11. - Valutazioni conclusive: l'art. 1341, cpv.; la "colonizzazione" dell'ordinamento italiano.



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In conclusione (salve le considerazioni di cui al par. 12, che, tuttavia, certamente esulano dal tema della vessatorietà), appare opportuno compiere due valutazioni d'insieme, l'una di carattere sistematico, l'altra proiettata sul piano della politica del diritto.

11.1- Quanto alla prima, essa concerne la sorte dell'art. 1341, cpv., alla luce della nuova normativa sulle clausole vessatorie.

Va da sé che il formalistico requisito della "doppia sottoscrizione" è destinato a persistere, in ragione della non coincidenza degli àmbiti applicativi della vecchia e della nuova normativa(1). Quel che si intende discutere è dunque se, limitatamente alla categoria dei "contratti dei consumatori", sia necessario, in una col controllo contenutistico di cui agli art. 1469-bis e ss., il controllo dell'approvazione scritta delle clausole vessatorie.

Si deve precisare, in linea generale, che le clausole elencate all'art. 1341, 2° co. (elencazione ritenuta dalla giurisprudenza, come noto, tassativa e, quindi, suscettibile di interpretazione estensiva, ma non di applicazione analogica(2) ), sono sostanzialmente ricomprese nell'elenco di cui all'art. 1469-ter, 3° co., salvo forse per l'ipotesi della sospensione dell'esecuzione(3).

Al di là di questo, risulta chiaro - e lo si è più volte sottolineato - che le due normative poste a confronto si scontrano frontalmente, in quanto animate da due criteri di giudizio antitetici: l'uno formale (per di più, attinente alla fase di formazione dell'accordo), l'altro sostanziale. Sarebbe stata dunque preferibile l'introduzione di una norma, nel seno della novella, che avesse escluso l'applicabilità dell'art. 1341, 2° co. (come d'altronde sanciva, nella proposta formulata dalla Commissione Contri, l'art. 1341-sexies, 2° co.(4) ). In effetti, la presenza di un controllo sul contenuto dovrebbe rendere del tutto superfluo un controllo sull'espressa sottoscrizione, tanto più perché già per l'innanzi (vale a dire, prima della novella) ritenuto privo di garanzie per l'aderente. In altri termini: un sistema che, per la sua natura formalistica, non convinceva nessuno, dovrebbe risultare ancor meno convincente una volta affiancato ad un sistema di natura esattamente opposta.

E' quindi da condividere il rilievo secondo il quale "l'introduzione di una tutela sostanziale...supera, perché la priva d'ogni ragion d'essere, l'esigenza della tutela formale"; ma ciò non soltanto perché "ha senso garantire la conoscenza effettiva della clausola abusiva da parte dell'aderente solo se questa, una volta specificatamente approvata per iscritto, sia destinata ad operare"(5). Potrebbe infatti verificarsi una situazione opposta a quella richiamata, vale a dire, una clausola non squilibrata (a norma dell'art. 1469-bis, 1° co.), bensì soltanto non specificamente sottoscritta, il che, comunque, riproporrebbe il problema dell'applicabilità dell'art. 1341, 2° co.(6). Al riguardo, in difetto di un'espressa indicazione normativa, è da ritenersi che tale norma debba trovare applicazione anche ai contratti dei consumatori: non è certo una soluzione appagante ed è anzi, in parte qua, anche formale, ma non sembra che il dettato normativo possa essere disatteso. Una conclusione siffatta pone peraltro un problema non trascurabile nell'ipotesi di clausola significativamente squilibrata e non approvata per iscritto (e dimostra come la tutela del consumatore, rimessa a due sistemi normativi così diversi, non venga ad essere accresciuta). Prevarrà l'indiscutibile opzione legislativa dell'art. 1469-quinquies, 1° co. (inefficacia della clausola, "mentre il contratto rimane efficace per il resto"), ovvero l'interpretazione giurisprudenziale della meno chiara disposizione dell'art. 1341, cpv. (nullità della clausola e conseguente valutazione se essa vitiatur et vitiat ex art. 1419, 1° co.) (7)? Almeno sul punto, francamente, è da ritenersi che si debba comminare la sanzione dell'art. 1469-quinquies, 1° co., sia perché norma inequivoca sia perché di carattere speciale rispetto all'art. 1341, cpv.

11.2- La seconda valutazione conclusiva attiene per lo più alla politica del diritto, in quanto concerne, come si è scritto con locuzione di sicuro effetto, quel "processo di colonizzazione dell'ordinamento privatistico italiano da parte delle culture giuridiche proprie dei partner comunitari più forti e/o più sensibili al tema"(8).

