CASS. CIV. II sez., 16.10.1995, n. 10805/95

Sardaleasing vs. Ammendola

Conferma App. Cagliari 3.03.1993 n.71


[SCIOLLA LAGRANGE Presidente - PREDEN Estensore - Sardaleasing S.p.a. (avv.ti Ciccotti, Passivo, Serra) Ammendola (avv.ti Patti e Congiatu) ]

SALE AND LEASE BACK - AUTONOMIA DELLO SCHEMA NEGOZIALE - CONTRATTO D'IMPRESA - LICEITÀ - ALIENAZIONI IN GARANZIA - PATTO COMMISSORIO - LEASE BACK ANOMALO - SPROPORZIONE - STRAVOLGIMENTO EFFETTI - FRODE ALLA LEGGE - SUSSISTENZA

Lo schema negoziale socialmente tipico del lease back presenta, quale contratto d'impresa, autonomia strutturale e funzionale nonché caratteri peculiari di natura soggettiva ed oggettiva, che non consentono di ritenere che esso integri, per sua natura e nel suo fisiologico operare, una fattispecie negoziale fraudolenta sanzionabile ai sensi degli artt. 1344 e 2744 c.c..

La vendita all'impresa di leasing non è, d'abitudine, una vendita a scopo di garanzia, ma una vendita a scopo di leasing: essa non risulta infatti piegata a scopo di garanzia, quale accessorio di un preesistente o concomitante mutuo, ma costituisce necessario presupposto per la concessione del bene in leasing. Occorre allora valutare, se la concreta operazione economica si atteggi in modo tale da perseguire un risultato confliggente con il divieto posto dall'art. 2744 c.c.. A tal fine è necessario individuare la eventuale sussistenza di alterazioni dello schema negoziale socialmente tipico, idonee a denunziare che l'operazione non tende al perseguimento dell'assetto di interessi proprio del lease back come contratto di impresa, bensì al perseguimento di uno scopo di garanzia con caratteristiche integranti la realizzazione del risultato materiale vietato dall'art. 2744 c.c., avuto riguardo alla ratio del divieto.

* * *

Sale and lease back tra liceità e frode al divieto del patto commissorio

SILVIA MARIA CINQUEMANI

SOMMARIO: 1.Il caso.- 2.Della qualificazione dell'operazione di lease back: la proprietà del lessor tra strumentalità e garanzia. - 3.Lease back e patto commissorio: il lease back anomalo o, meglio, l'uso anomalo del lease back - 4. La ratio del divieto del patto commissorio

1. Il caso

Con la sentenza 10805/95, la Cassazione coglie finalmente l'occasione di pronunziarsi su quella particolare figura di leasing, denominata sale and lease back, solitamente individuata con locuzioni abbreviate, come lease back o leasing (o locazione finanziaria) di ritorno, che si realizza allorché il lessor acquista il bene oggetto del leasing direttamente dall'utilizzatore.

Ecco i fatti all'origine della controversia: mosso da esigenze di liquidità, un imprenditore conclude con una società di leasing un accordo in virtù del quale il primo trasferisce in proprietà alla seconda un capannone ad uso industriale per il prezzo di £.400.000.000 e la seconda ne consegue la disponibilità a titolo di leasing (canone bimestrale di £.16.619.000) per otto anni, vedendosi altresì attribuita un'opzione di acquisto del bene, esercitabile alla scadenza del contratto, per un corrispettivo di £.20.000.000. La società di leasing, però, in forza espressa clausola, corrisponde all'utilizzatore una somma inferiore alla metà del prezzo pattuito, accantonando e vincolando la parte rimanente presso un istituto di credito (azionista di controllo della società di leasing) a garanzia del pagamento dei canoni relativi alle due prime annualità.

A seguito del mancato pagamento dei canoni da parte dell'utilizzatore, la società di leasing chiede la risoluzione del contratto per inadempimento, e la conseguente condanna del lessee alla restituzione del capannone ed al risarcimento del danno.

L'imprenditore-utilizzatore resiste, esponendo: a) che esauritesi le riserve liquide della propria impresa, a seguito della costruzione di un grosso capanone, si era accordato con la Sardaleasing S.p.A per un'operazione di "sale and lease back", in base alla quale aveva ceduto alla stessa Sardaleasing il capannone, conseguendone la disponibilità a titolo di locazione finanziaria per il periodo di otto anni, con la possibilità di riscatto finale del bene; b) che stipulato il contratto di vendita dell'immobile, aveva percepito una somma inferiore alla metà del prezzo concordato, dato che, in virtù di una pattuizione contrattuale, la rimanente somma era stata ritenuta dalla società acquirente ed accantonata presso un istituto di credito a garanzia del pagamento del canone di locazione dei primi due anni. Tanto premesso, il convenuto chiede, la dichiarazione di nullità o la pronunzia di risoluzione del contratto, oltre al risarcimento del danno.

Il giudice di prima istanza dichiara la nullità del trasferimento immobiliare perché contrastante con il divieto del patto commissorio sancito dall'art. 2744 c.c. e condanna il covenuto al risarcimento del danno da inadempimento del contratto di locazione finanziaria .

