CAPARRA CONFIRMATORIA E RISOLUZIONE DEL CONTRATTO

 

di Davide  Cavicchi

 

Cassazione civile, II Sezione, 19 ottobre 2000, n. 13828 – Garofalo  Presidente – Scherillo  Relatore –  Sepe  p.m. (diff.)  -  Sabaini (Avv. Smiroldo) . Mariotto (Avv. Ricci).

 

Contratto in genere, atto e negozio giuridico – Azione di risoluzione – Caparra confirmatoria - Obbligo di restituzione – Prova del danno – Necessità – Esclusione  (C. c. artt.1385, 1453).

 

In tema di caparra confirmatoria, il principio di cui al 2° comma dell’art.1385 c.c. (in forza del quale la parte non inadempiente ha facoltà di recedere dal contratto ritenendo la caparra ricevuta o esigendone il doppio rispetto a quella versata) non è applicabile tutte le volte in cui la parte non inadempiente, anziché recedere dal contratto, si avvalga del rimedio ordinario della risoluzione del negozio, perdendo, in tal caso, la caparra la detta funzione di liquidazione convenzionale anticipata del danno; la sua restituzione è, peraltro, comunque dovuta dalla parte inadempiente (ricollegandosi agli effetti restitutori propri della risoluzione negoziale come conseguenza del venir meno della causa della sua corresponsione) senza alcuna necessità di specifica prova del danno, essendo il danno stesso (consistente nella perdita della somma capitale versata alla controparte maggiorata degli interessi) in re ipsa, mentre la prova richiesta alla parte che abbia scelto il rimedio ordinario della risoluzione del preliminare riguarderà esclusivamente l’eventuale maggior danno subito in conseguenza dell’inadempimento della controparte.

 

 

recesso  e  risoluzione  nell’art.1385 c.c.

La sentenza in epigrafe offre l’occasione per fare il punto su una questione piuttosto dibattuta in giurisprudenza, relativa al coordinamento dei rimedi risarcitori concessi alla parte non inadempiente dall’art.1385 c.c.

In materia di caparra confirmatoria gli aspetti più interessanti e controversi riguardano gli effetti che derivano dall’inadempimento del contratto principale. Il patto di caparra ha carattere accessorio[1] in quanto presuppone un contratto principale che esso è diretto a rafforzare e di cui segue le vicende[2]. Le parti che si avvalgono di questo strumento dispongono, in caso di inadempimento di una di esse, dei rimedi posti dal secondo e dal terzo comma dell’art.1385 c.c.

Nel primo caso la norma stabilisce che “se la parte che ha dato la caparra è inadempiente, l’altra può recedere dal contratto, ritenendo la caparra; se inadempiente è invece la parte che l’ha ricevuta, l’altra può recedere dal contratto ed esigere il doppio della caparra”.

 La norma parla, dunque, di facoltà di recesso a favore della parte non inadempiente. Sia la dottrina che la giurisprudenza unanimi, ritengono che il recesso di cui parla l’art.1385, II comma, c.c. integri in realtà (e al di là dell’espressione letterale usata dal codice) una particolare modalità per risolvere il contratto. Si tratterebbe, cioè, di una forma di risoluzione stragiudiziale per inadempimento, attivabile senza dover proporre azione giudiziale o intimare la diffida[3]. Di fronte all’inadempimento della controparte il contraente non inadempiente può, dunque, ottenere lo scioglimento del rapporto contrattuale per effetto di una mera comunicazione fatta pervenire all’altra parte, con la chiara espressione della volontà di avvalersi del diritto di recesso in questione[4]. La risoluzione del contratto sarà l’effetto della dichiarazione del contraente a cui favore ha operato la caparra, per cui se fosse necessario l’intervento del giudice, questi si limiterebbe ad accertare (con una sentenza dichiarativa) che la risoluzione è già intervenuta.

La regola dettata dal secondo comma dell’art.1385 c.c., non deroga quindi alla disciplina generale della risoluzione per inadempimento ma si coordina con le norme di cui agli artt.1453 e segg. Ne segue che: il c.d. recesso previsto dalla norma avrà efficacia retroattiva tra le parti (art.1458 c.c.) e si giustificherà solo in caso di inadempimento imputabile e di non scarsa importanza[5] in relazione all’interesse dell’altro contraente[6] (art.1455 c.c.).

