IL SOGNO DI JHERING


Un giorno Von Jhering ebbe un sogno curioso1. Sognò di morire e di vagare verso il paradiso dei pandettisti. Là si potevano incontrare in assoluta purezza i concetti del diritto. Ecco sgli spiriti della Buona Fede, della Proprietà, del Possesso, sganciati di tutte le scorie di cui la vita reale è retaggio. Ecco gli stessi Strumenti Logici necessari a trasformare questi concetti ed a risolvere i più bei problemi della dogmatica. Là si trovava pure una macchina idraulica per l'interpretazione dialettica, uno strumento in grado di produrre un numero infinito di significati possibili a partire da un testo qualunque, ed un apparato per dividere un capello in 999,999 parti uguali. I dogmatici più esperti erano in grado di usare questo strumento per dividere a sua volta ogni parte del capello in altre 999,999 parti identiche. Le smisurate opportunità di questo paradiso erano a disposizione di ogni dogmatico purchè egli avesse bevuto l'acqua del Lete, che conduce a dimenticarsi del mondo concreto degli affari umani. Von Jhering notò però che le anime dei più grandi dogmatici erano dispensate da tale bevuta : non avevano nulla da dimenticare !
Circa sessanta anni fa Felix Cohen ripercorse questo sogno in un famoso articolo2, destinato ad iniziare in varie parti del mondo un attacco frontale al concetto di Persona Giuridica.
Da allora gli attacchi agli aspetti ridicoli della Personalità Giuridica si sono moltiplicati fino a diventare luoghi comuni. Molti si sono beati della strampalata domanda Dove risiede una Persona giuridica ? Molti si sono sollazzati nei rompicapi riguardanti le filiali di una persona giuridica. Non staremo poi a contare i discorsi fatti sui sentimenti della Persona giuridica. Né sarà necessario ricordare le varie soluzioni che hanno disconosciuto la responsabilità civile di un sindacato, giacché un sindacato non è una persona, e gli infiniti problemi che per anni hanno afflitto quanti volevano intestare dei beni ad una ssociazione, o si chiedevano se una associazione poteva essere socia, o se una società poteva essere un associato. E' noto a tutti come l'attacco abbia poi preso il volo quanto si è trattato di "squarciare il velo" della personalità giuridica. Tale questione ha attratto le menti più fine, e divertito i giuristi più in voga.
Dal mio punto di vista è strano osservare come tale messa in ridicolo della Persona giuridica non abbia intaccato la creatura più fantastica del mondo giuridico, la Persona giuridica per eccellenza, non la società per azioni, bensì lo Stato.
Se mai una creatura fantastica, pari al bue Behemot, è uscita dalle menti dei giuristi questa è lo Stato.
L'attacco contro la Persona giuridica è stato iniziato da Cohen e proseguito da tanti altri come un attacco diretto al concettualismo giuridico, per mostrare come il diritto sia una attività pratica, non una scienza, come come si debba ragionare in termini di regole, e non di concetti, ovvero in termini funzionali e non dogmatici, insomma, per mostrare come siano ridicoli i giuristi che non si accorgono di ciò, e che vivono nelle camere del mare, in compagnia delle figlie del mare incoronate di alghe rosse e brune, finché le voci degli uomini non li svegliano, e li fanno annegare.
Orbene, il tempo mi sembra ormai venuto di fare i conti con tali impostazioni da interessenjusrisprudenz, o da american realism.
Vi sono due punti essenziali da chiarire. Innanzitutto l'attacco contro la Personalità giuridica è logicamente debole. In secondo luogo l'immaginifico linguaggio della Personalità giuridica cattura molto meglio il mondo della realtà pratica di quello dei suoi critici.
Da un punto di vista logico occorre chiedersi in che senso esistono le cose che esistono. Ormai al finire del secolo è abbastanza evidente che tutti gli oggetti mentali hanno lo stesso tipo di esistenza. Se non esiste la Persona giuridica, o è ridicolo parlare di Persona giuridica, allora è altrettanto ridicolo parlare dello Stato, ma anche della Procura della Repubblica. Il diritto soggettivo non esiste, ma anche il contratto non esiste. L'appalto non esiste, ma non esiste neppure l'atto d'appello. Esiste il sequestro ? Tutto quello che possiamo dire, se ci priviamo dei concetti, è che un giorno alcuni signori si sono presentati, che hanno fatto un sacco di operazioni, e che per qualche strana ragione li si è lasciati fare, invece di cacciarli. Insomma se la Persona giuridica è ridicola, allora tutto il diritto è ridicolo, perché tutto il diritto è un insieme di oggetti mentali, e quindi il diritto non esiste. Attenzione allora che se non esiste la Persona giuridica, non esiste neanche la matematica. Men che meno la meccanica razionale, per non parlare poi dell'economia politica.
Il realismo giuridico americano, sebbene molto influente,e sebbene guidato da persone eccellenti, si è rivelato un divulgatore eccezionale di idee dubbie. Basti pensare all'argomento principale di Jerome Frank per cui il diritto non può essere una scienza. Un argomento che veniva ancora qualche anno fa tenuto in grande considerazione da un personaggio come Grant Gilmore. Secondo Jerome Frank il diritto non può essere una scienza perché è impossibile predire come un giudice deciderà un dato caso. La sua influenza era tale da far passare questo aforisma per una riflessione, anche se già alla sua epoca era chiaro come la fisica non fosse in grado di predire la posizione di un elettrone in un dato momento, e sebbene nessuno dubitasse che perciò la fisica non fosse una scienza. Eppure quest'idea della scienza come chiromanzia efficiente è stata alla base del rifiuto della scientificità del diritto in ambiente realista.
Ora è sicuramente vero che la teoria della Corporation, e quindi della Persona giuridica emerge come una teoria di fantasmi, ma è vero che è grazie ai fantasmi che noi catturiamo talvolta la realtà.

