriminatori nella determinazione delle condizioni di accesso alle reti a favore dei fornitori di servizi (64), intendono l'abolizione dei diritti esclusivi del gestore pubblico come principio e la loro permanenza (65) come eccezione.

Ciò non è senza conseguenze interpretative.

Sappiamo, ad es., che la direttiva 90/388 (66) prevede l'abolizione dei diritti esclusivi per la fornitura dei servizi di telecomunicazione, prevedendo però un eccezione per la telefonia vocale, il telex e la radiotelefonia mobile. Ma l'Autorità garante intende la nozione di "telefonia vocale" in senso assai più restrittivo di quella usualmente utilizzata per delimitare il settore, coerentemente alla natura di norma eccezionale della previsione che la esclude dalla liberalizzazione ed alle previsioni comunitarie di settore (67). Alla stregua di questo approccio, perché ricorra la telefonia vocale, devono essere compresenti i seguenti elementi: a) la fornitura su base commerciale al pubblico (cioè alla generalità degli utenti) di un servizio di trasporto diretto e commutato della voce; b) la connotazione di servizio base, privo di caratteristiche aggiuntive; c) e la sua offerta in tempo reale (che implichi, quindi, la comunicazione diretta e non preveda la possibilità di immagazzinare la voce); d) il verificarsi tra almeno due punti terminali della rete commutata (68).

Conseguentemente: nel caso 3 C Communications l'Autorità garante (69) ha ritenuto che l'installazione di linee accessibili mediante carte di credito, consentendo all'utente un accesso più comodo alla linea ed un pagamento differito, configurasse un servizio liberalizzato (70). Nel caso Telsystem ha ritenuto che i servizi di telefonia per GCU su rete privata virtuale "pur comprendendo tra le proprie funzioni il trasporto della voce, non si configurano come servizio di telefonia vocale... i servizi di telefonia per CGU, per definizione, non sono forniti al pubblico, ma a utenti predeterminati. Inoltre, per quanto riguarda il servizio offerto da Telsystem, è assente il requisito del trasporto della voce 'tra due punti terminali della rete pubblica commutata', in quanto il servizio è realizzato esclusivamente su collegamenti diretti dedicati" (71).

Ma vediamo quali sono, a loro volta, le conseguenze della liberalizzazione delle telecomunicazioni sull'applicazione del diritto della concorrenza.

La lettura restrittiva delle eccezioni alla liberalizzazione ha, a sua volta, un'impatto formidabile quando si coniuga con le previsioni "ordinarie" degli artt. 86 del Trattato e 3 della l. 287/90.

Invero, nei casi in precedenza analizzati, è sempre parso operare una sorta di teorema, basato su tre assiomi (e mezzo):
a) il gestore pubblico è per definizione in posizione dominante, perché la titolarità dei diritti esclusivi che comunque gli permangono (72) gli attribuisce una posizione dominante (73) "sul mercato ad esso riservato";
b) il potere di mercato che deriva da tale posizione dominante è suscettibile di estendersi ai mercati distinti, ma contigui a quello riservato (74) ;
c) il rifiuto "senza giustificato motivo" del gestore pubblico di contrarre con imprese private, volto a riservare per sé l'attività su di un mercato contigua a quello riservato, costituisce un abuso di posizione dominante (75).

A questi tre assiomi, ormai solidificati nell'attività decisionale dell'Autorità garante, se ne potrà aggiungere un quarto, quando si saranno concluse le istruttorie in corso (per questo ho preferito, prudentmente, parlare di un "mezzo" assioma, per il momento): d) la stessa valutazione in termini di abuso di posizione dominante potrà essere adottata con riguardo a (i) l'imposizioni di condizioni contrattuali onerose agli utenti del gestore pubblico; (ii) la diversità di trattamento fra utenti, a seconda che essi acquistino o meno prodotti offerti dal gestore; (iii) la concessiona di sconti non correlati alla quantità venduta; (iv) l'imposizione di divieti di concorrenza alla propria rete di vendita; (v) l'utilizzazione di informazioni ottenute nell'esercizio di funzioni pubbliche sul mercato riservato per consolidare vantaggi competitivi sui mercati contigui, in quanto costituiscano iniziative tendenti ad escludere i concorrenti privati dal mercato (76).