E’ importante sottolineare quali siano le conseguenze di questa particolare forma di recesso/risoluzione: il contraente che se ne avvale ha il diritto di trattenere la caparra (l’accipiens) o esigere il doppio di questa (il tradens). Più precisamente, la parte che risolve il contratto ai sensi del secondo comma dell’art.1385 c.c. limita la sua pretesa all’importo della caparra (o al suo doppio) e, soprattutto, non ha bisogno di dimostrare di aver subito un danno effettivo. Il solo fatto dell’inadempimento fa sorgere in capo al contraente che lo ha subito il diritto di risolvere il contratto e di ottenere la caparra. D’altro canto la parte inadempiente non può provare che il danno effettivo è inferiore all’importo della caparra.

In tal senso la caparra confirmatoria assolve all’evidente funzione di preventiva liquidazione del danno subito da una parte a causa dell’inadempimento dell’altra[7] e, sotto questo aspetto, può ravvisarsi un accostamento con la clausola penale[8]. Mentre nella clausola penale, però, vi è un limite al danno risarcibile che vincola entrambe le parti[9] (art.1382 c.c.), nella caparra confirmatoria la predeterminazione del danno non vincola la parte non inadempiente, la quale può scegliere un’altra via per soddisfare i propri interessi, quella concessa dal terzo comma dell’art.1385 c.c.: può domandare l’esecuzione ovvero la risoluzione del contratto per via giudiziale e, comunque, il risarcimento del danno secondo le norme generali[10].

Entra in scena il secondo rimedio risarcitorio, le cui differenze rispetto al primo sono evidenti: vi è la possibilità di chiedere l’esecuzione del contratto ovvero la sua risoluzione, la quale nella fattispecie viene pronunciata dal giudice (con sentenza costitutiva); sia che si chieda l’esecuzione, sia che si chieda la risoluzione la parte ha diritto al risarcimento del danno, ma il danno subito dovrà essere provato nel suo preciso ammontare secondo le regole generali.

l’alternatività’ dei due rimedi

Individuati i rimedi risarcitori previsti rispettivamente dal secondo e dal terzo comma dell’art.1385 c.c., occorre porli in relazione fra loro e specificare quali siano le possibilità di scelte concrete della parte non inadempiente.

Occorre subito chiarire che la norma in questione mette a disposizione del creditore due discipline “alternative”: la parte “non in torto” può scegliere se avvalersi del rimedio posto dal secondo comma dell’art.1385 c.c. (il recesso/risoluzione con richiesta della caparra o del suo doppio) ovvero se avvalersi del rimedio di cui al terzo comma della norma (esecuzione o risoluzione giudiziale e risarcimento del danno). La “scelta” del creditore è fra due diversi assetti di interessi e non può avvalersi di entrambi i rimedi cumulativamente. Il recesso legale con diritto alla caparra sostituisce il risarcimento secondo i criteri ordinari e la facoltà di provocare la risoluzione secondo la disciplina comune[11]. Il creditore dovrà allora valutare la situazione ed effettuare la scelta in base a ciò che nel caso specifico può recargli maggior vantaggio:

-         la soluzione offerta dal recesso legale offre il vantaggio di evitare l’accertamento giudiziale (lungo e aleatorio) in ordine al danno subito: il creditore può ottenere la somma convenzionalmente stabilita (caparra o il doppio della caparra) senza dover provare di aver subito un danno[12];

-         la soluzione offerta dal secondo comma dell’art.1385 c.c., consente al creditore di realizzare il suo interesse ad ottenere l’esecuzione del contratto ovvero la risoluzione giudiziale con il diritto, in entrambi i casi, al risarcimento integrale del danno, il quale, però, dovrà essere provato secondo le regole generali[13].

Da quanto detto risulta che, a disposizione dell’interessato vi sono due differenti discipline di risoluzione: una risoluzione stragiudiziale che consente una composizione spedita[14] senza oneri probatori in ordine al danno subito; (in alternativa ad) una risoluzione giudiziale che consente la liquidazione del danno nella sua effettività.

Una volta preferita quest’ultima soluzione nulla esclude, però, che il giudice liquidi il danno in una misura uguale o inferiore[15] a quella fissata in caparra: il creditore potrebbe non riuscire a dimostrare di aver subito un danno superiore all’ammontare della caparra, risultando per lui, a posteriori, poco conveniente la scelta effettuata. Proprio ove ricorra una simile evenienza, ci si chiede se la parte che abbia agito per il risarcimento del danno possa, successivamente, cambiare idea. Possa, cioè, agire per ottenere ciò che in un primo tempo non aveva ritenuto opportuno chiedere: il recesso dal contratto e la caparra.

