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Il nodo del 1711,2 cc

5. Il passaggio che segue, nello sviluppo logico dell'impugnata sentenza, è quello sopra riassunto sub d): cioè quello in forza del quale la corte d'appello ha ritenuto che, nelle circostanze date, il San Paolo, appunto in quanto consapevole dell'impossibilità di comunicare utilmente con 1'ENI al fine di un'eventuale revoca o modifica dell'incarico, avrebbe dovuto di propria iniziativa astenersi dal portare a termine un'operazione che appariva evidentemente dannosa per il mandante.

Tale affermazione, che trova nella disposizione dell'art. 1711 comma 2 c.c., il suo più rilevante ed esplicito referente normativo, è stata vivacemente criticata dal San Paolo. Su di essa si appuntano, in particolare, il primo, il secondo, il quarto ed il quinto motivo del ricorso principale; motivi di doglianza che converrà qui di seguito brevemente riassumere, ed il cui esame potrà poi essere svolto congiuntamente.

Con il primo dei predetti motivi, il San Paolo denuncia la violazione e la falsa applicazione del citato art. 1710 (rectius: 1711) comma 2 c.c. A giudizio del ricorrente, infatti, sarebbe arbitraria l'equiparazione operata dalla corte territoriale tra l'inutilità della comunicazione al mandante (i cui dirigenti responsabili si erano resi irreperibili) dei fatti sopravvenuti durante il fixing di borsa e l'impossibilità di tale comunicazione, da cui sarebbe disceso l'obbligo per il mandatario di discostarsi dalle istruzioni ricevute, ex art. 1711 comma 2. Solo un'impossibilità di carattere oggettivo, non dipendente cioè dall'atteggiamento colposo dello stesso mandante, avrebbe potuto, viceversa, giustificare l'applicazione del citato art. 1711 comma 2. Diversamente opinando, come la corte territoriale ha fatto, si finirebbe invece - assume il ricorrente - per travolgere anche più generali principi di correttezza e di buona fede nell'esecuzione dei contratti.

Il secondo motivo del ricorso principale si riferisce ancora alla violazione ed alla falsa applicazione dei citati artt 1710 e 1711 comma 2. Non sarebbe esatto, in particolare, che quest'ultima norma prevede l'obbligo per il mandatario di discostarsi dalle istruzioni ricevute quando sia impossibile comunicare al mandante circostanze a lui ignote che, presumibilmente, lo avrebbero indotto a modificare dette istruzioni. Non solo la lettera, ma anche la ratio della norma in discorso, starebbero invece a dimostrare che essa implica una mera facolta per il mandatario di discostarsi, nelle situazioni ipotizzate dalla stessa norma, dai termini dell'incarico affidatogli. Si tratterebbe, infatti, di un temperamento dell'obbligo di non varcare detti confini, fissato dal primo comma del medesimo articolo; temperamento giustificato non solo e non tanto dall'esigenza di assicurare l'interesse del mandante (che trova già nel primo comma la sua tutela), quanto piuttosto dalla necessità di evitare che il mandatario, in presenza di fatti sopravvenuti ed imprevedibili che non sia possibile comunicare al dominus dell'affare, si trovi serrato da due doveri contrapposti: di non danneggiare il mandante e di non disattendere l'ordine ricevuto. Il che spiegherebbe, appunto, il carattere facoltativo, e non già obbligatorio, del comportamento ipotizzato nel secondo comma del citato art. l711.

Con il quarto ed il quinto motivo di ricorso, infine, il San Paolo ritorna a denunciare la violazione e la falsa applicazione degli artt. 1710 e 1711 c.c., unitamente a quella del precedente art. 1176. Secondo il ricorrente, la corte di merito avrebbe errato nel non tener conto del carattere rigido e specifico del mandato conferito dall'ENI ad esso San Paolo. In presenza di un mandato siffatto, al mandatario non sarebbe stata consentita aicuna valutazione discrezionale nell'esecuzione dell'incarico conferitogli, e tanto meno la possibilità di non eseguire l'ordine impartitogli e il non compiere l'operazione in quel preciso e determinato giorno. Ragion per cui sarebbe fuor di luogo imputare l'esecuzione di quell'ordine a difetto di diligenza del mandatario nell'adempimento del compito a lui affidato, piuttosto che alla scelta del mandante di assumere su di sé l'intero rischio dell'operazione, nei terrnini precisi e definitivi in cui lo stesso mandante l'aveva disposta.

6 Nell'esaminare i summenzionati motivi di ricorso pare al collegio che debba innanzitutto sgombrarsi il campo dell'obiezione secondo la quale il mandato, nel presente caso, avrebbe carattere rigido e specifico, onde nel darvi esecuzione il mandatario non avrebbe avuto potere alcuno di discostarsi dalle istruzioni ricevute.

Se tale assunto fosse esatto, verrebbe evidentemente meno ogni questione di eventuale responsabilità del mandatario per non essersi, di propria iniziativa, determinato a non eseguire un incarico che poteva apparire pregiudizievole per il mandante Ma l'assunto non è, invece, condivisibile, perché l'eventuale rigidità e specificità dei termini del mandato conferito rilevano solo al fine d'identificare l'oggetto del mandato medesimo, i cui limiti il mandatario non può di regola eccedere: onde, in caso di mandato a contenuto rigido e specifico, si rende superfluo il valutare - quando il mandatario abbia compiuto un atto anche solo in parte difforme dall'incarico - se quell'atto sia pur tuttavia congruo rispetto allo scopo ed agli interessi cui il mandato stesso è preordinato (cfr. Cass. 28 novembre 1981, n 6353).