La sentenza della Corte d'Appello, da un lato, riconosce all'operazione economica svolta dalle parti una "unicità strutturale ed economica", dall'altro lato i giudici dichiarano detta operazione affetta da nullità quale contratto in frode alla legge in ragione della "causa effettiva" perseguita dalle parti: un "mutuo assistito da garanzia reale atipica".

In motivazione, i giudici d'appello sottolineano che "nel caso di specie, come in qualsiasi ipotesi di lease back, è chiara ed evidente la illiceità della causa, dato che lo scopo del contratto è quello di costituire in capo all'utilizzatore un mutuo assistito da garanzia atipica, con violazione del divieto del patto commissorio". Ma se anche -proseguono i giudici della Corte d'Appello- si aderisse all'orientamento secondo il quale il lease back non è, in quanto tale, nullo perché in contrasto con l'art. 2744 c.c., la figura negoziale in oggetto dovrebbe comunque essere censurata, in ragione delle anomalie strutturali in esso ravvisate e giudicate idonee a denunziare uno stravolgimento dei normali effetti, senz'altro riconducibile ad una violazione del divieto del patto commissorio perpetrata in pregiudizio del debitore quale contraente più debole.

Su questa linea si pone anche la Cassazione in esame, rigettando il ricorso. Diverso, tuttavia, ed in larga misura condivisibile -in relazione alla configurazione strutturale ed economica del lease back- è il ragionamento che essa conduce in diritto, con riferimento a) alla qualificazione della figura b) al confronto tra lease back e alienazione in garanzia, c) all'applicabilità dell'art. 1744 c.c. nel caso de quo.

2. Della qualificazione dell'operazione di lease back: la proprietà del lessor tra strumentalità e garanzia.

È senz'altro da condividere la qualificazione dell'operazione di lease back offerta da parte della Suprema Corte, quale realtà funzionalmente unitaria, autonoma rispetto a figure ad essa affini, e di per sè non in contrasto con il (nè elusiva del) divieto del patto commissorio.

Il lease back, si compone, infatti, dei due momenti autonomi per causa e disciplina, della compravendita e del leasing. Duplice è l'effetto giuridico voluto dalle parti: acquisto della proprietà in capo alla società concedente, e utilizzazione in locazione finanziaria del medesimo bene da parte dell'originario venditore. Solo eventuale e per nulla automatico è l'ulteriore effetto del ritrasferimento della proprietà del bene in capo all'utilizzatore -effetto conseguente, accanto a quello della proroga del contratto, all'(eventuale) esercizio delle opzioni di cui alle clausole che normalmente accedono ai contratti di leasing. Detti effetti si articolano in funzione di un progetto economico unitario consistente nella realizzazione degli interessi economici delle parti: muovono l'imprenditore-utilizzatore, in sintesi, esigenze organizzative e di liquidità della propria azienda, nonché prospettive di considerevoli vantaggi fiscali.

Ecco allora che -correttamente inserendo il lease back quale figura negoziale unitaria nell'ambito del (e quale momento di) normale svolgimento dell'attività di impresa da un lato, ed al contempo riconoscendo il peculiare articolarsi delle due componenti della vendita e del leasing nella loro sequenza logico-giuridica dall'altro- è possibile apprezzare la ulteriore presa di posizione della sentenza in epigrafe, laddove i giudici negano che le indubbie assonanze tra lease back e alienazione in garanzia collegata ad un mutuo possano fondare un giudizio di piena assimilazione tra le due figure, con una conseguente ed inevitabile declaratoria di nullità dell'operazione siccome fraudolenta in dispregio del divieto del patto commissorio.

È noto come ad una dottrina incerta sulla opportunità di riconoscere la liceità dell'operazione negoziale di lease back e la meritevolezza degli interessi con essa perseguiti dalle parti, si contrapponga una giurisprudenza ferma nell'assegnare al trasferimento della proprietà del bene all'impresa di leasing una funzione economica di garanzia.

Ma anche sulla fondatezza di quest'ultima asserzione è possibile avanzare una serie di perplessità.

Si noti in primo luogo, che il trasferimento della proprietà in capo all'originario dante causa (il lessee) non è affatto l'epilogo necessario del contratto di leasing, e comunque l'effetto traslativo segue solo ad una espressa dicharazione in tal senso del titolare dell'opzione, laddove caratteristica peculiare delle alienazioni a scopo di garanzia è il prodursi automatico di detto effetto in capo al cessionario in garanzia o l'automatico venir meno dello stesso per il fatto, rispettivamente, dell'inadempimento o dell'adempimento delle obbligazioni (lato sensu) restitutorie del cedente in garanzia.

Normalmente, poi, la proprietà del bene non interessa al concedente, date le peculiarità del bene stesso quanto a caratteristiche (intimamente collegate al tipo di attività imprenditoriale cui il bene stesso viene adibito), utilizzo (l'impresa di leasing di solito non è attrezzata, per il caso che il bene le venga restituito, a custodirlo, e tanto meno a conservarlo in piena efficienza, oppure a collocarlo con una adeguata rete distributiva sul mercato dell'usato) ed esigenze di manutenzione.