Parte della giurisprudenza[16] e la dottrina dominante[17], ritengono che, anche se la parte adempiente abbia agito per ottenere l’esecuzione o la risoluzione giudiziale, fino a quando non si abbia sentenza passata in giudicato, sarebbe sempre possibile effettuare il recesso, con l’esercizio dei diritti e dei poteri connessi (trattenere la caparra o richiederne il doppio). Si afferma, infatti, che i rimedi risarcitori dell’art.1385 c.c., sono rivolti a tutelare in particolare gli interessi della parte non inadempiente, e questa tutela si realizza al meglio solo se la scelta del creditore risulta la più ampia possibile. Questi potrebbe, quindi, ricorrere al recesso ed alla liquidazione del danno trattenendo la caparra (o richiedendo il doppio) anche quando sia stata proposta la domanda giudiziale di esecuzione o risoluzione del contratto. Si è specificato che, le relative domande possono essere proposte in posizione alternativa o subordinata o, più radicalmente, modificate anche in sede giudiziale[18]. La questione è stata affrontata da una recente sentenza[19], la quale molto chiaramente ha stabilito che la parte che abbia agito per l’esecuzione o la risoluzione del contratto e per la condanna al risarcimento del danno, può “in sostituzione di dette pretese chiedere, anche in appello, il recesso dal contratto a norma dell’art.1385, 2° comma, c.c., non costituendo tale richiesta una domanda nuova, bensì configurando, rispetto alla domanda di adempimento, l’esercizio di una perdurante facoltà e solo un’istanza ridotta con riguardo alla proposta risoluzione”. La pronuncia sanziona, quindi, l’idea che il diritto di recesso perduri in capo al contraente che abbia agito per il risarcimento secondo le regole generali e precisa che la modificazione della domanda può avvenire anche in appello[20].

Questa possibilità di scelta del creditore non è, però, del tutto pacifica. Si è sostenuto[21], infatti, che la parte non inadempiente che ha optato per la risoluzione giudiziale, avrebbe per ciò stesso rinunciato volontariamente alla caparra. Tale rinunzia, proprio perché volontaria (cioè effettuata dal creditore dopo aver valutato la sua posizione contrattuale) ben potrebbe risultare non conforme alle previsioni e realizzare una situazione deteriore rispetto alla soluzione che è stata liberamente scartata. I due diversi assetti di interessi offerti  al creditore dall’art.1385 c.c., si troverebbero allora in posizione di contrasto, nel senso che si elidono vicendevolmente[22].

Anche parte della giurisprudenza[23], ponendosi in aperto contrasto con le pronunce viste in precedenza, ha condiviso questa ricostruzione dell’istituto, ed ha affermato espressamente che il secondo comma dell’art.1385 c.c. (che conferisce alla parte non inadempiente la facoltà di recedere dal contratto ritenendo la caparra ricevuta o esigendo il doppio di quella versata) non è applicabile quando la parte anziché recedere dal contratto si avvalga dei rimedi ordinari della richiesta di adempimento ovvero di risoluzione del negozio. In tale evenienza, infatti, la “caparra perde la sua funzione di liquidazione convenzionale anticipata del danno”, con conseguente “venir meno della causa della sua corresponsione”[24].

Si pone in linea con questo indirizzo anche la sentenza in commento: essa riconosce il diritto del creditore ad ottenere la restituzione della caparra, ma nella sua primitiva consistenza non nel suo doppio. La Corte precisa che “se la parte non inadempiente, anziché esercitare il recesso, preferisce domandare la risoluzione ai sensi dell’ultimo comma dell’art.1385 c.c., il danno da inadempimento contrattuale è regolato – secondo quanto disposto dall’ultimo comma dell’art.1385 c.c. – dalle norme generali in materia di risarcimento” per cui grava su colui che chiede il risarcimento provare sia l’an che il quantum debeatur. La restituzione del doppio della caparra spetta al creditore che intenda avvalersi della caparra stessa in funzione risarcitoria, quale ristoro anticipato e convenzionale del danno. Se il contraente, però, preferisce domandare la risoluzione giudiziale e il risarcimento del danno, la caparra esaurisce la sua funzione originaria, per cui deve essere restituita nella sua primitiva consistenza, rimanendo a carico del creditore la prova dell’ulteriore maggiore danno.

