LE INTESE RESTRITTIVE ANTERIORI ALLA

LEGGE ANTITRUST:

LEGGE RETROATTIVA O NULLITA’ SPECIALE ? *
 

di Giorgio Afferni
 
 


 
 



* Il commento è stato redatto sotto la supervisione del Prof. Vincenzo Roppo.
 

La fattispecie e i precedenti.

Con la sentenza in epigrafe(1), la Corte affronta nuovamente la questione dell’applicabilità della l. 287/90 (c.d. legge antitrust) a contratti conclusi prima della sua entrata in vigore.

Nel dicembre del 1989 Ferro e Pavan concludono fra di loro un patto parasociale denominato Convenzione per la disciplina della concorrenza.

Di fronte al preteso inadempimento di Pavan alla convenzione, Ferro adisce il Tribunale di Padova. La tesi difensiva di Pavan consiste nel far valere la contrarietà della convenzione alla normativa antitrust, nel frattempo entrata in vigore (ottobre 1990: v. art. 34 l. 287/90). Su questa base Pavan ottiene dalla Corte di Appello di Venezia, competente in unico grado ex art. 33, c. 2 della l. 287/90, la declaratoria di nullità della convenzione. La Corte di Appello rileva che il patto ha come effetto di limitare la produzione, gli investimenti e lo sviluppo tecnico di Pavan, e di restringerne gli sbocchi al mercato. Viene in questo modo integrata la fattispecie prevista dalla lett. b), art. 2 della legge. Da ciò discende, a giudizio della Corte di Appello, la nullità del patto ex art. 2, c. 3.

Ferro propone ricorso in Cassazione articolato su quattro motivi. La Corte accoglie il terzo e quarto motivo, cassando la sentenza con rinvio, ma respinge il primo motivo di ricorso in tema di applicabilità della nuova legge a fattispecie preesistenti. A questo primo motivo è limitata la presente nota.

I ricorrenti lamentano la violazione del principio di irretroattività per avere la Corte di Appello dichiarato la nullità di un contratto concluso prima della sua entrata in vigore.

In due precedenti occasioni(2) la Cassazione aveva negato che la l. 287/90 fosse applicabile a contratti conclusi prima della sua entrata in vigore; in particolare la Corte aveva rilevato la natura innovativa e non interpretativa della legge e la mancanza di una disciplina transitoria che derogasse al principio di irretroattività. Una dottrina(3) aveva già sostenuto che i precedenti citati non dovevano essere sopravvalutati, perché alla base della due decisioni erano rinvenibili altre rationes decidendis. Si era inoltre obiettato che la questione non riguarda la natura della norma, che è senz’altro innovativa, ma se il principio di retroattività osti all’applicazione della l. 287/90 a una fattispecie contrattuale pendente, limitatamente alla parte di essa che si svolge nel vigore della nuova legge(4).

La decisione odierna.

Con la decisione odierna la Corte modifica il proprio precedente orientamento. La decisione può essere scomposta in due motivi.

Il primo motivo fa riferimento ad una tesi non nuova: quella che distingue il negozio, fonte degli effetti, dagli effetti stessi. Negozio ed effetti sono considerati fatti giuridici distinti e quindi passibili di ricadere nel vigore temporale di leggi diverse. Sulla base di questa distinzione, la Corte afferma che il principio di irretroattività non osta a che la nuova legge disciplini gli effetti prodotti successivamente alla sua entrata in vigore, mentre la vecchia legge continua a regolare il negozio-fonte e gli effetti prodotti prima dell’entrata in vigore della legge nuova.

Il secondo motivo, invece, è attinente ratio della disciplina in esame. Il ricorso a questo motivo ulteriore è necessario per confermare la nullità della convenzione. La nullità infatti non può giustificarsi sulla base del primo motivo, dal momento che essa riguarda il momento negoziale e non gli effetti.

La questione di diritto intertemporale.

La questione di diritto intertemporale, molto dibattuta nel secolo scorso e sino agli inizi della seconda metà di questo secolo(5), conosce oggi una fase di ridimensionamento(6). La dottrina predilige attualmente un’impostazione che consideri la questione di diritto intertemporale come una questione di interpretazione, da condurre, di volta in volta, con riferimento alla singola norma(7).