L' ipotesi contemplata dal citato art 171 I comma 2, postula, viceversa. già nelle sue premesse, proprio che il mandante debba discostarsi, in determinate eccezionali condizioni, dall'incarico ricevuto, quale che esso sia ed anche, quindi, se tale incarico risulti formulato in termini più o meno rigidi. Sicché non viene meno in nessun caso per il mandatario la necessità di operare, in presenza di circostanze sopravvenute, non prevedibili e non tempestivamente comunicabili, una ragionevole verifica comparativa tra la volontà storicamente manifestata dal mandante nella situazione preesistente e quella che, presumibilmente, il mandante medesimo manifesterebbe ove fosse possibile informarlo delle modificazioni intervenute in detta situazione.

Detto altrimenti, poiché non può escludersi che anche la stessa rigidità e specificità dell' incarico sia suscettibile di essere modificata ed attenuata dal mandante, in presenza di circostanze sopravvenute che lo richiedano, neppure il mandatario può esimersi da una simile valutazione quando quelle circostanze si manifestino e non sia però possibile darne tempestiva notizia all'interessato.

7. Il ricorso del San Paolo solleva, perb, come si è visto, anche ulteriori questioni che investono 1'interpretazione e l'applicazione del più volte citato capoverso dell'art. 1711: la prima delle quali, dal punto di vista logico, è quella che si riassume nell'interrogativo se il discostarsi, nei casi ipotizzati dalla norma, dalle istruzioni che il mandante abbia impartito costituisca, per il mandatario, una mera facoltà o un vero e proprio obbligo giuridico. Con 1'ovvio corollario che solo in quest' ultimo caso il comportamento del mandatario medesimo, il quale non si discosti da dette istruzioni pur quando le circostanze lo suggerirebbero, potrebbe risultare produttivo di responsabilità. A tal riguardo, pare al collegio che meriti senz'altro piena adesione quella corrente dottrinaria che identifica, quando si profilano le condizioni ipotizzate dal menzionato art. 1711 comma 2 non già una mera facoltà, bensì un vero e proprio obbligo del mandatario.

Giova considerare, in proposito, che l'obbligo fondamentale del mandatario, in quanto gestore per contratto di affari altrui, è quello di applicare a tale gestione la diligenza che la natura dell'affare richiede, il cui concreto atteggiarsi necessariamente dipende anche dal tempo e da ogni altra situazione di fatto nella quale il mandatario sia chiamato ad operare. Il profilarsi di circostanze nuove, tali da far ragionevolmente apparire inadeguate le originarie indicazioni fornite dal mandante, impone dunque al mandatario, per prima cosa, l'obbligo di comunicazione, ex art. 1710 comma 2 c.c., cui già dianzi si è avuto modo di fare ripetutamente cenno: perché è naturale che, in prima istanza, debba essere il mandante a compiere le valutazioni del caso, e che al mandatario altro compito non tocchi se non quello, appunto, di consentire il pronto intervento del diretto interessato. Ma, quando una tempestiva comunicazione non sia possibile ed il mandante non possa quindi esser posto in condizione di adeguare il proprio atteggiamento alle nuove circostanze, non vi è che il mandatario a potersi prender carico della situazione sopravvenuta. Ed allora, se la cura diligente dell'interesse del mandante costituisce l'essenza stessa del mandato, è agevole intendere come il sopravvenire di dette circostanze, originariamente ignote al mandante, ma idonee a riflettersi sull'interesse dedotto nel contratto, imponga al mandatario una verifica della congruità delle istruzioni ricevute, alla luce delle nuove emergenze, ancorché ciò possa determinare un aggravio di responsabilità per il mandatario medesimo. E ben si comprende che, se una tale verifica approdi ad una valutazione negativa, porti cioè a far ritenere non più rispondenti alle nuove esigenze le istruzioni inizialmente imparlite dal mandante, l'attenersi ancora a quelle istruzioni, lungi dal configurare un corretto adempimento degli obblighi contrattuali. costituisce per il mandatario una violazione vera e propria dell'accennato dovere di diligenza. Parlare, in situazioni di tal genere, di una semplice facoltà del mandatario di non seguire le indicazioni del mandante, significherebbe ipotizzare una scelta discrezionale in ordine al perseguimento o meno dell'interesse alla cui realizzazione il contratto è preordinato il che appare manifestamente incongruo, onde è da ritenere che l'uso del verbo «può»Errore. Il segnalibro non č definito., nella norma in esame, stia unicamente a sottolineare il margine di discrezionalità tecnica (sempre inerente a valutazioni di questo tipo), ma non certo ad escludere l'obbligatorietà giuridica, per il mandatario, dei comportamenti suggeniti da una scelta tecnica correttamente concepita.

Argomenti di segno contrario a quanto appena osservato non paiono desumibili dal coordinamento con la disposizione dettata dal comma 2 del medesimo art. 1711 (che fa obbligo al mandatario di non eccedere i limiti fissati nel mandato): perché tra le due menzionate disposizioni non tanto esiste un rapporto di contrapposizione - nell'alternativa tra obbligo (di attenersi ai limiti del mandato) e facoltà (di trascendere detti limiti in presenza di nuove evenienze) - quanto piuttosto un nesso di complementarietà tra l'ipotesi normale, in cui la realizzazione dell'interesse del mandante consiste nell'attenersi a quanto da lui stesso disposto, ed una situazione eccezionale, in cui quel medesimo interesse non potrebbe altrimenti essere perseguito che discostandosi dalle istruzioni originarie.

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