Sia la dottrina che la giurisprudenza[25] non danno, dunque, una soluzione univoca al problema di coordinamento dei due rimedi risarcitori previsti a favore del creditore dall’art.1385 c.c.

Vero è che la teoria per la quale il creditore può ben richiedere la caparra anche dopo essersi attivato per ottenere il risarcimento integrale del danno, non sembra immune da critiche. Si consideri, infatti, quanto segue.

Il terzo comma dell’art.1385 c.c., si è visto, offre al creditore un’alternativa al conseguimento della caparra, consistente nella possibilità di ottenere l’esecuzione del contratto ovvero la sua risoluzione giudiziale con il risarcimento del danno subito. La norma precisa, però, che se il creditore segue questa strada alternativa la disciplina applicabile non sarà più quella di cui al secondo comma dell’art.1385 c.c. bensì quella dettata dalle norme generali (art.1223 e segg. c.c.) che vengono espressamente richiamate. Nulla dispone, invece, in ordine alla possibilità del creditore di cambiare idea e richiedere la caparra. Il richiamo alle norme generali è fatto, dunque, senza riserve o eccezioni e la loro applicazione comporta che il creditore abbia diritto al risarcimento del danno nella misura in cui riesca a dimostrarlo (e in quanto sia conseguenza immediata e diretta dell’inadempimento). Riconoscere al creditore il diritto di modificare la sua pretesa significa, allora, disapplicare le regole generali o, al meglio, applicarle a servizio del creditore, secondo una convenienza valutata a posteriori. Una simile interpretazione sembrerebbe, però, arbitraria, in quanto il dato testuale è chiaro e conciso: in un caso si applica il regime semplificato di cui al secondo comma dell’art.1385 c. c.; nell’altro le regole generali con tutte le conseguenze che ne derivano, anche se sfavorevoli al creditore.

L’asserita “perdurante facoltà” della parte non inadempiente di chiedere la caparra nel corso di un giudizio promosso per il risarcimento del danno, può essere contestata anche sotto un altro profilo.

 L’art.1385 c.c. tutela un duplice interesse del creditore: l’interesse ad ottenere un ristoro patrimoniale in tempi brevi e senza oneri probatori, consistente nella somma (o nel doppio della somma) convenzionalmente assunta in caparra; l’interesse ad ottenere il risarcimento del danno effettivamente subito quando questo superi l’importo della caparra.

La realizzazione di quest’ultimo interesse ha, però, un prezzo, cioè il creditore dovrà dimostrare il danno subito nel suo preciso ammontare secondo le regole generali.

Orbene, il contraente che abbia agito per ottenere il risarcimento integrale ai sensi del terzo comma dell’art.1385 c.c., dimostra di non avere più interesse ad avvalersi del diritto di incassare la caparra e di volere invece ottenere qualcosa di più. E’ questo interesse che la legge ora tutela, concedendogli la possibilità di ottenere il più cospicuo ristoro patrimoniale a condizione che si assolvano gli ordinari oneri probatori. Trascurando di richiedere la caparra, ci si chiede se continui a sopravvivere il diritto di ottenerla. Si insegna, infatti, tradizionalmente che il diritto soggettivo è lo strumento che l’ordinamento attribuisce ad un soggetto al fine di realizzare un proprio interesse considerato meritevole di tutela[26]. In questo senso il diritto soggettivo si manifesta come sintesi di una posizione di libertà (il titolare del diritto è libero di esercitarlo o meno) e di una posizione di forza[27] (una volta esercitato, il diritto è in grado di realizzare pienamente l’interesse). Nel nostro caso, il creditore che ha optato per il risarcimento del danno secondo le regole generali, ha manifestato di non avere più interesse alla somma assunta in caparra, per cui è giusto che venga meno il diritto di realizzarlo: la posizione di forza che caratterizza il diritto soggettivo non ha più ragion d’essere in quanto è venuto meno l’interesse sottostante (quello stesso interesse per cui il diritto era sorto). E’ vero che il giudice potrebbe liquidare il danno in misura inferiore alla caparra, per cui il creditore potrebbe avere, in concreto, interesse a tornare sui suoi passi e accontentarsi della caparra stessa. Ma tale interesse, si badi, non sarebbe più quello originario del contraente non in torto tutelato dall’art.1385 c.c. bensì l’interesse di un creditore che non essendo riuscito a provare il danno che riteneva di aver subito (magari per avere agito troppo avventatamente: per averci provato) ripiega su un rimedio già ritenuto inidoneo a soddisfare le proprie ragioni: interesse, questo, che non si può considerare pacificamente meritevole di tutela.