In conclusione: questa liberalizzazione non è destinata a resare sulla carta. Essa, nata, come si è detto, dalla costola del diritto della concorrenza rappresentata dalla previsione "speciale" dell'art. 90 del Trattato, può essere fatta concretamente valere dai concorrenti privati contro le resistenze del gestore pubblico attraverso l'arma, acuminata ed incisiva (e, una volta tanto, abbastanza rapida), di un'applicazione "aggressiva" delle disposizioni ordinarie del diritto antitrust.

E val la pena di segnalare che vi è un settore sul quale l'Autorità garante sta appuntando la propria attenzione: una preoccupazione per i modesti tassi di crescita dei "mercati della trasmissione dati" (77).
 
 

6. - Fin qui abbiamo parlato "solo" di servizi e di reti di telecomunicazioni di base. Un po' poco, forse, per un pubblico tutto proiettato nella dimensione - non solo futuribile - delle autostrade informatiche.

Ma le sorti - ormai delineate nei loro contorni generali, anche se non ancora nei particolari - delle reti fisse e mobili di telefonia può valere come presagio di quello che avverrà nelle restanti infrastrutture, che da esse di bipartono o che sono candidati a sostituirle ed integrarle.

Proviamo dunque ad immaginare - ovvero ad avventurarci in qualche wild speculation, contando sull'indulgenza degli agguerritissimi partecipanti quando, come è tutt'altro che improbabile, prendessi lucciole per lanterne.

A) Reti via cavo (a fibre ottiche). Qui gli scenari alternativi sembrano essere due: A1) o si resta all'attuale disegno normativo, consegnato al d.l. del 22 febbraio 1991, n. 73: ed allora l'installazione e la gestione delle resti via cavo rimarrebbe riservata allo Stato e, per via di concessione, al gestore pubblico. In questo caso, se il cablaggio si farà, sarà per così dire a tappeto: deciso, attuato e finanziato unitariamente dal gestore pubblico (78). Oppure, in alternativa, A2) si modifica l'assetto normativo attuale, per affidare il cablaggio ai privati allocando ad essi tanti bacini di utenza di ridotte dimensioni (si parla di 500 mila persone nel progetto di legge elaborato da F. De Benedetti) (79): ed allora il cablaggio sarà a pelle di leopardo o, come anche si è detto, ad isole.

Nel caso A1) sembra destinato a trovare applicazione il "teorema" che ho cercato di illustrare sopra: il gestore pubblico di rete è in posizione dominante per quanto riguarda la rete; b) tale posizione si estende al mercato "contiguo" - liberalizzato - dei servizi interattivi, su cui è destinata ad operare la società di emanazione pubblica ("Stream") oggi in fase di decollo; c) exclusionary pratices a carico dei fornitori di servizi privati, che desiderassero operare su quest'ultimo mercato, sarebbero vietati - secondo le modalità poc'anzi esaminate, in quanto ipotesi di abuso di posizione dominante. Nel caso A2), la prospettiva sarebbe radicalmente diversa: la stessa pluralità dei gestori di rete dovrebbe aprire più larghe possibilità concorrenziali ai fornitori di servizi (81): con il che la necessità di ricorso al bisturi dell'antitrust potrebbe essere per definizione ridimensionata (82).

B) Poiché non posso escludere di avere già detto un mucchio di sciocchezze a proposito della fornitura di servizi per reti via cavo, sono doppiamente riluttante a rincarare la dose avventurandomi nel campo dei satelliti. Osserverei, intanto, che dovremmo stare parlando dei satelliti destinati ai servizi di telecomunicazione, non ai servizi televisivi (83). La cautela mi impone, dunque, di limitarmi ad osservare che: a) con la direttiva del 13 ottobre 1994 (84) la Commissione ha adottato una normativa - parrebbe applicabile in via immediata - che liberalizza i servizi (di comunicazione e di rete) e le apparecchiature via satellite; b) che tale "deregolamentazione" sembra aprire la strada per valutare se il gestore pubblico (85) possa considerarsi soggetto al "teorema" in precedenza delineato anche con riferimento alle restrizioni che esso possa volere frapporre all'accesso di fornitori di servizi nel campo dei servizi di telecomunicazione (86).
 
 

7. - Qualche breve notazione, infine, al tema della riservatezza dei dati trattati mediante computer. Qui la normativa italiana vigente è scarnissima: la l. n. 121/81, nell'istituire il Centro elaborazione dati presso il Ministero dell'interno, prevede che presso tale archivio deve essere obbligatoriamente effettuata la notifica dell'esistenza di archivi magnetici nei quali siano contenuti dati o informazioni, di qualsiasi natura, concernenti cittadini italiani.