THE CORPORATION'S TWO BODIES

Ho fatto riferimento sia alla società per azioni che allo Stato. Dal punto di vista storico è abbastanza evidente come i due concetti siano sufficientemente interrelati nella storia degli ordinamenti di Common Law.
Nel Calvin's case 3 tutti i giuristi del Serjeant's Inn furono concordi nell'affermare che : "...il re ha in sé due corpi...Il suo corpo naturale è un corpo mortlae ... Ma il suo corpo politico è un corpo che non può essere visto o toccato... e questo corpo è palesemente privo di infanzia e di vecchiaia....e per questo motivo, ciò che il re fa con il suo corpo politico non può essere invalidato o annullato a causa di alcuna debolezza del suo corpo naturale."
E' un girusta, il Fortescue4 a mettere in relazione questi corpi con il character angelicus del re5. Non è difficile vedere come il corpo politico del Re, il suo Corpo Mistico, sia ai prodromi di una concezione dello Stato-Persona, e come quindi questa concezione abbia tratto molto dal pensiero teologico. Anche la teoria della Corporation, comunque, deriva dalla stessa radice. Infatti in Willion vs. Berkeley 6 il giudice Southcote sostenuto da Harper sviluppò il seguente linguaggio : " Il re ha due capacità, perché ha due corpi, uno dei quali è un corpo naturale, ....l'altro è un corpo politico e le sue membra sono i suoi sudditi, ed egli è un corpo solo [incorporated]con loro ed essi con lui, ed egli e i suoi sudditi formano insieme la corporation ..."
Si tratta qui, in realtà di una metafora molto antica che aveva attraversato tutto il pensiero politico del tardo Medio Evo7, che acquista tuttavia una precisa significanza legale in Inghilterra proprio alle soglie del sorgere delle Stato e della Corporation.
La teoria politico-ecclesiologica8 del corpus mysticum viene richiamata con grande enfasi da Brown J. In Hales v. Petit9 Lord Dyer sottolineò che il suicidio è un delitto anche contro il re "poiché per via di esso questi ha perso un suddito, .....e quindi ... una delle sue mistiche membra".
Questi discorsi sulla regalità sono una eco diretta del credo di Atanasio10 :"non duotatem, sed unus .... unus autem non conversione divinitatis in carnem, sed assumptione humanitatis in deum ....Unus omino, non confusione substantiae sed unitate personae".
Ora è ben evidente chce sia in common law che in civil law queste teorie sono state imprestate anche ad istituzioni inferiori alla corona. Basterà ovviamente ricordare il passo di Odofredo11 secondo cui un municipium muore soltanto il giorno del giudizio universale. Il carattere fittivo di queste nozioni era ben noto a coloro che le usavano. Basterà rimandare allo splendido passo di Baldo, in cui, sviluppando le glosse di Accursio e di Bartolo, giunge a parafrasare Aristotele dicendo "La finzione imita la natura. La finzione ha quindi luogo ove può aver luogo la verità"12.
Che la teoria del carattere angelico del Re abbia stinto sulla teoria e la nascita della Corporation privata è un dato acclarato per i sistemi di Common Law13.
Nessuno cattura meglio il punto di Holdsworth14 quando dice " ... a Corporation is a Franchise, and a franchise is a portion of the State's Power in the hands of a subject".
Se noi riportiamo la questione della Persona giuridica in questi termini ecco come sia la Società per azioni che lo Stato appaiono immediatamente come due entità che combattono per il potere. Si tratta di una lotta tra gruppi umani organizzati, e non è quindi strambo che alcuni "statalisti" convinti attacchino la finzione della Persona giuridica privata, ne è meno strambo che in questa lotta costoro dimentichino di essere logici, cioè di far riverberare anche sullo Stato gli argomenti che li portano a mettere in ridicolo la Personalità giuridica.
Il dibattito sulla finzione attiene ovviamente al controllo che lo Stato può o meno esercitare sulle Corporations. Il punto è "Whether or not this incorporate person depends for its life on the permission given to it to exist by the state or whether it is a real living thing which the state recognises..."15. E' un po' imbarazzante dover trovare questa chiarezza nel vecchio storico inglese, piuttosto che nei moderni realisti americani.