E ancora: quale garanzia (in senso stretto) può offrire al creditore-lessor, un bene a) scelto dall'utilizzatore, b) impiegato (e sovente esaurito) in cicli produttivi su cui il concedente può non avere cognizioni tecniche precise, c) spesso insuscettibile di essere apprezzato appieno dalla società di leasing quanto a significato economico, d) il cui valore di scambio al termine dell'utilizzo, e al di fuori del contesto aziendale in cui è inserito, può essere addirittura nullo?

L'interesse dell'utilizzatore-alienante, d'altronde, non è rappresentato dalla signoria sul bene, ma dall'utilizzo dello stesso. Ed anche considerando l'eventualità di un lessee effettivamente interessato alla proprietà del bene, resterebbe da spiegare la struttura e la funzione di una garanzia vincolata all'esercizio di una facoltà da parte del debitore-utilizzatore, anziché (quale effetto automatico) al fatto dell'adempimento, a parte, s'intende, una efficacia compulsoria (ed in tale accezione, solo lato sensu, di garanzia) su di lui esercitata dalla consapevolezza di poter conseguire la proprietà del bene alle condizioni economiche di cui al contratto di leasing solo alla scadenza del contratto stesso.

A ciò si aggiunga che i costi di istruttoria e di negoziazione in vista della stipula di un contratto di sale and lease back, la rigorosa selezione effettuata dai lessors (in punto di affidabilità, solvibilità, dei futuri eventuali clienti), fan sì che normalmente detto strumento negoziale sia impiegato nell'ambito dell'economia di imprese sane, e che l'approccio ad esso sia strutturalmente precluso a soggetti sprovveduti o in condizioni di particolare debolezza finanziaria.

Tutto questo non può indurre a negare la causa di scambio della vendita (sale) del bene alla società di leasing. Anzi: la vendita funge, proprio così causalmente caratterizzata, da necessario presupposto per il contratto di leasing che su essa si innesta: essa non è piegata allo scopo di garanzia, quale accessorio di un preesistente o concomitante mutuo, ma costituisce necessario presupposto per la concessione del bene in leasing: non è, come si è rilevato, una vendita a scopo di garanzia, bensì una vendita a scopo di leasing. E di ciò, finalmente, la Suprema Corte dà atto.

3. Lease back e patto commissorio: il lease back anomalo o, meglio, l'uso anomalo del lease back.

Si è già ricordato l'esito recente dello sviluppo ermeneutico e applicativo del principio espresso dall'art. 2744 c.c.: declaratoria di nullità delle alienazioni piegate allo scopo di garanzia, tanto di quelle ad effetto traslativo risolutivamente condizionato, quanto di quelle ad effetto traslativo sospensivamente condizionato. La pronuncia della Cassazione in esame, sotto questo profilo, non diverge dai suoi precedenti

Il punto, però -con riguardo alla figura che ci occupa- è che il fatto della materiale disponibilità del bene venduto da parte del venditore-utilizzatore obbligato al pagamento dei canoni, unitamente alla concessione della facoltà di riacquisto del bene allo stesso utilizzatore, non appaiono elementi di per sè sufficienti a ritenere nullo per violazione al divieto del patto commissorio qualsivoglia sale and lease back.

Ciò non toglie, beninteso, che anche la nostra operazione, (come, del resto, ogni contratto -tipico o atipico che sia-), possa essere utilizzato in frode alla legge. Si può insomma sostenere la normale liceità del contratto di lease back, e al contempo sperimentarne l'uso -lato sensu- fraudolento. La questione, semmai, è un'altra: quand'è che un contratto atipico e (nella sua struttura "socialmente tipica") lecito è nullo per violazione del divieto del patto commissorio?

Ebbene, confortati in questo dalla sentenza in commento, si può sostenere che con particolare riguardo ai contratti atipici -in cui è impresa ardua valutare lo scarto tra la finalità propria del tipo e la finalità voluta dalle parti- il ragionamento debba necessariamente muovere dalla ratio del divieto del patto commissorio, per approdare all'invalidazione degli schemi negoziali in grado di raggiungere il risultato economico-funzionale dalla norma proibito. Non è solo con riferimento allo scopo perseguibile e perseguito che deve misurarsi la frode: occorre valutare l'idoneità del negozio a "mettere in iscacco" la ragion d'essere della norma (18).

4. La ratio del divieto del patto commissorio

Con riguardo al fondamento della norma di cui all'art. 2744 c.c., a quanti individuano secondo schemi tradizionali la ratio del divieto nell'esigenza di tutela del debitore "bisognoso" esposto al rischio di un approfittamento da parte del creditore (sproporzione - sino al limite dell'usura - tra l'ammontare del debito e il valore del bene), o nell'esigenza di garantire la par condicio creditorum, oppure -su un piano diverso- nella necessità di salvaguardare il principio di esclusività dello stato nella funzione esecutiva, per cui il debitore non potrebbe assoggettarsi convenzionalmente ad un potere di autosoddisfacimento del creditore, si contrappone chi -rilevata la non estraneità al nostro ordinamento di figure tipiche che in vario modo legittimano situazioni di garanzia costituite fra le parti per via di trasferimenti di proprietà, individua la ragion d'essere del divieto del patto commissorio nel pericolo insito in operazioni di garanzia prive di ogni controllo sulla eventuale eccedenza del valore del bene trasferito rispetto al credito garantito.