In precedenza la dottrina si sforzava di trovare una soluzione sistematica, che potesse costituire un criterio certo di applicazione delle leggi nel tempo. Lo sforzo rispondeva alla duplice esigenza di garantire la certezza del diritto e di limitare la discrezionalità del giudice.

Nelle fattispecie contrattuali la soluzione risalente è quella di escludere che una legge sopravvenuta possa modificare il regolamento negoziale voluto dalle parti al momento della conclusione del contratto(8).

La soluzione dell’applicazione esclusiva della vecchia legge è frutto della teoria dei diritti quesiti, applicata alle fattispecie contrattuali; essa, inoltre, è coerente con un sistema in cui il regolamento contrattuale è espressione esclusiva dell’autonomia negoziale(9).

Secondo la teoria dei diritti quesiti, a lungo dominante in dottrina e in giurisprudenza, occorre distinguere i diritti quesiti dalle mere aspettative. I primi sono regolati dalla legge vigente al momento in cui sono entrati a far parte del patrimonio del soggetto, mentre le seconde sono passibili di modifiche legislative, sino a quando non siano divenute diritti a loro volta. La tesi è stata criticata sotto vari profili: in particolare per la difficoltà di distinguere le aspettative (di fatto e di diritto) dai diritti; e perché essa, se riferita a fattispecie non contrattuali, sarebbe applicabile solo alle situazioni di tipo patrimoniale.

Nella giurisprudenza delle nostre corti questa teoria è stata sostituita, a partire dagli anni ’50, dalla teoria del fatto compiuto(10). Secondo questa tesi la nuova legge non estende la propria efficacia ai fatti compiuti sotto il vigore della legge precedente, anche se i relativi effetti continuano a prodursi.

Anche la teoria del fatto compiuto conduce nei rapporti contrattuali all’applicazione esclusiva della vecchia legge: il fatto si compie al momento della conclusione del contratto, indipendentemente, come si è detto, dal momento in cui si verificano gli effetti.

La soluzione dell’esclusiva applicabilità della legge vigente al momento della conclusione del contratto è apparsa inadeguata, se riferita a rapporti a prestazioni continuative. In particolare si è rilevato come ragioni di coerenza con la ratio dell’intervento legislativo richiedano che le norme di ordine pubblico trovino immediata applicazione(11).

La tesi che considera fatti giuridici distinti il contratto, quale fonte di effetti, e gli effetti da esso prodotti(12), costituisce un tentativo di risposta sistematica alle inadeguatezze della teoria del fatto compiuto, di cui è una evoluzione, e della teoria dei diritti quesiti. Ad essa ricorre, con una certa frequenza, la giurisprudenza(13).

Degno di nota, sotto questo profilo, è l’iter recentemente seguito dalla Suprema Corte in tema di fideiussioni omnibus(14).

L'art. 10 l. 154/92, modificando l'art. 1938 c.c., ha prescritto la fissazione dell'importo massimo garantito, come condizione di validità di un contratto di fideiussione a garanzia di obbligazioni future (fideiussione omnibus). La Corte, in un primo momento, ha escluso, sulla base della natura innovativa della disposizione, che la stessa trovasse applicazione ai contratti conclusi prima della sua entrata in vigore(15). Ora, dopo un intervento della Corte Costituzionale(16), la Cassazione ha ammesso, in una recente sentenza(17), che, ferma la validità del negozio, la garanzia non può essere invocata rispetto alle obbligazioni sorte dopo l'entrata in vigore della legge. Anche in questa decisione la Corte distingue il contratto, che continua ad essere regolato dalla vecchia legge, dagli effetti, che sono invece soggetti all’innovazione legislativa.

.La distinzione fra negozio ed effetti non gode, però, del sostegno della dottrina. Alcuni autori hanno osservato che la distinzione è artificiosa(18). Inoltre, si è sostenuto, che se un fatto è giuridico in considerazione degli effetti che produce, è impossibile distinguere il contratto dai suoi effetti e considerarli fatti distinti(19).

Preferibile, dunque, sembra la tesi che poggia sulla ratio delle singole norme.

La ratio della norma.