Si tratta di norma inutile e, credo, largamente disapplicata: quale studio commercialistico, notarile, legale non tiene i dati relativi ai propri clienti su supporti magnetici? Mi sento di escludere che, quando ciò avvenga, si provveda a qualsiasi forma di notifica.

Norme sostanziali vi sono, invece, a livello internazionale. Ma attenzione: se, con la l. 21 febbraio 1989, n. 98, "Ratifica ed esecuzione della Convenzione n. 108 sulla protezione delle persone rispetto al trattamento automatizzato di dati di carattere personale, adottata a Strasburgo il 28 gennaio 1981", il Parlamento parrebbe avere autorizzato il Presidente della repubblica a ratificare la convenzione in questione, fin quando l'Italia abbia emanato una normativa conforme - e, quindi, basata sulla necessità di un consenso esplicito e specifico dell'interessato, sempre revocabile (87) - la ratifica non potrà avere luogo (88). D'altro canto, pare in dirittura di arrivo una proposta di direttiva del Consiglio "relativa alla tutela delle persone fisiche con riguardo al trattamento di dati personali, nonché alla libera circolazione di tali dati" (89), cosicché sembrerebbe atto di saggezza che il nostro paese attenda la definizione di quest'ultimo strumento normativo per mettersi in regola con entrambi gli strumenti normativi internazionali (90).

E' appena il caso di ricordare poi che le varie discipline pubblicistiche, volte a regolare i diversi settori di attività (ad es. la normativa sull'iscrizione al registro del Tribunale delle pubblicazioni) dovrebbero trovare applicazione, mutatis mutandis, anche alle attività corrispondenti che avvengano su supporto elettronico. Alcune di queste normative presuppongono la "stampa": ma la loro applicabilità appare ricollegabile alla circostanza che il documento elettronico è sempre suscettibile di trasferimento su supporto cartaceo (91); altre prescindono dalla pubblicazione (ad es. le normative repressive della pubblicità ingannevole dovrebbero essere applicabili senza riguardo al medium adottato). In questi casi il problema più rilevante appare distinguere fra i ruoli e le responsabilità dei diversi soggetti interessati, che possono variare anche in maniera assai rilevante a seconda della strutturazione del servizio e dei vincoli contrattuali intercorrenti fra il fornitore del servizio ed i suoi abbonati (92).

Una disciplina specializzata è stata introdotta di recente con la l. 23 dicembre 1993, n. 547, "Modificazioni ed integrazioni alle norme del codice penale e del codice di procedura penale in tema di criminalità informatica", che mi limito qui a richiamare perché oltre i limiti estremi della mia competenza e della vostra pazienza.
 

NOTE
 

(1) Cass., 11 aprile 1980, n. 2319, Mastrangelo c. Soc. Herz it., in Not. Giur. Lav., 1980, p. 982; Trib. Ascoli Piceno, 7 settembre 1980, Soc. Socona c. Soc. Sider Tronto, in Foro it., 1990, I, c. 3090 ss. con osservazioni di R. PARDOLESI. Per altri richiami v. P. CARDARELLI, La conclusione del contratto mediante telefax, in Contratto e impresa, 1994, n. 29 a p. 66.

(2) Trib. Padova, 7 aprile 1993, Luxardo c. Luxardo, in N.L.C.C., 1994, p. 370 ss. con nota di D. CLAPIZ; Cass., 11 giugno 1990, ric. Proc. repubblica Trib. Cortone c. Russano, in Foro it., 1990, II, c. 693 s.; Cass., 13 febbraio 1989, n. 886, INADEL c. Scicolone, in B.B.T.C., 1990, II, p. 429 ss. con nota di S. PATTI, Sull'efficacia probatoria del telefax.

(3) E v. art. 2702 c.c.

(4) La giurisprudenza sembra focalizzarsi sulla possibilità dell'uso non autorizzato dell'apparecchio: v. Trib. Padova, 7 aprile 1993 e Cass., 11 giugno 1990, citt.

(5) Cass., 13 febbraio 1989, n. 886, cit.

(6) In argomento v., da ultimo, Cass., 22 ottobre 1993, n. 10469, Andreini Lanfabio c. Bandaccheri Antonio, in Giur. it., 1994, I, 1, c. 1022 ss.

(7) Trib. Ascoli Piceno, 7 settembre 1980, cit.