Il significato ed il senso di isolare la figura del patto commissorio autonomo e rendere operativa la sanzione di nullità ad esso associata, risiede nell'esigenza di coniugare ragioni di tutela riferibili al contraente in posizione -lato sensu- di inferiorità, con sistemi sanzionatori adeguati e svincolati dalla rigidità quanto a presupposti, tempi e modi di reazione a ipotesi di lesione, sproporzione, coazione morale e approfittamento. È pertanto conseguente leggere il divieto del patto commissorio come esigenza di non mandare esenti le pattuizioni di garanzia da ogni controllo circa una abusiva appropriazione della differenza di valore (in ipotesi sproporzionata) tra credito garantito e valore del bene trasferito in garanzia, e al contempo di far fronte all'inadeguato e rigido sistema sanzionatorio del nostro codice.

Il carattere illecito -una volta ricostruita precisamente la struttura dell'operazione- non potrà, pertanto, emergere con esclusivo riguardo al risultato in sé raggiunto dalle parti, ma solo dando conto dell'idoneità del complessivo atteggiarsi della vicenda negoziale a disattendere il principio informatore del divieto, idoneità ricostruibile induttivamente da "elementi sintomatici" quali -fra gli altri- la situazione economica del lessee, la concreta valutazione dell'affare, in termini di adeguata proporzionalità delle prestazioni corrispettive, avuto riguardo ai criteri adottati per la stima del prezzo di vendita, per la determinazione dei canoni del leasing, e per la quantificazione del prezzo di opzione.

Ora, nella sentenza in commento, la Corte individua il fondamento del divieto del patto commissorio proprio nell'esigenza di impedire al creditore l'esercizio di una coazione morale sul debitore, ed un approfittamento della di lui debolezza, con abusiva appropriazione dell'eccedenza tra entità del credito e valore del bene. Non mancano gli elementi sintomatici di una tal situazione: sproporzione tra prestazioni (causata dal versamento della sola metà del prezzo di vendita del capannone); deposito vincolato dell'altra metà a garanzia del pagamento dei canoni delle due annualità; inidoneità del contratto così disegnato a conseguire, quanto a ricostruzione delle riserve di liquidità aziendale, il fine tipico del contratto di lease back. L'operazione di sale lease back ne esce "stravolta", vanificata nello scopo, con carattere inequivocabile di finanziamento scortato da un trasferimento in garanzia, concluso in pregiudizio di un contraente in difficoltà economiche, e perciò in violazione del divieto del patto commissorio.

Il pregio della sentenza in epigrafe consiste allora proprio in questo: così motivando i giudici hanno finalmente sganciato la valutazione in punto di liceità del sale lease back da una sua qualificazione in termini di alienazione in garanzia. Ben potrà dirsi nulla l'operazione negoziale di sale and lease back siccome piegata a scopi fraudolenti, o vietati dall'ordinamento, ma allora il giudizio di illiceità dovrà maturare in relazione non ad un pregiudizio, quanto all'esame concreto delle singole operazioni.

Note

Per i giudizi civili di merito e per gli interventi di altri organi giurisdizionali vedi nntt. 6,7,11,12.

Fin d'ora, e fra gli altri, v.: BUSSANI, Il contratto di lease back, in Contratto e impresa, 1986, 558; DE NOVA, Il contratto di Leasing, Milano, 1994, pag. 65 segg. e 369 segg.; ID, I nuovi contratti, Milano, 1991, pag. 299 segg.; ID, Il lease back, in Riv. it. leasing, 1988, pag. 203; ID, Identità e validità del lease back, in Riv. it. leasing, 1989, pag. 471; ROPPO, I nuovi contratti. Note minime, in Riv. crit. dir. priv., 1992, pag. 3; ID, Il lease back tra tipicità legale e tipicità giurisprudenziale,in Riv. it. leasing, 1991, 522; ID, I contratti di finanziamento, Torino, 1989, pag.178; FERRARINI, La locazione finanziaria, in Trattato di diritto civile, P. Rescigno dir., 11, Torino, 1984, pag. 3 segg.; VARRONE, Leasing finanziario e sale lease back, in Impr. amb. e P.A., 1975, 657.

I soggetti dell'operazione sono pertanto due: la società di leasing e il fornitore-utilizzatore. Questa circostanza non può peraltro porre in dubbio che si tratti di una operazione di leasing: laddove il legislatore italiano ha offerto una definizione del contratto di leasing (art. 17 L. 2 maggio 1976, n.183), non ne ha indicato, quale requisito, la necessaria trilateralità (cfr.: DE NOVA Il contratto di leasing cit. pag. 65). Nelle occasioni in cui la Suprema Corte ha dato ad intendere che il leasing debba essere trilatere (come Cass. 6 maggio 1986, n. 3023, in Riv. it. leasing, 1986, 143; in Foro it., 1986, I, 1819; in Giust. civ., 1986, I, 2441, con nota di PIERALLINI; in La nuova giur. civ. comm., 1986, I, 577, con nota di Zeno-Zencovich; in Giur. it., 1987, I, 1, 243 con nota di BARBIERA e CLARIZIA) i giudici hanno fatto riferimento all'esigenza che non vi sia confusione tra il soggetto fornitore e la società di leasing (e che, quindi, non venga meno il requisito dell'individuazione del bene da parte del lessee), e non già tra l'utilizzatore e il fornitore (gli usi raccolti dalla Camera di Commercio di Milano, al capo terzo segnalano che "Il leasing si denomina sale-lease back, comunemente detto lease back, quando il concedente acquisti il bene oggetto del leasing direttamente dall'utilizzatore").