In materia antitrust, diversi sono gli elementi che portano ad ammettere la soluzione dell’applicabilità della l. 287/90 ai contratti conclusi prima della sua entrata in vigore, ma che continuino a produrre effetti successivamente a tale data(20). In primo luogo l'art. 2 l. 287/90 vieta le intese che hanno << per oggetto o per effetto >> una restrizione della concorrenza. Ciò significa che la legge intende considerare le intese anche con riguardo agli effetti prodotti o producibili, indipendentemente dalla collocazione temporale della fonte da cui tali effetti derivano.

Inoltre, la legge vieta, al fianco degli accordi, le pratiche concordate. Sotto questo profilo, un accordo concluso prima dell’entrata in vigore della legge, se non rileva come accordo, può rilevare comunque come pratica concordata.

Vale poi una considerazione ulteriore rispetto a quelle offerte dal dato testuale della legge. La mancata applicazione della disciplina antitrust alle intese concluse prima dell’entrata in vigore della legge determinerebbe una disparità di trattamento tra imprese che possono continuare a beneficiare di vecchie intese e imprese che invece devono operare in regime di piena concorrenza.

E’ vero che in generale il principio di parità di trattamento non è considerato decisivo per escludere che differenti soggetti, avendo realizzato una medesima fattispecie sotto leggi diverse, possano trovarsi in un dato momento in una posizione giuridica diversa. Questa constatazione non può, però, valere in tema di divieto di intese restrittive della concorrenza. Qui, infatti, la ragione intrinseca ed essenziale del divieto risiede proprio nella volontà che i concorrenti si trovino in una posizione di uguaglianza, almeno potenziale, gli uni nei confronti degli altri(21).

Il regime amministrativo e l’esperienza comunitaria.

Un ulteriore argomento a favore dell’applicabilità da parte del giudice della l. 287/90 alle intese concluse prima della sua entrata in vigore, quando queste continuino a produrre effetti dopo tale data, è stato rinvenuto dalla dottrina(22) nella prassi dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato. L’Autorità garante ha affermato, che << esula dalla competenza della Autorità l’attività di cooperazione fra imprese realizzatasi antecedentemente all’entrata in vigore della legge 287/90. Sono invece oggetto di valutazione gli effetti di tale attività ove si manifestino successivamente all’entrata in vigore della legge citata >>(23).

La soluzione favorevole all’ immediata applicazione è altresì confortata dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia. La Corte ammette in maniera costante l’applicabilità dell’art. 85 del Trattato agli accordi stipulati anteriormente alla sua entrata in vigore, quando questi continuino a produrre effetti successivamente a tale data.

La conseguenza dell’applicazione della norma antitrust è la nullità sopravvenuta degli accordi(24).

Questione diversa è quella della validità provvisoria delle vecchie intese. Il problema riguardava l’applicazione dell’esenzione ex art. 85, § 3, del Trattato alle vecchie intese. Queste intese, infatti, erano nulle per contrarietà all’art. 85, § 1, ma contemporaneamente non era escluso che esse potessero venire autorizzate dalla Commissione ex § 3. La soluzione adottata dalla Corte di Giustizia è stata di ammettere la validità provvisoria delle vecchie intese notificate alla Commissione, per tutto il tempo necessario perché essa si pronunciasse(25). Le intese non notificate sono invece nulle a tutti gli effetti.

La nullità sopravvenuta.

Se l’applicabilità della legge 287/90 ai contratti preesistenti, che continuino a produrre effetti, non è controversa, più problematica sembra l’applicazione della sanzione della nullità(26).

Come si è detto, per ammettere la nullità della convenzione la Corte ricorre ad un argomento ulteriore rispetto alla tesi che distingue il negozio, come fonte degli effetti, dagli effetti. Questa tesi, se conduce all’applicazione della nuova legge agli effetti prodotti successivamente alla sua entrata in vigore, non basta a giustificare la nullità del negozio. Infatti la nullità non si riferisce agli effetti, ma al negozio. Significativa è la citata giurisprudenza della Corte(27) in tema di fideiussione omnibus, che ammette l’applicabilità dell’art. 10 della l. 154/92 ai contratti conclusi prima della sua entrata in vigore, ma esclude che l’applicazione della nuova legge ne possa determinare la nullità.