Non si intende ora - nelle poche righe che seguono - esaminare le ragioni del ruolo secondario rivestito dall'Italia in sede di formazione del diritto comunitario: il discorso porterebbe troppo lontano. Si vuole soltanto sottolineare che la denunciata "colonizzazione" ha ricevuto un preoccupante avallo da parte del legislatore italiano.

E' già grave, in altri termini, che il nostro Paese non prenda parte in modo significativo al processo di elaborazione normativa in sede comunitaria; ma è ben più grave che, dinanzi ad una direttiva che, in quanto tale, vincola - ex art. 189, 2° co., Trattato di Roma - per il "risultato da raggiungere, salva restando la competenza degli organi nazionali in merito alla forma e ai mezzi", il legislatore italiano vi abbia dato attuazione in modo quasi pedissequo, se non 'distratto'(9). Donde problemi d'ordine linguistico e sistematico (come si avrà modo di verificare tra breve esaminando talune clausole dell'art. 1469-bis, 3° co.), dovuti alla scarsa attenzione (sicuramente anche per ragioni di incertezza politica e di durata della legislatura) al tessuto normativo nel quale la direttiva 93/13 veniva ad essere inserita.


Note

(1) Al riguardo si veda, per tutti, CATAUDELLA, ult. cit., 572.
(2) Cfr., da ultimo, Cass. 14 giugno 1990, n. 5777, Foro it., Rep. 1991, voce Comunione e condominio, n. 218. Si veda altresì S. PATTI, op. ult. cit., 207 ss., cui si rinvia anche per i riferimenti dottrinali del caso.
(3) Con riferimento alla direttiva comunitaria e all'art. 1341, 2° co., ALPA, Le clausole abusive nei contratti dei consumatori, cit., 645, osserva che "non vi [sono] clausole contemplate in detta norma che non figurino nell'elenco comunitario".
(4) In tale disposizione testualmente si leggeva: "alle clausole di cui alla presente sezione non si applica l'art. 1341, comma 2". Osserva RIZZO, Le "clausole abusive" e la proposta di attuazione della direttiva comunitaria: alcune considerazioni, in Le clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori, op. cit., 539, che "l'applicazione dell'art. 1341, comma 2, e della sottoscrizione che 'legittima' le clausole vessatorie svuoterebbe altrimenti completamente la nuova normativa del suo significato".
(5) Così CATAUDELLA, ult. cit., 572.
(6) E' peraltro lecito chiedersi se l'ipotesi da ultimo considerata sia riscontrabile in concreto, vale a dire, se una clausola contemplata dall'art. 1341, 2° co., non sia, necessariamente, squilibrata, ai sensi dell'art. 1469-bis, 1° co. La sostanziale coincidenza - di cui si è detto supra - tra l'elenco di cui all'art. 1469-bis, 3° co. (che introduce soltanto una presunzione di vessatorietà), e quello di cui all'art. 1341, 2° co. (che, per contro, non ammette 'repliche' qualora difetti l'espressa approvazione scritta), dovrebbe tuttavia dimostrare la sussistenza di uno spazio di autonomia per la norma dell'art. 1341, 2° co. (sebbene una conclusione siffatta, come si osserva poc'oltre, non risulti appagante da un punto di vista sistematico). In altri termini: è pur vero che le clausole elencate da tale norma e dall'art. 1469-bis, 3° co., sono, di regola, in sé squilibrate; ma la valutazione complessiva che la nuova disciplina impone all'art. 1469-ter, 1° co., ben potrebbe evidenziare il 'riequilibrio' di esse. Senza far poi nuovamente menzione del fatto che la prova della negoziazione preclude il giudizio di vessatorietà. Ciò sta dunque a dimostrare che non necessariamente una clausola, sebbene contenuta nell'elenco dell'art. 1341, cpv., è vessatoria in base alla nuova disciplina, proprio in quanto l'eventuale squilibrio di essa non ne determina, giocoforza, la vessatorietà.
(7) Si sono già osservate le differenti conseguenze che possono discendere dall'una o dall'altra sanzione: cfr. supra, par. 8.1.
(8) ROPPO, cit., 280.
(9) Si sono già segnalati alcuni 'infortuni' legislativi: tra essi, si può rammentare lo squilibrio "malgrado la buona fede" e l'inclusione delle tre clausole assolutamente inefficaci tra le clausole la cui inefficacia è soltanto presunta.