Sullo scarso rilievo della trilateralità quale caratteristica irrinunciabile per il sorgere di una locazione finanziaria, vedi ancora: BUONOCORE voce "leasing", in Noviss. Dig. it., App. IV, 1983, 804; FERRARINI, La locazione finanziaria ("leasing"), in Tratt. dir. priv., Rescigno dir., 11, Torino 1984, 7; GABRIELLI, Sulla funzione del leasing, in Riv. dir. civ., 1879, II, 465. Ciò che importa (quale presupposto essenziale) è che il bene sia acquistato dal concedente per essere dato in leasing: cfr.: DE NOVA, Appunti cit., 307 segg.

Circa le ragioni che possono indurre un imprenditore a ricorrere all'operazione di lease back vedi infra, par. 2 e sub nntt. 9, 10, 25.

App. Cagliari, 3 marzo 1993, n.71, in Riv. Giur. Sarda 1994, II, pag. 301 segg., con nota di CHESSA e in Giur.comm., 1994, II, 662 con nota di CHESSA.

Sulla sanzionabilità delle operazioni che appresterebbero -secondo la giurisprudenza- mutui assistiti da garanzie reali atipiche, vedi, per tutte, Cass. S.U., 3 aprile 1989, n.1611, in Foro it., 1989, I, c. 1428, con nota di MARICONDA, Trasferimenti commissori e principio di causalità, e di REALMONTE, Stipulazioni commissorie, vendita con patto di riscatto e distribuzione dei rischi, e in Giur agr. it., 1989, II, 422 segg con nota di LO SURDO ; e in Riv. notar., 1989, II, 890 segg. con nota di DI MAURO e PASQUINO; e in Giust. civ. 1989, I, 1569 segg. con nota di CANESSA; e in Nuova giur. civ. comm., I, 348 con nota di CARBONE; e in Riv. dir. civ., 1990, II, 615 segg. con nota di CUBEDDU; Cass. S.U., 16 aprile 1989, n. 1907, in Giust. civ., 1989, I, 1821 con nota di COSTANZA, Sull'alienazione in garanzia e il divieto del patto commissorio, e in Foro it., 1990, 205, con nota di VALCAVI, Intorno al divieto del patto commissorio, alla vendita simulata a scopo di garanzia ed al negozio fiduciario; Cass. 6 luglio 1990, n.7161, in Corr. giur., 1990, 1137, con nota di BUSANI; Cass. 27 febbraio 1991, n. 2126, in Giur. it., 1992, I, 1, 136 segg., con nota di ARIETTI; Cass. 12 dicembre 1986, n.7385, in La nuova giur. civ. comm., 1987, 742 segg. con nota di BUSSANI; Cass. 18 maggio 1988, n. 3462, ivi 1989, 285 segg. con nota dello stesso A.; Cass. 6 luglio 1990, n.7161, in Corr. giur., 1990, 1137, con nota di BUSANI; Cass. 27 febbraio 1991, n. 2126, in Giur. it., 1992, I, 1, 136 segg., con nota di ARIETTI.; Cass. 27 settembre 1994 n. 7878, in Foro it., 1995, I, 1227, con nota di D'AQUINO.; Cass. 28 settembre 1994 n. 7890, ivi, 1995, I, 1227, con nota di D'AQUINO; Cass. 19 settembre 1992, n. 10794, in Rep. Foro it.., 1992, voce Patto commissorio, n.1.

I precedenti in questo senso sono davvero pochi. Si sono pronunciate nel senso della liceità dell'operazione di lease back quale tipologia contrattuale ormai connaturata al sistema imprenditoriale attuale: COMM. TRIB. 1° grado, Treviso, 1.09.1993, in Fisco 1993, 11884; Trib. Milano, 26.10.1992, in Contratti, 1993, 46, con nota di DE NOVA. Vedi, ancora,: COMM. TRIB. 1° grado di Venezia, 31.01.1994, in: DE NOVA, Il contratto di leasing cit., peg. 386: "Il lease back non è illecito ed è perciò realizzabile dalla concorde volontà delle parti, non esistendo alcuna norma che, al di fuori dell'accertamento della eventuale simulazione in sede civile, consenta di disattendere la espressa e personale volontà contrattuale delle parti affermando l'esistenza di una volontà diversa da quella liberamente voluta"; COMM. TRIB. 1° grado di Venezia, 19.02.1994, ivi, pag. 387: "In difetto di prova dell'intento di costituire una garanzia reale del creditore, o dell'esistenza di una simulazione relativa, l'operazione di lease back è valida"; COMM. TRIB. 1° grado di Milano, 31.03.1994, ivi pag. 392: "Il contratto di lease back non viola il divieto di patto commissorio perché non esiste un credito precedente tra utilizzatore-venditore e concedente-compratore, e perché è esclusa la funzione di garanzia per il rilievo che il concedente-compratore è pienamente libero di disporre del bene, il che non sarebbe se la vendita fosse a scopo di garanzia"; Trib. Milano 13.06.1985, in Rep. Foro it. 1987, voce Contratto in genere, n.189; Trib. Milano, 3.05.1983 ivi, 1984, voce cit., n. 103; Trib. Pavia, 16.06.1988, in Riv. it. leasing, 1988, 438 che in linea di principio afferma la validità del contratto di lease back "realmente caratterizzato nella sua essenza e funzione dal collegamento strumentale di una vendita effettivamente voluta tra il venditore-utilizzatore e l'acquirente-concedente, in vista esclusivamente di una successiva, ma pur sempre contestualmente voluta, concessione del bene a titolo di leasing da parte del secondo nei confronti del primo".