Nella sentenza in epigrafe la Corte giunge ad ammettere la nullità sopravvenuta della convenzione, rilevando come in diritto antitrust la legge intenda colpire il risultato economico concretamente realizzato, indipendentemente dal momento negoziale, che può anche mancare. Sotto questo profilo, per applicare la nullità ex art. 2, c. 3 l. 287/90 è indifferente se il negozio sia stato concluso prima o dopo l’entrata in vigore della legge. La nullità così configurata opera ex nunc, cioè limitatamente agli effetti prodotti successivamente alla entrata in vigore della legge antitrust.

La fattispecie della nullità sopravvenuta con efficacia ex nunc è stata oggetto di molte critiche in dottrina(28). Tradizionalmente si parla di nullità sopravvenuta quando un contratto, originariamente valido, diventa nullo perché ne è venuto meno un elemento essenziale, oppure, come ricorre nella fattispecie in commento, perché è sopravvenuta una legge che ne determina la nullità(29).

La dottrina contraria alla figura della nullità sopravvenuta con efficacia ex nunc ritiene che una legge sopravvenuta possa determinare la nullità di un contratto, solo nell’ipotesi in cui la nuova legge operi retroattivamente(30). In questo caso la legge opera come se fosse vigente al momento della conclusione del contratto e la nullità opera con efficacia ex tunc.

Secondo questa dottrina, una legge non retroattiva che incida su rapporti contrattuali in corso di esecuzione al momento della sua entrata in vigore ne determina l’inefficacia sopravvenuta e non la nullità.

La tesi della nullità sopravvenuta operante ex nunc non ha trovato molto spazio neppure in giurisprudenza. In senso favorevole è un precedente risalente(31) nel quale si ammette la nullità sopravvenuta di un contratto a prestazioni continuative, perché stipulato ad un prezzo difforme da quello imposto con provvedimento legislativo sopravvenuto. Recentemente essa è stata esclusa, come si è detto, dalla giurisprudenza del Supremo Collegio in materia di fideiussione omnibus(32). Di diverso avviso, sempre in tema di fideiussione omnibus, sono invece alcune decisioni di giudici di merito(33).

In effetti la nullità sopravvenuta con efficacia ex nunc sembra in contrasto con la categoria della nullità tradizionalmente accolta. Secondo l’accezione risalente, la nullità riguarda il momento di formazione del negozio. Un negozio nullo non produce effetti giuridici. Un negozio che abbia prodotto effetti può diventare inefficace, ma non potrà mai diventare nullo.

L’accezione tradizionale di nullità è stata recentemente messa in crisi dalla legislazione speciale. Questa crisi ha evidenziato incongruenze già presenti nel sistema del codice. Sintomatico è il regime della nullità del contratto di lavoro ex art. 2126 c.c. Detta nullità non opera per il periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione, salvo che la nullità derivi dalla nullità dell’oggetto o della causa. Ugualmente, già presente nel codice del ’42 è la disciplina che prevede la validità della transazione relativa ad un contratto nullo, salvo il caso del contratto illecito. In entrambi gli esempi fatti il contratto nullo produce degli effetti, non solo materiali, ma anche giuridici. Lo stesso vale per la nullità del contratto di S.p.A ex art. 2332 c.c. Detta nullità non pregiudica l’efficacia degli atti compiuti in nome della società dopo l’iscrizione nel registro delle imprese. Essa opera come causa di scioglimento, quindi con efficacia ex nunc(34).

Successivamente all’ingresso dell’Italia nella Comunità Europea, si sono moltiplicati i fenomeni che inducono a pensare che la categoria della nullità sia meno compatta di quanto all’apparenza sembri. Si veda il regime delle c.d. nullità di protezione(35), che operano a favore della sola parte tutelata dalla norma che commina la nullità. Esempi di questo tipo di nullità sono la nullità ex art. 127 T.U. bancario in materia di credito al consumo e la nullità ex artt. 18 e 20, c. 3, del d.lgs. 415/96 in tema di servizi di investimento nel settore dei valori mobiliari.