(8) N. IRTI, Idola libertatis. Tre esercizi sul formalismo giuridico, Milano, 1985, p. 25 ss.

(9) Il che presuppone: 1) che si superi l'interpetazione, prevalente (e v. S. PATTI, op. cit., p. 435 e, per altri riferimenti, da ultimo P. CARDARELLI, op. cit., p. 62-3), secondo la quale l'art. 2705 c.c. è norma eccezionale non suscettibile di interpretazione analogica; e 2) che si ritenga che l'analogia è giustificata perché ci troviamo di fronte non ad una situazione nella quale si ha un "originale" ed una sua "copia meccanica" (artt. 2712 e 2719 c.c.), ma di una situazione nella quale la trasmissione del documento immesso è responsabilità di un gestore pubblico, come nell'ipotesi prevista dall'art. 2705 c.c., che opera la rete e sorveglia l'installazione dei terminali

(10) Arg. ex art. 2705. V. E.T. LIEBMAN, Manuale di diritto processuale civile, Vol. II, Milano, 1974, p. 113-114)

(11) Sui lavori relativi all'integrità della firma v. la Comunicazione della Commissione al Consiglio e al Parlamento europeo e al Comitato Economico e Sociale e al Comitato delle regioni La via europea vero la società dell'informazione. Piano d'azione del 19.7.1994, COM (94) 347 def., p. 9.

(12) Che, si noti, non richiamo in campo in contraddizione con l'ipotizzata alternativa assimilazione all'art. 2705 c.c.: ciò di cui ora si discorre è della conformità fra il messaggio inizialmente ricevuto sull'elaboratore del destinatario e la copia prodotta in giudizio da questi ai fini della controversia.

(13) L'estremo imbarazzo nel quale si trovarono i giudici quando ebbero a decidere sulle prime controversie in materia di contratti conclusi per telefono, per poi ammettere le prove testimoniali al riguardo, sono ricordati da I. DE SOLA POOL, Technologies of Freedom, The Belknap Press of Harvard University Press, Cambridge, Massachussets and London, England, 1983, p. 101.

(14) V. artt. 116 c.p.c. e 2736 c.c.

(15) D.l. 15 gennaio 1992, n. 50, Attuazione della direttiva n. 85/77 in materia di contratti negoziati fuori dai locali commerciali. L'acquirente potrebbe però avere interesse a sostenere l'inesatto inadempimento al fine del recupero delle spese: v. il n. 2 dell'art. 8 del d.l. cit.

(16) Raccomandazione della commissione del 19 ottobre 1994 relativa agli aspetti giuridici della trasmissione elettronica di dati, in G.U.C.E., N.L 338 del 28 dicembre 1994, p. 98 ss.

(17) Il quale accordo, si noti, potrebbe anche in alcune ipotesi essere quello afferente all'utilizzazione della linea telefonica, ove il servizio venisse per così dire caricato sulla bolletta; od al collegamento alla rete che consente l'accesso al recapito attraverso cui viene richiesta e ricevuta la prestazione nell'ambito di Internet.

(18) A.D. CANDIAN, Forma e assicurazione. Un contributo in tema di contratti a prova formale, Milano, 1988, p. 32 ss. ove richiami anche di dottrina contraria; G. SCALFI, I contratti di assicurazione, Torino, 1991, p. 112.

(19) V. supra, n. 11.

(20) La Stampa di Torino del 14 marzo 1995 dava notizia dei primi sei mesi di attività del "mot", mercato telematico dei titoli di Stato ed obbligazionari.

(21) In argomento v. F. BONELLI, Gli amministratori di società per azioni, Milano, 1985, p. 24. Va, peraltro ricordato, che ad una soluzione diversa sembra potersi addivenire con riguardo alle delibere del comitato esecutivo, almeno quando una clausola statutaria disponga al riguardo (in argomento v., anche per riferimenti - relativi a contesti tecnologici più elementari - v. F. BONELLI, op. cit., p. 44 s. e n. 82).

(22) L. 21 febbraio 1989, n. 70.

(23) D.L. 29 dicembre 1992, n. 518.

(24)Direttiva 93/83 del Consiglio del 27 settembre 1993 per il coordinamento di alcune norme in materia di diritto d'autore e diritti connessi applicabili alla diffusione via satellite e alla ritrasmissione via cavo, in G.U.C.E. N. L 248 del 6 ottobre 1993, p. 15 ss.

(25) Proposta di direttiva sulle banche dati del 4 ottobre 1993, COM (93) 464 def -syn 393.