Un ulteriore rilievo può trarsi da considerazioni basate sul principio di economia processuale. L’instaurazione di un giudizio per ottenere il risarcimento del danno derivante da inadempimento può comportare, sul piano probatorio, un’intensa attività delle parti e, di conseguenza, del giudice deputato alla valutazione delle prove stesse. Un mutamento di pretese del creditore andrebbe a vanificare il lavoro svolto fino a quel momento dagli organi giudiziari. Tutto ciò per assecondare un mutamento di pretese del creditore giustificato unicamente dal fatto di non trovare più conveniente proseguire nella direzione iniziale.

In altre parole, mi sembra che la teoria permissiva apra pericolosi varchi ad ardite richieste giudiziali e favorisca le manovre di chi, posto di fronte all’alternativa risarcitoria dell’art.1385 c.c., sarebbe legittimato a tentare di dimostrare di avere subito maggiori danni, anche quando la ricorrenza di tali maggiori danni sia improbabile. Nella peggiore delle ipotesi il creditore sconfitto avrebbe pur sempre la possibilità di attivare il recesso legale con diritto alla caparra.

Considerazioni fondate sul dato testuale (art.1385, ultimo comma, c.c.), sulla meritevolezza dell’interesse del creditore ad ottenere, nella fattispecie considerata, la caparra e sul principio di economia dell’attività giudiziale, inducono a ritenere corretta l’impostazione di quella giurisprudenza che afferma che l’esercizio dei rimedi ordinari fa venire meno la causa della corresponsione della caparra. Questa dovrà, allora, essere restituita (nella sua consistenza originaria) o, al limite, potrà assolvere ad una funzione di “garanzia dell’adempimento dell’obbligazione risarcitoria”, nel senso che, chi l’ha ricevuta e abbia chiesto il risarcimento può ritenerne l’importo fino alla liquidazione del danno[28].

                                                                                                                                                       

    

   


[1] V. M. Trimarchi, voce “Caparra”, in Enc. dir. VI, Milano, 1960, pag.196; G. De Nova. Le clausole penali e la caparra confirmatoria, in Tratt. dir. priv. diretto da P. Rescigno, Obbligazioni e contratti – II, vol.10, Torino, 1997, pag.422; C. M. Bianca. Diritto Civile. Milano. 1999, vol. 5, La responsabilità, pag.368.

[2] Si riteneva in passato che la caparra potesse accedere soltanto ad un contratto a prestazioni corrispettive non ancora eseguite (G. Bavetta. La caparra. Milano.1963, pag.17) e si escludeva, quindi, che potesse accedere ad una vendita definitiva ad effetti reali (vedi ad es. Cass. 25 marzo 1972, in Rep. Foro It., 1972, voce Contratto in genere, n.278). Oggi si ritiene, invece, che sebbene l’istituto risulti particolarmente adatto alla stipula di un contratto preliminare, nulla impedisce che lo stesso venga inserito nell’ambito di un contratto definitivo (dove servirà a garantire l’adempimento di obbligazioni accessorie quali ad es. la consegna della cosa o la partecipazione alla redazione dell’atto pubblico). In dottrina d’accordo sul punto: W. D’Avanzo, voce Caparra, in Noviss. Dig. It., II, Torino. 1958, pag.895; C.M. Bianca, op. cit., pag.368; G. De Nova, op. cit., pag.422. In giurisprudenza: Cass. 2 settembre 1978, n.4023, in Giust. Civ. 1979, I, 312, con nota critica di M. Costanza e in Giur. It., 1979, I, 1, 1123; Cass. 20 dicembre 1988, n.6959, in Rep. Foro It., 1988, voce Contratto in genere, n.315; Cass. 95/6050.