Assimilabile alle nullità di protezione è l’inefficacia prevista dall’art. 1469-quinquies in tema di clausole abusive(36). Detta inefficacia è parzialmente modellata sul regime della nullità (è rilevabile d’ufficio) e, come le nullità di protezione, può essere fatta valere solo dalla parte nell’interesse della quale essa è stata posta (il consumatore).

La tendenza è quindi nel senso di una diversificazione del regime della nullità. Questa diversificazione favorisce il sovrapporsi della nullità come strumento di politica del diritto alla nullità come categoria ontologica. Conseguenza di ciò è una maggiore libertà di apprezzamento, da parte del giudice, degli interessi sottesi al caso concreto e oggetto di tutela da parte della norma.

Su questa linea si colloca la sentenza in epigrafe. La suprema Corte, accogliendo la tesi della nullità sopravvenuta, ha inteso accordare all’interesse generale protetto dalla legislazione antitrust la tutela più forte della nullità, anche quando il contratto sia stato concluso prima della sua entrata in vigore.

La nullità delle intese come nullità speciale.

La sentenza offre lo spunto per un’ulteriore considerazione.

La Corte afferma che la l. 287/90 << con l’art. 2 ha stabilito una nullità ulteriore a quelle che il sistema già conosceva. L’intesa comunque strutturata è nulla >>. Il concetto di << nullità ulteriore >> richiama quello di nullità speciale.

Si può dire che la nullità in questione è speciale sotto diversi profili.

Già si è visto che essa viene applicata ai contratti preesistenti che continuano a produrre effetti dopo l’entrata in vigore della legge antitrust e che è efficace ex nunc a partire da questa data.

Essa è inoltre speciale se considerata dal punto di vista della fonte, dal momento che deriva da una legge speciale che pone una nuova norma di ordine pubblico.

Il profilo più importante di specialità risiede, però, nel suo regime. Essa infatti può venire sanata da un provvedimento amministrativo con il quale l’Autorità Garante concede l’autorizzazione ex art. 4 l. 287/90(37). Il contratto concluso con l’intenzione di chiedere detta autorizzazione, sebbene ricada nella nullità ex art. 2, è sottoposto al trattamento della inefficacia(38).

Non è invece condivisibile quanto la Corte sembra sostenere in merito al fatto che la nullità si riferisce a tutte le intese, senza distinguere tra accordi e pratiche concordate.

In dottrina non si è mai dubitato che la nullità ex art. 2, nonostante il contrario dato testuale(39), si riferisce ai soli contratti(40). Una pratica concordata rileva sotto il profilo della illiceità del comportamento e può portare all’applicazione di una sanzione amministrativa, o all’esercizio di un’azione inibitoria, oltre che al risarcimento del danno ex art. 2043 c.c(41).

Il problema, semmai, si può porre con riferimento all’ampiezza da riconoscere alla nozione di accordo.

Secondo la dottrina(42), il divieto di accordi restrittivi della concorrenza, riguarda sia i contratti, che sono accordi giuridicamente vincolanti, sia i gentlemen’s agreements. Come è noto, da un gentlemen’s agreement(43) non nasce un obbligo giuridico, ma solo un obbligo morale e sociale (c.d. obbligazioni naturali). Nel nostro ordinamento non è ammessa la ripetizione di quanto spontaneamente prestato in esecuzione di uno di questi obblighi (art. 2034 c.c.). Si può dire, allora, che la sanzione della nullità prevista dall’art. 2 della legge antitrust, se applicata ad un gentlemen’s agreement, determini il venir meno della giusta causa del pagamento e quindi, l’insorgere dell’azione di ripetizione dell’indebito, altrimenti mancante. In questo modo si ha la possibilità di impedire che una delle parti si arricchisca indebitamente e di ristabilire la situazione antecedente la conclusione dell’intesa, in ipotesi più favorevole al gioco della concorrenza.

Al di fuori di questa ipotesi, non sembra che la sanzione della nullità prevista dall’art. 2 possa trovare applicazione a fattispecie non contrattuali.
 
 
 
 
 
 
 
 
 

Footnotes:

(1) Già pubblicata in Foro it., 1999, I, p. 831 con nota di L. LAMBO.