(26) Sulla quale v., per tutti, L.C. UBERTAZZI, Raccolte elettroniche di dati e diritto d'autore: prime riflessioni, in (a cura di N. CATANIA, Tesi e proposte normative per la società dell'informazione: dal diritto d'autore alla deregulation, Torino, 1984, p. 87 ss.

(27) N. MACFARLANE, C. WARDLE-J. WILKINSON, The Tension Between National Intellectual Property Rights and Certain Provisions of EC Law, in EIPR, 1994, p. 525 ss.; C.B. COHLER-H.E. PEARON, Software Interfaces and Competition Policy, in EIPR, 1994, p. 434 ss.

(28) V., nel campo del diritto d'autore, la decisione del Tribunale di prima istanza nel caso Magill TV Guide del 1 giugno 1994; per la difficile coesistenza fra l'attività di standardizzazione degli organismi comunitari (ad es. l'ETSI) ed i diritti di proprietà industriale v. C.B. COHLER-H.E. PEARSON, op. cit., p. 438 ss.

(29) C.B. COHLER-H.E. PEARSON, op. cit., p. 435.

(30) Per una prima informazione sulle recenti polemiche statunitensi al riguardo v. G.P. ZACHARY, Microsoft's Corporate Operating System: Reward Your Friends and Stiff Competitors, in Wall Street Journal, 27 febbraio 1995

(31) Nel case Sega Enterprises v. Accolade la Ninth Circuit Court of Appeals statunitenese (977 F. 2nd 1510, 9th Cir 1992) ha ritenuto che la Accolade potesse decompilare il programma di protezione inserito dalla Sega nella console che questa fornisce ed ha reso idonea ad impedire l'accesso a giochi dei concorrenti e che la medesima Accolade possa realizzare in tal modo l'accesso dei propri videogiochi alla console SEGA.

(32) E' difficile, ad es., ammettere che uno standard europeo, che incorpori un diritto di proprietà industriale, non sia accessibile a tutti gli operatori di settore che offrano fair terms; e, per passare ad un settore diverso, vi sono buoni motivi per sostenere che, nel campo della materia vivente vegetale, sia opportuno introdurre una regola di licenza legale anziché di licenza obbligatoria, come attualmente previsto dall'art. 15 del Progetto di direttiva comunitaria, respinta dal Parlamento europeo anche per la sua inadeguatezza sotto questo profilo.

(33) Un profilo che meriterebbe separata considerazione attiene all'individuazione del riparto soggettivo di responsabilità fra fornitore del servizio di rete - ad es. aderente ad INTERNET - ed utilizzatore, nel caso in cui la rete sia impiegata come veicolo per la violazione di altrui diritti di proprietà intellettuale: il caso tipico è quello della riproduzione abusiva di software ma si può pensare anche, man mano che la definizione aumenta, alla riproduzione di altrui fotografie. La questione è delicata e suscettibile di essere esaminata sia sotto il profilo civilistico (art. 2055 c.c.; e v. la giurisprudenza sul contributory infringement) sia sotto quello penalistico - a proposito del quale v., per riferimenti, infra, par. 8).

(34) Attraverso la l. 6 marzo 1987, n. 75 e la l. 28 marzo 1992, n. 109 e le disposizioni adottate con D.M. 23 maggio 1992, n. 314.

(35) Secondo quanto disposto dal D.L. 29 dicembre 1992, n. 519.

(36) Autorità Garante della concorrenza e del mercato, Provvedimento n. 2661 (A 64), Assistal/SIP, in Bollettino, V, n. 1-2, 23 gennaio 1995, p. 7.

(37) Secondo varie denunce: di un utilizzatore di servizi e dell'Associazione Nazionale Costruttori di Impianti (ASSISTAL) (v. Autorità Garante della concorrenza e del mercato, Provvedimento n. 2098 (A64), Assistal/SIP, in Bollettino, IV, n. 25-26, 11 luglio 1994, p. 6) e poi di due concorrenti di TELECOM (Autorità Garante, Provv. n. 2661, cit., p. 6.

(38) In particolare: della prerogativa di esercitare la sorveglianza sull'integrità della rete pubblica: artt. 3 e 6 del D.M. n. 314 del 1992. In forza dell'art. 3 alla TELECOM devono essere inviate da parte delle imprese private autorizzate a svolgere attività di manutenzione, installazione, allacciamento e collaudo di impianti privati di telecomunicazione copie delle certificazioni da queste ultime fornite agli utenti all'atto dell'allacciamento degli impianti.