Ma vedi COMM. TRIB. 1°grado di Venezia, 15.12.1993: "Il contratto di lease back è nullo per violazione del divieto del patto commissorio, poichè il leasing è un contratto di finanziamento rispetto al quale la alienazione in garanzia rappresenta una elusione del divieto di cui all'art. 2744 c.c."; App. Brescia 29.06.1990, in Foro it., 1991, I, 1232; Trib. Verona 15.12.1988, ivi, 1989, I, 1251; Trib. Vicenza 12.07.1988, ivi; Trib. Pavia, 1.04.1988, in Riv. it. leasing, 1988, 203 con nota di DE NOVA; "Il lease back è nullo perché integra nel suo complesso un contratto in frode alla legge, finalizzato alla violazione del divieto di patto commissorio App. Cagliari, 3.03.1993, in Riv. Giur. Sarda, 1994, 301 e in Giur. Comm. 1994, II, 662.

In dottrina si sono espressi nel senso della liceità del (rectius: a favore di una valutazione in concreto degli eventuali profili di illiceità delle singole operazioni di) lease back: BUSSANI, Proprietà-Garanzia e contratto -Formule e regole nel leasing finanziario-, Trento, 1992 (rist. 1995) pag. 148 segg.; ID, Il contratto di lease back, cit. pag. 558 segg.; CESARO, Lease back e patto commissorio, in Riv. not., 1986, 790; CLARIZIA, Lease back e operazioni inesistenti, in Riv. it. leasing, 1989, 521; DE NICTOLIS, Divieto del patto commissorio, alienazioni in garanzia e sale lease back, in Riv. dir. civ., 1991, II, 535; DE NOVA, Appunti sul sale and lease back e il divieto del patto commissorio,in Riv. it. leasing, 1985, 307; GITTI, Divieto del patto commissorio, frode alla legge, "sale and lease back", in Riv. trim. dir. proc. civ., 1993, 457; PELOSI, Divieto del patto commissorio, lease back e frode alla legge, in Riv. it. leasing, 1985, 57; ID, Sale and lease back e alienazioni a scopo di garanzia, ivi, 1988, 445; PURCARO, Sulla liceità del sale and lease back in relazione al divieto del patto commissorio, ivi, 1986, 587; contra: MUNARI, Il leasing finanziario nella teoria dei crediti di scopo, Milano, 1989; FERRARINI, La locazione finanziaria, Milano, 1977.

Diffusamente: BUSSANI, Il contratto di lease back, in Contratto e impresa, 1986, 561 segg.; ID, Proprietà-garanzia e contratto -Formule e regole nel leasing finanziario-, Trento, 1992 (rist. 1995) pag.147 segg.

Per una attenta analisi dei vantaggi che l'impiego del sale lease back può apportare all'economia complessiva di un'impresa, vedi: BUSSANI, Il contratto di lease back, in Contratto e impresa, 1986, 560 segg. Cfr, inoltre, infra sub nt. 25.

La nostra legislazione tributaria permette, infatti, l'intera deducibilità dei canoni di leasing dal reddito dell'utilizzatore: vedi, per tutti, FANTOZZI e ALDERIGHI, La disciplina fiscale della locazione finanziaria, in AA.VV. Il leasing. Profili civilistici e tributari, Milano 1975, 105 segg.; nonché FANTOZZI, voce "Leasing" (Diritto tributario) in App. IV, Noviss. Dig. it., Torino, 1983, 817 segg.; NUZZO , Lease back, elusione, potere degli organi ispettivi, in Banca, Borsa e tit..cred., 1991, I, 453 ss; GAMBOGI, L'operazione di Lease back: regime fiscale e configurazione civilistica, in Le società, 1992, 7, 912. Con riferimento, in particolare, al tema che ci occupa: BUSSANI, Il contratto di lease back cit., pag. 562 segg. e 599 segg.