[3] Per la dottrina: F. Galgano. “Degli effetti del contratto” in Commentario al codice civile Scialoja-Branca a cura di Francesco Galgano. Libro IV - Delle obbligazioni, sub. art.1385 c.c. Bologna-Roma. 1993, pag.172; A. Luminoso. “Della risoluzione per inadempimento” in Commentario al codice civile Scialoja-Branca cit., sub.art.1453 c.c., pagg.351, 352 e in “Sulle interferenze tra risoluzione per inadempimento e sospensione, subingresso e scioglimento del contratto, ex art.72 legge fall.” in Giur. Comm. 1988, II, pag.83 e seg. e nota 34; C. M. Bianca. Diritto Civile. Milano. 1999, vol. 5, La responsabilità, pag.362; G. Mirabelli. Dei contratti in generale. Torino.1980, pag.343 e seg.

Per la giurisprudenza, sul punto molto chiaramente: Cass. 14 marzo 1988, n.2435, in Rep. Foro It., 1988, voce Contratto in genere, n.319; Cass. 13 novembre 1982, n.6047, in Rep. Foro It., 1982, voce Contratto in genere, n.210.

[4] Il rimedio è attuabile anche quando il contratto abbia avuto un principio di esecuzione: la giurisprudenza è costante nell’escludere che al recesso a termini dell’art.1385, II comma, c.c. (recesso considerato legale) sia applicabile la norma prevista per il recesso convenzionale, cioè l’art.1373, I comma, c.c. (Cass. 28 dicembre 1993, n.12860, in Arch. Civ., 1994, 282; Cass. 6 maggio 1988, n.3371; Cass. 15 aprile 1982, n.2268).

[5] A meno che la pattuizione relativa alla caparra non contenga una disposizione del tipo di quella prevista dall’art.1456 c.c., cioè una clausola risolutiva espressa.

[6] In tal senso: Cass. 23 gennaio 1989, n.398 e Cass. 27 agosto 1991, n.9158.

[7] Questa è una delle più importanti funzioni che vengono ascritte alla caparra confirmatoria. In tal senso: L. Barassi. Istituzioni di diritto civile. Milano. 1948, pag.638. Conforme la giurisprudenza: Cass. 15 maggio 1982, n.3027, in Rep. Foro It., 1982, voce Contratto in genere, n.209; Cass. 5 dicembre 1988, n.6577, ivi, 1988, voce cit., n.323; Cass. 6 maggio 1988, n.3371, ivi, 1988, voce cit., n.318.

[8] A. Marini, voce Caparra 1) Diritto Civile, in Enc. giur., V, pag.1; C.M. Bianca, op. cit., pag.363. In dottrina l’accostamento è giunto al punto di ravvisare nella caparra una figura analoga alla clausola penale e caratterizzata anch’essa da una funzione sanzionatoria (A. Marini, op. loc. ult. cit.).

[9] Se queste non convengono la risarcibilità del danno ulteriore.

[10] Sembra, però, possibile che le parti richiamino la disciplina della penale, con l’effetto di fissare in ogni caso il danno risarcibile nell’ammontare della caparra (così C.M. Bianca, op. cit., pag.363, nota 10 e Pacchioni. Le obbligazioni. Milano, pag.638). Si noti, poi, che la giurisprudenza esclude che la norma sulla riduzione della penale (art.1384 c.c.) sia applicabile alla caparra confirmatoria: Cass. 24 febbario 1982, n.1143 e Trib. Cagliari 9 marzo 1989, in Riv. giur. sarda 1992, 364 con nota di Angioni. Di recente: Cass. 1 dicembre 2000, n. 15391, in Rep. Giur. It., 2000, 12, 1425.

[11] Si veda per tutti: G. Bavetta, op. cit. pag.162 e V.M. Trimarchi, op. cit. pag.200.

[12] Al riguardo si è chiarito come la norma di cui al secondo comma dell’art.1385 c.c., disciplini il caso in cui la parte adempiente si avvalga della funzione tipica della caparra e intenda, col recesso, determinare l’estinzione di tutti gli effetti, sia del contratto sia dell’inadempimento (Cass. 25 maggio 1983, n.3062, in Rep. Foro It., 1983, voce Contratto in genere, n.249).

[13] In quest’ottica desta non poche perplessità una sentenza della Corte d’Appello di Reggio Calabria (12 aprile 1991, in Giur. di merito, 1992, II, pag.813, con nota critica di A. Frangini. Recesso, risoluzione del contratto e danni nella caparra confirmatoria) secondo cui la richiesta di “maggiori danni” non contrasterebbe, ex se, con la scelta in favore del recesso e quindi col meccanismo di cui al secondo comma dell’art.1385 c.c. Sarebbe, dunque, ammesso il cumulo della caparra e del risarcimento integrale dei danni a condizione che sia consentito al giudice accertare che “le parti non vollero ricomprendere tali ulteriori danni nella previsione contrattuale”.