(39) In particolare: usando tabulati che registrano i dati risultanti dalle domande di collaudo e dalle certificazioni dei propri concorrenti ad essa inviate a norma dell'art. 3 cit., per intervenire presso gli utilizzatori finali a fini promozionali delle proprie apparecchiature (v. Bollettino, V, n. 1-2, p. 6 s.); subordinando la realizzazione di collegamenti analogici per fonia all'acquisto ed all'installazione di un impianto interno da essa stessa fornito (v. Bollettino, IV, n. 25-26, p. 6 s.

(40) Autorità Garante, Bollettino, V, nn. 1-2. p. 7. La seconda parte della valutazione era già stata espressa, con riguardo agli altri comportamenti denunziati, che avrebbero altresì potuto comportare l'imposizione di "condizioni gravose agli utenti", nel Provvedimento n. 2098 dell'11 luglio 1994: v. Bollettino, IV, p. 7. Già in passato l'Autorità garante ha qualificato come abuso di posizione dominante i comportamenti tenuti dal gestore pubblico nel campo della distribuzione dei propri prodotti: sul caso "INSIP" V., da ultimo, Relazione annuale dell'Autorità Garante, 1994, p. 94.

(41) Tale servizio permette, attraverso un'apposita serie di procedure informatiche di collegamento e di sbarramento, le comunicazioni nell'ambito di un insieme limitato e predefinito di utenti: v. Autorità Garante, Provvedimento n. 2662 (A 71) del 10 gennaio 1995, Telsystem/SIP, in Bollettino, V, n. 1-2, punto 6, p. 9.

(42) A questo fine "Telsystem ha realizzato un'infrastruttura di rete prendendo in affitto da TELECOM un collegamento diretto numerico a 384 Kbit/sec tra le proprie sedi di Roma e Milano e collegandolo a delle centraline di transito (nodi), che ha acquistato separatamente.
Il servizio prevede che i centralini delle diverse sedi di ogni società cliente di Telsystem siano collegati tra di loro mediante l'infrastruttura di quest'ultima. In particolare, il centralino della sede di Milano della società cliente viene collegato al nodo di Milano di Telsystem mediante una linea dedicata urbana, affittata dalla medesima Telsystem e lo stesso vale per la sede di Roma della società": v. Autorità Garante, decisione del 10 gennaio, cit., p. 12 s.

(43) Decisione del 10 gennaio 1995, cit., p. 13, punti 6 a) e 6b.

(44) Ivi

(45) Autorità garante, decisione 10 gennaio 1995, cit., punto 6, lett. c), p. 13).

(46) Ovvero: "le sedi di Roma e di Milano della Telsystem; la sede Telsystem di Roma con le sedi di Roma dei clienti Mc Cann e Storage; la sede Telsystem di Milano con le sedi degli stessi clienti": decisione 10 gennaio 1995, cit., punto 4, p. 11.

(47) Richiedendo, ad es., l'autorizzazione scritta dei clienti di Telsystem "ad eseguire i necessari interventi presso i propri uffici", salvo poi asserire di non avere mai ricevuto le comunicazioni corrispondenti, nonostante che risultassero copie degli avvisi di ricevimento dei relativi plichi: Autorità Garante, decisione 10 gennaio 1995, cit., p. 11)

(48) Artt. 2 e 3 del D.M. 6 aprile 1990, Approvazione del Piano Nazionale delle Telecomunicazioni.

(49) D.p.r. 29 marzo 1973, n. 156, Testo Unico delle disposizioni legislative in materia postale, di bancoposta e di telecomunicazioni.

(50) Approvato con D.M. 8 settembre 1988, n. 484, Approvazione del Regolamento di Servizio per l'abbonamento telefonico. Sull'interpretazione di questa norma v. infra, ... nonché Cons. Stato, 31 ottobre 1992, n. 842, Soc. SIP - Codacons, in Giur. it., 1993, III, 153 con nota di CANNADA-BARTOLI.

(51) Decisione n. 2622, cit., p. 14 ss.

(52) V. sul punto infra.

(53) Sulla rivendita di capacità di circuiti affittati v. anche la Segnalazione dell'Autorità garante dell'11 novembre 1994, in Bollettino, IV, n. 45, p. 47 s. e l'art. 54 della l. 22 febbraio 1994, cd. legge delega comunitaria per il 1994.