(2) Cass. 28 luglio 1995 n. 8251, in Giust. Civ., 1996, p. 1411 con nota di C. GIOVANNETTI; 21 agosto 1996 n. 7733, in Giust. Civ., 1997, p. 1373 con nota di L. FAVELLA; Danno e resp., 1997, p. 340 con nota di S. BASTIANON; Riv. Dir. ind., 1997, II, p. 147 con nota di A. M. TONI.

(3) M. LIBERTINI, Il ruolo del giudice nell’applicazione della norma antitrust, in Giur. comm., 1998, I, p. 669.

(4) LIBERTINI, Legge antitrust nazionale e sua applicabilità ai contratti stipulati prima dell’entrata in vigore della legge, in Riv. dir. privato, 1997, p. 353 e s. Optano per la parziale retroattività della disciplina in esame R. ALESSI – G. OLIVIERI, La disciplina della concorrenza e del mercato, in Quaderni di diritto commerciale europeo a cura di ANGELICI e MARASA’, Torino, 1997, p. 178

(5) Si veda quanto scritto da R. QUADRI, Dell’applicazione della legge in generale, in Commentario del cod. civ. a cura di SCIALOJA e BRANCA, Bologna, 1974, p. 36 e ss.; G. FURGIULE, Diritti acquisiti, in Digesto, discipline priv., sez. civ., V, Utet, Torino, 1989, p. 369 e ss.; G.U. RESCIGNO, voce Disposizioni transitorie, in Enc. Dir., XIII, 1964, p. 219 e ss.; A. GIULIANI, Disposizioni sulla legge in generale, in Tratt. dir. priv. diretto da RESCIGNO, I, Utet, Torino, 1982, p. 232 e ss.

(6) FURGIULE, op. cit., p. 376.

(7) A. TORRENTE - P. SCHLESINGER, Manuale di diritto privato, Milano, 1981, p. 36.

(8) Nell’ordinamento francese si distingue tra situations juridiques non contractuelles e situations contractuelles. Alle prime si applica immediatamente la legge nuova; alle seconde si applica, con alcune eccezioni, la legge vigente al momento della conclusione del contratto. Per questa distinzione si veda GIULIANI, op. cit., p. 240.

(9) Analizza la questione dello jus superveniens dal punto di vista del rapporto tra legge e autonomia negoziale G. DE NOVA, Il contratto ha forza di legge, Milano, 1993, p. 15 e ss. L’autore prende lo spunto da alcune considerazioni in tema di integrazione legale del contratto, formulate da R. SACCO, Il contratto, in Trattato di diritto civile italiano, diretto da F. VASSALLI, Torino, 1975, p. 793 e s.; ora in Il contratto, in Trattato di diritto civile, diretto da SACCO, Torino, 1993, II, p. 409.

(10) GIULIANI, op. cit., p. 240.

(11) Per un’impostazione che ammette l’immediata applicazione dei motifs impérieux d’ordre public si veda H., L. e J. MAZEAUD, Leçons de droit civil, 5e éd., Paris, 1979, p. 189. Sulla stessa linea ammettono che le norme di ordine pubblico trovino applicazione alle fattispecie pendenti, salvo che risulti una diversa volontà del legislatore TORRENTE-SCHLESINGER, op. cit., p. 36.

(12) Per questa teoria vedi N. COVIELLO, Manuale di diritto civile italiano, parte generale, Milano, 1924, p. 107 e ss.; C.M. BIANCA, Precedenti della legge di attuazione della dirittiva comunitaria e problemi di diritto intertemporale, in Commentario al Capo XIV bis Codice Civile: dei contratti dei consumatori, a cura di BIANCA e F.D.BUSNELLI, in Nuove Leggi civ. commentate, 1997, p. 756 e s. Coviello distingue retroattività in senso proprio da retroattività apparente. La prima sussiste quando una legge disciplina gli effetti prodottisi prima della sua entrata in vigore. La retroattività apparente sussiste quando la legge regoli i soli effetti successivi alla sua entrata in vigore. P. ROUBIER in Le droit transitoire, 2e éd., Paris, 1960, p. 419 e ss. distingue il contrat dallo statut legal. La legge sopravvenuta che modifica lo statut legal trova applicazione anche ai contratti preesistenti. Critica questa impostazione E.L. BACH in Contribution a l’étude du problème de l’application de lois dans le temps, in Rev. trim. droit civil, 1969, p. 461. L’autore sostiene l’impossibilità di tracciare una frontiera tra le due fattispecie. Lo stesso autore è critico nei confronti della teoria, che trova nella natura imperativa della norma la condizione per la sua applicabilità anche ai rapporti pendenti.