In dottrina, assegnano alla proprietà del lessor una funzione economica di garanzia, fra gli altri: BIANCA, La vendita cit., 56; VARRONE, Leasing finanziario cit. 666 segg; CHIOMENTI, Il leasing, il Tribunale di Milano e Donna Prassede, in Riv. dir. comm., 1980, 271 segg.; FERRARINI, La locazione finanziaria, cit., 213 segg.; ID, La locazione finanziaria ("leasing"), cit., 1984; MONTICELLI, Il leasing. I contratti in generale, in Giur. sist. di dir. civ. e comm., Torino, 1991, 178; SIMONE, "Lease back": Cronaca di una morte annunciata, nota a Trib. Verona, 15 dicembre 1988, in Foro it., 1989, I, 1251: "Il contratto di lease back si appalesa in tutta la sua espansione come un negozio non in fraudem legi, quanto piuttosto contra legem, a causa delle plurime violazioni dei principi generali che l'applicazione del negozio determina ; il contratto è nullo, in quanto ai sensi dell'art. 1322 comma 2 c.c., non assolve interessi meritevoli di tutela secondo le scelte dell'ordinamento", e viola "contestualmente, radicati cardini del diritto privato: a) la tipicità delle garanzie reali; b) la tutela del debitore apprestata dal divieto del patto commissorio; c) l'equilibrio delle reciproche obbligazioni dedotte in contratto".

In giurisprudenza (oltre alle pronunzie richiamate supra sub nt. 7), cfr: Trib. Milano 19 giugno 1986, in Riv. it. leasing, 1986, con nota di MUNARI, Validità e nullità del sale lease back in relazione al divieto del patto commissorio, 786; Trib. Vicenza, 12 luglio 1988, in Riv. dir. fall., 1989, II, 696, con nota di RAGUSA MAGGIORE, Contratto di sale lease back e nullità per divieto di patto commissorio; Trib. Genova 30 gennaio 1992, in Giur. comm., 1993, II, 427

Ma vedi: Trib. Palermo, 20 gennaio 1990, in Rep. Foro it., voce Contratto in genere, n. 219 e 206: "Il lease back consiste, da un lato in una compravendita dal futuro utilizzatore al futuro concedente e, dall'altro, nella contestuale concessione in leasing dello stesso bene tra le medesime parti; tale contratto non è nullo per violazione del divieto del patto commissorio stabilito dall'art. 2744 c.c. mancando in esso un credito preesistente da garantire tra futuro utilizzatore-venditore e futuro concedente-acquirente"; COMM. TRIB. 1° grado di Roma, 25.01.1993, in Il Fisco, 1933, IX: "L'operazione di lease back non contrasta con il divieto di patto commissorio di cui all'art.2744 c.c."; Trib. Milano, sez. XII, 20 ottobre 1986 (sentenza inedita di cui ci dà notizia DE NOVA, Il contratto di Leasing, cit., 71): i giudici milanesi negano che il lease back comporti violazione del divieto del patto commissorio e negano che si tratti di negozio in frode alla legge o contrario ai principi generali del nostro ordinamento, definendolo quale "strumento duttile e moderno a servzio dell'imprenditore per fronteggiare eventuali temporanee difficoltà"; Trib. Milano, XII sez. 29 marzo 1988, in Riv. it. leasing, 1988, 445 con nota di PELOSI, Sale and lease back cit.: la nullità del lease back è esclusa dai Giudici milanesi in ragione dell'unità funzionale delle obbligazioni presenti nell'operazione di lease back, unitariamente finalizzate al raggiungimento dello scopo proprio della figura in esame. Cfr., ancora, ancorché riferita a quella particolare forma di lease back denominato "lease back tecnico" (l'utilizzatore acquista il bene all'estero, lo importa, lo vende alla società di leasing che glielo concede in leasing) la pronuncia del Tribunale di Milano, 26 ottobre 1992, in Contratti, 1993, 46 con nota di DE NOVA.

Per l'equiparazione ai fini della declaratoria di nullità in ragione del divieto di cui all'art. 2744 c.c., delle fattispecie dell'alienazione in garanzia sospensivamente condizionata al fatto dell'inadempimento, e di quella risolutivamente condizionata al fatto dell'adempimento: Cass. S.U. 3 aprile 1989, n. 1611 e CASS. S. U., 16 aprile 1989, n. 1907 citt. supra a nt. 6.

L' indirizzo prevalente presso la giurisprudenza anteriore al révirement operato da Cass. 3.06.83, n. 3800 (in La nuova giur. civ. comm., 1985, I, 97, con nota di ROPPO; in Giur. it., 1984, I, 1, 1648, con nota di DANUSSO; in Foro it., 1984, I, 212, con nota di MACARIO; in Giust. civ., 1984, I, 1899, con nota di AMATO; in Riv. it. leasing, 1985, 135, con nota di LA TORRE; in Vita not., 1983, 966, con nota di NAPOLEONE; in Fallimento, 1985, 157, con nota di PAOLA), pronuncia che ha inaugurato un orientamento poi suggellato dalle pronuncie a sezioni unite testè richiamate, individuava il discrimine tra lecita compravendita con patto di riscatto o di retrovendita a scopo di garanzia e illecita vendita dissimulante mutuo con patto commissorio, in relazione al momento del prodursi degli effetti reali per affermare la illeceità solo laddove gli effetti traslativi risultavano sospensivamente condizionati al fatto dell'inadempimento del debitore. Cfr.: GITTI, Divieto del patto commissorio, cit., 460; BUSSANI, nota a Cass. 12 dicembre 1986, n.7385, in La nuova giur. civ. comm., 1987, 742 segg.; ID, nota a Cass. 18 maggio 1988, n. 3462, ivi 1989, 285 segg.