(54) V. la proroga del termine di conclusione del procedimento all'11 aprile 1995, disposto dal provvedimento dell'Autorità garante n. 2500 (A 65), in Bollettino, IV, n. 48 del 19 dicembre 1994.

(55) Dalla delibera di apertura dell'istruttoria del 23 giugno 1994, Provvedimento n. 2099 (A 65), in Bollettino, IV, n. 25-26, 11 luglio 1994, p.9 s.

(56) Provv. 412, in Giur. Ann. dir. ind., 2866.

(57) Facente capo ad una holding svedese, la Kinnevik.

(58) Stando alle notizie di stampa: G. MODOLO, Battaglia sul telefonino. Omnitel ricorre al TAR, La repubblica, 9 marzo 1995.

(59) La Segnalazione dell'Autorità garante del 21 dicembre 1991 sul Servizio di radiotelefonia mobile cellulare è in Pareri e segnalazioni, Ottobre 1990-Settembre 1994, p. 96 ss.; quella del 25 febbraio 1993 è ivi, p. 111; sull'indagine conoscitiva avviata nel novembre del 1992 e conclusa il 23 giugno 1993, in suppl. ord. al Bollettino, nn. 15-16, 1993, v. anche Relazione 1994, cit., p. 31 ss. Il provvedimento n. 1532 del 27 ottobre 1993, in Bollettino, n. 32 del 1993, ha qualificato come abuso di posizione dominante la gestione in via esclusiva del sistema radiomobile GSM da parte della SIP. Da ultimo, sull'impatto delle tariffe TACS sul secondo gestore della telefonia mobile, v. la Segnalazione del 6 dicembre 1994 in Bollettino, IV, n. 48, del 19 dicembre 1994, p. 95 ss.

(60) Secondo quanto ricorda il Parere dell'Autorità garante ex art. 22 l. 287/90, in Pareri e segnalazioni, cit., p. 97 s. Per una trattazione approfondita v. I. DE SOLA POOL, op. cit., p. 102.

(61) Sulla quale v. Autorità garante, Relazione 1994, p. 31 s. Ivi, p. 32.

(62) Per una sintesi v. ora l'audizione del prof. L. CAFAGNA nell'ambito dell'indagine conoscitiva sulla multimedialità, Senato della repubblica, VIII Commissione Lavori Pubblici, Comunicazioni, Roma, 20 settembre 1994, in Bollettino, IV, n. 39, p. 38 s.

(63) Sull'immediata applicabilità delle direttive comunitarie, scaduto il termine per la loro attuazione, v. per tutti F. POCAR, lezioni di diritto delle Comunità europee, Milano, 1986, pp. 227 ss.

(64) V. in particolare artt. 2 e 3 direttiva 90/387.

(65) Transitoria: fino al 1 ottobre 1988, salve le accelerazioni ipotizzate al summit del G7 di Bruxelles del 25-26 febbraio.

(66) Ora attuata con D.L. del 17 marzo 1995.

(67) V. l'art. 2, comma primo, n. 7 della direttiva CEE 387/90.

(68) Così, quasi alla lettera, Relazione, cit., p. 29, n. 5. Si veda anche la Segnalazione dell'11 novembre 1994, in Bollettino, 1994, IV, n. 45, p. 47 s. che ribadisce il carattere "non riservato" della "semplice rivendita di capacità di circuiti affittati".

(69) Forse anche disattendendo di fatto la classificazione dei servizi contenuta nel d.m. 1990, che distingue fra servizi portanti, teleservizi e servizi supplementari ai precedenti, riservati allo Stato, e servizi applicativi e/o a valore aggiunto, che includono funzionalità a livello superiore, liberalizzati.

(70) Decisione dell'Autorità Garante del 24 marzo 1992, caso "3 C Communications", cit., punto 6.

(71) Decisione dell'Autorità garante del 10 gennaio 1995, caso "Telsystem", cit., punto 8.

(72) Ovvero "la titolarità, in capo a TELECOM, della concessione esclusiva per la gestione della rete pubblica di telecomunicazioni di cui agli artt. 1 e 198 Codice Postale": decisione dell'Autorità garante del 10 gennaio 1995, caso "Telsystem", cit., punto 7; v. anche decisione del 4 marzo 1992, caso "3 C Communications", cit., punto 5.

(73) Intesa come possibilità di "mantenere comportamenti indipendenti da quelli dei propri fornitori, clienti e concorrenti", decisione 4 marzo 1992, "3 C Communications", cit., punto 5.