(13) Cfr. Cass. 2 aprile 1984, n. 2155 in Mass.; 3 marzo 1979, n. 1350 in Giust. civ. mass., 1979, 606.

(14) In dottrina si veda G.C. RIVOLTA, Le nuove disposizioni sulla fideiussione, in Riv. dir. civ., II, 673; per la disciplina intertemporale si veda in particolare N. SCOTTI GALLETTA in Legge 17 febbraio 1992, n. 154, Norme per la trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari, a cura di M. PORZIO, in Le nuove leggi civ. commentate, 1993, p. 1189 e ss.; RIVOLTA, op. cit., 678.

(15) Cfr. Cass. 23 marzo 1996, n. 2577, Foro it., Rep. 1996, voce Fideiussione e mandato di credito, n. 27.

(16) Corte Cost. 2 giugno 1997, n. 204, in Foro it., 1997, I, p. 2033.

(17) Cass. 28 gennaio 1998, n. 831, in Foro it., 1998, I, p. 770.

(18)GIULIANI, op. cit., p. 243. Lo stesso autore sostiene che i giudici decidano sulla base della giustizia del caso singolo, op. cit., p. 240. Sulla stessa linea è BACH, op. cit., p. 463.

(19) FURGIUELE, op. cit., p. 378.

(20) La dottrina sembra unanime nell’ammettere la diretta applicabilità. Si veda ALESSI – OLIVIERI, op. cit., p. 178; P. AUTERI, Nullità ed autorizzazione delle intese restrittive della concorrenza nella normativa antitrust nazionale, in Riv. Dir. ind., 1996, p. 102 e ss.; M. COCCIA, Commento all’art. 34, in Diritto antitrust italiano a cura di A. FRIGNANI, R. PARDOLESI, A. PATRONI GRIFFI, L.C. UBERTAZZI, Bologna, 1993, II, 1493; LIBERTINI, ult. op. cit. , p. 356; Id, Il ruolo del giudice, cit. p. 669.

(21) LIBERTINI, Legge antitrust nazionale, cit. p. 357; COCCIA, op. cit. p. 149 e s.

(22) LIBERTINI, ult. op. cit., p. 352; ALESSI – OLIVIERI, op. cit., p. 178.

(23) Provv. n. 1796 (180) del 14 marzo 1994, Consorzio Trevi, in Boll. AGCM, n. 8, 1994, p. 32. Nello stesso senso provv. n. 3671 (1123) del 6 marzo 1996, SIPAC, in Boll. AGCM, n. 10, 1996, p. 7.

(24) Cfr. Corte Giust. CE 6 aprile 1962, causa 13/61, Bosch, in Raccolta, 1962, 87 e in Riv. Dir. ind., 1962, II, 3; 18 febbraio 1971, causa 40/70, Sirena, in Raccolta, 1971, 69 e in Riv. Dir. ind., 1972, II, 265. In dottrina si veda AUTERI, Cessione e licenza di marchio per stati e diritto europeo della concorrenza, in Riv. dir. ind., 1972, I, p. 396 e ss.; A. FRIGNANI - M. WAELBROEK, Disciplina della concorrenza nella CEE, 3a ed., Napoli, 1983, p. 184 e ss.

(25) Cfr. Corte Giust. CE, Bosch, cit. In dottrina si veda AUTERI, Nullità e autorizzazione, cit. p. 104 e s.; FRIGNANI - WAELBROEK, op. cit., p. 187.

(26) Propende per la soluzione della inefficacia sopravvenuta COCCIA, op. cit., p. 149. E’ invece favorevole alla nullità sopravvenuta AUTERI, Nullità e autorizzazione, cit., p. 103.

(27) Cass. 28 gennaio 1998, n. 831, cit.