[14] Per usare le parole della “Relazione al Re”. Sul punto anche: G. Bavetta, op. loc. ult. cit.

[15] Anche se in passato è stato sostenuto che il risarcimento del danno può essere liquidato in misura superiore ma non inferiore alla caparra ricevuta o versata. Ciò perché “la posizione della parte incolpevole non può mai divenire deteriore unicamente perché essa, anziché valersi del diritto di recedere unilateralmente, ha voluto chiedere la risoluzione del contratto” (Cfr. M. Lombardi. La funzione della caparra secondo il nuovo codice civile, in Giur. it., 1946, IV, 47).

[16] Sul punto si sono espresse diverse recenti sentenze: Cass. 6 settembre 2000, n.11760, in Mass. Giur. It. 2000, fasc.8, voce Appello Civile, 1077; Cass. 11 gennaio 1999, n.186, in Mass. Giust. Civ. 1999; Cass. 15 febbraio 1996, n.1160, in Giur. It., 1997, I, 1, 64; Cass. 3 settembre 1994, n.7644, in Mass. Giust. Civ. 1994, 1126; Cass. 6 marzo 1989, n.1213, in Rep. Giur. It., 1989, voce Obbligazioni e contratti, n.294; Cass. 5 marzo 1986, n. 1391, ivi, 1986, voce Appello Civile, n.60 e, per la motivazione in Giust. Civ., 1986, I, 2184.

[17] V.M. Trimarchi, op. cit. pag.200; G. De Nova, op. cit., pag.423; C.M. Bianca, op. cit., pag.367; W. D’Avanzo, op. cit. pag.896.

[18] Fermo restando il divieto di cumulo tra caparra e risarcimento del danno: V.M. Trimarchi, op. cit. pag.200.

[19] Si tratta di Cass. 6 settembre 2000 n.11760, citata alla nota 16.

[20] Ciò perché la domanda di recesso integrerebbe un’istanza più ridotta rispetto all’azione di risoluzione e come tale non rimarrebbe soggetta alle preclusioni di cui all’art.345 c.p.c.

[21] G. Bavetta, op. cit., pag.165 e segg.

[22] Così G. Bavetta, op. cit., pag. 166.

[23] Mi riferisco a: Cass. 3 luglio 2000, n.8881, in Rep. Giur. It., 2000, 7, voce Contratto in genere, 823; Cass. 29 agosto 1998, n.8630, in Corr. Giur., 1998, n.10, pag.1147, con nota critica di G. Gioia; Cass. 20 maggio 1997, n.4465, in Mass. Giust. Civ. 1997; Cass. 4 agosto 1997, n.7180, in Mass. Giust. Civ.1997; Cass. 30 marzo 1995, n.3805, in Mass. Giust. Civ. 1995; Cass. 14 febbraio 1994, n.1464 in Mass. Giust. Civ. 1994; Cass. 25 maggio 1983, n.3602, in Rep. Giur. It., 1983, voce Obbligazioni e contratti, n.389; App. Venezia, 31 gennaio 1995, in Foro Padano, 1996, I, 314, con nota di Bragadin; App. Milano, 22 settembre 1989, in Giur. It., 1990, I, 2, 160 e in Resp. Civ. e Prev., 1990, 599; Trib. Roma, 13 ottobre 1988, in Temi Rom., 1989, 102 con nota di G. Frontini.

[24] Cfr. Cass. 3 luglio 2000, n.8881, citata alla nota precedente.

[25] Stupisce come siano tra loro così vicine nel tempo due sentenze della Suprema Corte che giungono a conclusioni radicalmente diverse. Mi riferisco alla sentenza in commento ed a Cass. 6 settembre 2000, n.11760 (citata alla nota 16).

[26] F. Santoro-Passarelli. Dottrine generali del diritto civile. Napoli. 1997, pag.76.

[27] F. Gazzoni. Manuale di diritto privato. Napoli. 1998, pag.57.

[28] Così come hanno riconosciuto: Cass. 4 agosto 1997, n.7180 cit. e Cass. 14 febbario 1994, n.1464 cit.