(74) Decisione 4 marzo 1992, caso "3 C Communications", cit., punto 5; Provvedimento n. 2099 (A 65) del 23 giugno 1994, caso "Sign", cit., ottavo considerando.

(75) Decisione dell'Autorità garante del 10 gennaio 1995, caso "Telsystem", cit., punto 10; del 4 marzo 1992, caso "3 C Communications", cit., punto 7; Provvedimento n. 2099 (A 65) del 23 giugno 1994, caso "Sign", cit., nono considerando.

(76) Provvedimenti n. 2098 (A 64) del 23 giugno 1994 e n. 2661 del 10 gennaio 1995, caso "Assistal", cit. Sul punto (iv) v. già la decisione Ducati/Sip del 1993.

(77) V. da ultimo Segnalazione del 10 agosto 1994, in Bollettino, IV, del 29 agosto 1994, p. 78. Ma v. già la Relazione 1994, p. 34 s. ove un sommario delle conclusioni raggiunte nel corso dell'indagine conoscitiva avviata nel novembre del 1993.

(78) Come è avvenuto in Francia ed in Germania: v. L. CAFAGNA, Audizione, cit., p. 40.

(80) Illustrato il 17 dicembre 1994. V. R. COTRONEO, Parte la battaglia sul multimediale, Il corriere della sera, 15 dicembre 1994. Questa è, come è noto - L. CAFAGNA, op. loc. ultt. citt. - la soluzione inglese, la quale sembra presupporre, per motivi economici, l'autorizzazione ai gestori privati a gestire anche la telefonia vocale e comportare problemi di interconnessione con la rete pubblica già oggi esistenti, per i collegamenti fra le "isole".

(81) E forse questa è la ragione per cui questa alternativa è vista con favore dall'Autorità garante: v. L. CAFAGNA, Audizione, cit., p. 42 s. e la Segnalazione, 10 agosto 1994, cit., p. 78)

(82) Ed, ad es., limitata ai profili di interconnessione delle reti locali via quella pubblica.

(83) Anche se la convergenza fra questi due fenomeni, alla fine, non sembra consentire di mantenere rigida questa distinzione.

(84) Direttiva del 13 ottobre 1994, che modifica la direttiva 88/301 e la direttiva 90/388 in particolare in relazione alle comunicazioni via satellite.

(85) Che risulta controllare la totalità dell'offerta di capacità del segmento spaziale, sia attraverso la partecipazione alle organizzazioni internazionali per satelliti (INTELSAT, EUTELSAT e INMARSAT: v. la ricostruzione del mercato contenuta nella decisione della Commissione del 15 dicembre 1994 relativa ad un procedimento a norma dell'art. 85 del Trattato e dell'art. 53 dell'accordo sullo Spazio economico europeo (International Private Satellite Parners, "IPSP"), in G.U.C.E., 31 dicembre 1994, n. L 354/75 al punto 31.

(86) Quelli destinati alle aziende private comprendono "comunicazioni avanzate punto a punto" fra varie sedi delle aziende interessate ed i loro clienti e fornitori con riguardo ai servizi di "telefonia vocale, telecopiatori ad alta velocità, memorizzazione e trasferimento dei dati, sistemi di videoconferenza": v. decisione della Commissione del 15 dicembre 1994, caso "IPSP", cit., punto 23.

(87) Per una prima informazione v. G. FINOCCHIARO, La letteratura su computer e diritto, in Contratto e impresa, 1991, p. 1132 ss. Un inquadramento di più ampio respiro è in S. RODOTA', Repertorio di fine secolo, Bari, 1992, p. 189.

(88) Artt. 4 e 22 della stessa Convenzione.

(89) COM (92) 422 def. - SYN 287.

(90) Ma v. da ultimo il disegno di legge governativo "Tutela delle persone fisiche rispetto al trattamento di dati personali" approvato nel Consiglio dei Ministri dell'11 gennaio 1995.

(91) Vi dovrebbe essere a questo proposito una sentenza del Tribunale di Roma recente, che, però, non ho reperito.

(92) In primis sotto il profilo dell'identificazione degli abbonati. Inoltre, la possibilità dell'offerta di servizi "in libertà di prestazione", ovvero ad opera di fornitori di servizi stranieri, apre, sotto questo profilo, problemi di individuazione della legge applicabile che possono risultare estremamente delicati.

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