(28) Negano che possa configurarsi un ipotesi di nullità sopravvenuta con efficacia ex nunc R. SCOGNAMIGLIO, Sulla invalidità succesiva dei negozi giuridici, in Annuario di diritto comp. e studi legisl., 1951, p. 55; Id, Inefficacia (dir. priv.), in Enc. giur. Treccani, p. 7; R. TOMMASINI, Invalidità (dir. priv.), in Enc. dir., XXII, p. 591; Id, Nullità (dir. priv.), in Enc. dir., XVIII, p. 899. Per la tesi favorevole all’ammissibilità della nullità sopravvenuta si veda C. DONISI, In tema di nullità sopravvenuta del negozio giuridico, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1967, p. 755; F. CARRESI, Il contratto, in Tratt. di dir. civ. e comm., diretto da CICU e MESSINEO, XXI, Milano, 1987, II , p. 623 e ss..

(30) CARRESI, op. cit., p. 623.

(31) SCOGNAMIGLIO, ult. op. cit., p. 7.

(32) Cass. 18 giugno 1955 n. 1900, in Giur. Civ., 1955, I, p. 1052.

(33) Cfr. Cass. 28 gennaio 1998 n. 831, cit.

(34) Cfr. Trib. Napoli, 8 marzo 1994, in Banca, borsa, tit. cred., 1995, II, 643 e Trib. Monza, 10 settembre 1994, in I Contratti, 1994, 667 con nota di MASSARI. In dottrina favorevole alla nullità sopravvenuta dei contratti di fideiussione omnibus è A.A. DOLMETTA, Fideiussioni <<chiuse>> e legge sulla trasparenza, in Banca, borsa, tit. cred., 1993, II, p. 240.

(35) G.F. CAMPOBASSO, Diritto commerciale, II, Torino, 4 ed., 1999, p. 168 e ss.; F. GALGANO, Diritto commerciale, Le società, Bologna, 1997, p. 176 e ss.

(36) Si veda, anche per la bibliografia, G. GIOIA, Nullità di protezione tra esigenze del mercato e nuova cultura del contratto conformato, in questa Rivista, 1999, p. 602.

(37) U. MORELLO, Clausole vessatorie, clausole abusive: le linee di fondo di una nuova disciplina, in Notar., 1996, p. 289 ; V. ROPPO, La ricezione della disciplina europea delle clausole abusive (<< vessatorie >>) nei contratti fra professionisti e consumatori: artt. 1469-bis e segg. c.c., in Diritto privato, 1996, p. 129.

(38) PARDOLESI, Deroghe al divieto di intese restrittive della libertà di concorrenza, in Diritto antitrust italiano, cit., I, p. 400; P. GIUDICI, Deroghe al divieto di intese restrittive della libertà di concorrenza, in Concorrenza e mercato, a cura di V. AFFERNI, Padova, 1994, p. 145; AUTERI, ult. op. cit., p. 69 e ss.

(39) AUTERI, ult. op. cit., p. 96 e ss.

(40) Distingue tra accordi e pratiche concordate l’art. 85 del Trattato, che al § 2 commina la nullità agli accordi, ma non alle pratiche. Sulla stessa linea la legge antitrust francese (ordonnance du 1er décembre 1986) , che all’art. 9 nel comminare la nullità si riferisce a << tout engagement, convention ou clause se rapportant à une pratique prohibée >>.

(41) PARDOLESI, Intese restrittive della libertà di concorrenza, in Diritto antitrust italiano, cit., I, p. 306.

(42) Parla di intesa come di fattispecie non unitaria LIBERTINI, Pratiche concordate e accordi nella disciplina della concorrenza, in Gior. dir. Amministr., 1997, p. 445.

(43) PARDOLESI, ult. op. cit., p. 159 e s.; GIUDICI, Intese restrittive della libertà di concorrenza, in Concorrenza e mercato, cit. p. 70 e s.; ALESSI - OLIVIERI, op. cit., p. 22. Circoscrive la fattispecie accordo ai soli contratti G. BERNINI, Un secolo di filosofia antitrust. Il modello statunitense, la disciplina comuitaria e la normativa italiana, Bologna, 1991, p. 175 e ss.

(44) R. MARTINI, Gentlemen’s agreement, in Dig. disc. priv., sez. civ., VIII, Torino, 1992, p. 639 e ss.