TRASCENDENTAL NONSENSE ?
Il discorso sin qui fatto mostra al di là di ogni dubbio il carattere metafisico della teorica della Corporation.
Il mio punto qui è proprio che la metafisica della Corporation cattura la reatà meglio di quanto si possa fare senza di essa.
Alla fine del suo celebre articolo sul Trascendental Nonsense16 Felix Cohen fondava la riflessione del Legal Criticism, una impostazione di grande importanza attuale, dato il ruolo intellettuale che i Critical Legal Scholars rivestono oggi nel panorama culturale americano.
Secondo Cohen "It is perhaps the chief service of the functional approach that in cleansing legal rules, concepts, and institutions of the compulsive flavors of legal logic or methaphysics, room is made for conscious ethical criticism of law. In traditional jurisprudence, criticism, where it exists, is found masked in the protective camouflage of trascendental nonsense: "The law must (or cannot) be thus and so, because the nature of contracts, corporations or contingent remainders so requires."
Ora credo che il breve sketch che abbiamo dato della metafisica giuridica tradizionale dimostri sufficientemente quanto Cohen avesse torto. Né Gierke, né i giuristi del Calvin's Case erano attori ignari di quanto stessero facendo. Baldo e Holdsworth dimostrano la più grande consapevolezza dei problemi politici implicati dalle loro teorie fittive. Se mi si consente una consapevolezza ben maggiore di quella di Cohen. Quando egli predica a favore di una critica etica non mascherata dimentica che tale critica non può portare da nessuna parte. Se il problema è semplicemente quello dello scontro aperto tra lo Stato e le grandi Corporations, non resta che contarsi, e vedere alla fine chi vince e quanti restano vivi. Come ho cercato di argomentare altre volte17 il camouflage di cui parla Cohen è essenziale al discorso giuridico, alla trasformazione dello scontro aperto in argomentazione giuridica. Il Legal Criticism per se è semplicemente la fine di questo discorso, né più né meno di quanto Finnegans Wake sia la fine del romanzo. Inoltre la polemica anti concettuale impoverisce eccesivamente la nostra capacità di dar conto dei processi sociali. Mettere in ridicolo questioni sull' ubiquità della Persona giuridica nasconde il fatto che le Persone giuridiche esistono davvero. Qualsiasi cosa se ne pensi la Mitsubishi, la Ford, la Dupont, la Sony, la Microsoft esistono ed agiscono, si trovano in certi luoghi e guidano certi processi sociali. Si tratta effettivamente di gruppi umani organizzati, in scontro con altri gruppi umani organizzati, che agiscono in base ai loro progetti, e che occupano certi spazi fisici. E' sorprendente come la sinistra giuridica sposi, in questo campo, un individualismo metodologico18 che condanna quando contrappone i modelli elaborati dalla sociologia a quelli utilizzati dalla micro economia neo-classica. I gruppi sociali esistono ed hanno un'esistenza diversa da quelli dei singoli membri, e proprio la loro esistenza in quanto gruppi aiuta a spiegare il comportamento dei loro membri. Si tratta di luoghi comuni della sociologia che buffamente vengono accantonati di fronte all'odio per la Corporation indipendente. In sostanza ritengo quindi che questo tipo di Legal Criticism sia troppo povero dal punto di vista concettuale perché riconduce il diritto allo scontro, e troppo povero dal punto di vista esplicativo, perché impedisce, nonostante tutte le sue declamazioni, di render conto di importantissimi fattori sociali19.
Il punto qui discusso è di particolare rilevanza per lo studioso del diritto comparato. Il diritto comparato conduce, infatti, ad osservare come vi sia uno iato fra le categorie utilizzate dai giuristi e le regole operazionali messe in pratica. Perciò, ad esempio, a fronte di concetti uguali possono trovarsi regole pratiche diverse, o a fronte di concetti diversi possono trovarsi regole operazionali identiche20. Ciò significa che non vi è una correlazione necessitata tra concetti e regole, e che gli uni e le altre vivono una certa vita indipendente. Questa constatazione è molto vicina alle conclusioni di veri realisti, ed anche all'attuale impostazione dei Critical Legal Studies che tende al Trashing of the Law, cioè appunto a mostrare come certe regole operazionali siano nascoste da determinate categorizzazioni giuridiche. Vi è però credo una distinzione importante da fare tra l'approccio comparatistico e quello dei Crits o dei Realists. Questa differenza consiste forse nel non ritenere che i concetti siano meno reali delle regole operative solo perché possono avere una vita indipendente da queste ultime. Il diritto non viene ridotto alla regola operazionale, o , peggio, alla decisione del giudice. I concetti , le categorie, anche le menzogne esistono, tanto quanto esistono le regole effettivamente messe in pratica. In sostanza il "ruolo degli intellettuali" (Baldo, Holdswoth, ecc.) esiste come problema nel diritto, e la loro metafisica può essere talvolta molto più utile, come strumento per la regolamentazione di rapporti sociali complessi, di una franca e aperta discussione a-concettuale sulle regole pratiche da adottare.


P.G.Monateri
ord. nell' Univ. di Torino