BUSSANI, Il contratto di lease back cit., pag. 581 segg.

L'indirizzo prevalente in dottrina assegna alla proprietà del lessor una funzione economica di garanzia: ma questa qualificazione non corrisponde affatto alla realtà delle cose, ove si ragioni in termini di garanzia in senso "tecnico", ossia quale meccanismo volto (e idoneo) ad "accrescere o rafforzare per un dato creditore, la probabilità di essere soddisfatto, quindi il vigore normale di una singola obbligazione o del potere di aggressione che questa obbligazione attribuisce" (FRAGALI, Garanzia (dir. Priv.), in Enciclopedia del Diritto, XVIII, Milano, 1969, 453). Per l'esposizione delle possibili accezioni del termine "garanzia", ivi, 446 segg.

BUSSANI, Il contratto di lease back cit., 562.

Cfr. supra nt. 12.

Per la discussione sulla configurabilità di un'ipotesi di collegamento negoziale fra vendita e leasing di ritorno, vedi BUSSANI, Proprietà -garanzia cit., 172 segg. Più in generale sull'utilizzo dei collegamenti contrattuali in frode alla legge, SACCO, in Il contratto, Sacco dir., Tomo II, Torino, 1993, 123; MORELLO, Frode alla legge, Milano, 1969, pag. 304 segg.

SACCO, in Il contratto, Sacco dir., Tomo II, Torino, 1993, 123.

Per l'esposizione dell'opinione tradizionale : BIANCA, Il divieto del patto commissorio cit., 204 segg. e 210 segg. Più di recente : RESCIGNO, Manuale di diritto privato italiano, Napoli 1977, 611.

Il pregiudizio per gli altri creditori risiederebbe, da un lato, nel fatto che il patto commissorio verrebbe a creare una causa di prelazione non prevista dalla legge ; dall'altro, nel fatto che il creditore favorito dal patto si avvantaggerebbe del maggior valore del bene rispetto al debito garantito : cfr. CARNEVALI, Patto commissorio, Enciclopedia del diritto, XXXII, Milano, 1982, 500 segg.

Vedi poi, e per tutti, CARNELUTTI, Note sul patto commissorio, in Riv. Dir. Comm., 1916, II, 888, 890 ; ID, Mutuo pignoratizio e vendita con clausola di riscatto, in Riv. Dir. Proc., 1946, II, 159 ; ANDRIOLI, Divieto del patto commissorio, in Commentario del C.C. a cura di Scialoja e Branca, Libro VI, Della tutela dei diritti, Bologna-Roma 1958, 53

Soprattutto: BETTI, Sugli oneri e i limiti dell'autonomia privata in tema di garanzia e modificazione dell'obbligazione, in Riv. Dir. Comm., 1931, II, 689 segg. e 699 segg.

Circa il tema controverso della ratio del divieto del patto commissorio cfr.: BIANCA, Il divieto del patto commissorio cit., in part. pag. 218; BUSSANI, Il contratto di lease back cit., pag. 594 segg.; GITTI, Divieto del patto commissorio cit., pag. 489; PELOSI, Lease back cit., 486 segg.; LUMINOSO, Alla ricerca degli arcani confini cit. 219 segg.;

Vedi, anche per ulteriori indicazioni, BUSSANI, Proprietà-Garanzia cit., pag. 190 segg.; ID, Il contratto di lease back cit., pag. 595 segg..

MORELLO, Frode alla legge, cit., 52 segg., 220 segg., 315 segg.; ID, Frode alla legge, in Dig. IV, Disc. priv., Sez. civ., VIII, Torino, 1992, pag. 501 segg., .510 segg.; BUSSANI, Il contratto di lease back cit., pag. 595 segg., in cui l'A. dà conto delle tesi della "indesiderabilità sociale del diffondersi di convenzioni inidonee ad esprimere un assoggettamento del patrimonio adeguato alla sua funzione di garanzia" : BIANCA, Il divieto del patto commissorio cit., 218.

E' pertanto da condividere la pronuncia in esame allorché respinge il 4° motivo di ricorso denunciante violazione e falsa applicazione degli artt. 1344 e 2744 c.c. in relazione agli artt. 1448 e 1467 c.c., di fronte ad un ricorrente che rileva come l'eventuale squilibrio tra controprestazioni possa determinare solo rescissione o risoluzione del contratto, motivando che detta sproporzione è stata considerata quale indizio di violazione dell'art. 2744.

Abbiamo già accennato alle ragioni "tipiche" che possono indurre un imprenditore a ricorrere all'operazione negoziale di sale lease back. Per quanto riguarda il punto in questione, una impresa bisognosa di denaro può creare, attraverso la figura negoziale che ci occupa, in tempi brevi, disponibilità monetarie che eliminino o riducano la necessità di un ricorso alle fonti tradizionale del credito. Potrà, inoltre, convertire in liquidità quegli investimenti che, magari giustificati nel passato, finirebbero per gravare sull'economia dell'impresa -da un certo momento in avanti-, come immobilizzazione di capitale inopportune o sproporzionate, con una efficacia frenante sul complesso della gestione operativa (Cfr. retro sub nt. 9)