13. - Disamina di alcune clausole presuntivamente vessatorie.



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Nelle pagine che seguono si lascerà il piano delle considerazioni generali e d'impianto per porre mano ad un primo, sintetico esame delle clausole presuntivamente ed assolutamente inefficaci, senza pretesa di esaustività. L'idea è semplicemente quella di 'spigolare' qua e là, segnalando talune caratteristiche di questa parte della nuova disciplina.

I.- La clausola 1) concerne l'esonero o la limitazione della responsabilità del professionista "in caso di morte o danno alla persona del consumatore". La precisazione relativa alla causazione di detti eventi ad opera di "un fatto o [di] un'omissione del professionista" dovrebbe condurre a non ritenere presuntivamente vessatori esoneri o limitazioni di responsabilità per fatto degli ausiliari (in linea, d'altronde, con l'art. 1228 che fa salva la "diversa volontà delle parti").

Vien fatto inoltre di chiedersi quale utilità rivesta la previsione in esame, avuto riguardo alla preesistente norma dell'art. 1229, 1° co., che commina la nullità a "qualsiasi patto che esclude o limita preventivamente la responsabilità del debitore per dolo o colpa grave". Al fine di ravvisare un quid pluris (con una limitazione tuttavia, rispetto all'art. 1229, quanto all'oggetto, dal momento che si ha riguardo - lo si ripete - ai soli danni, lato sensu, alla persona) si può sostenere che venga ora sanzionata qualsiasi esclusione o limitazione di responsabilità, anche in ipotesi di colpa lieve (ma è lecito dubitarne, dal momento che lo squilibrio che deriverebbe da una clausola siffatta non potrebbe dirsi, francamente, "significativo").

II.- La vessatorietà juris et de jure della clausola 2) investe clausole che escludono o limitano azioni o diritti del consumatore verso il professionista o "un'altra parte", nell'ipotesi di inadempimento "totale", di inadempimento "parziale" ovvero di "adempimento inesatto" da parte del professionista medesimo (distinzione invero impropria quella tra inadempimento - totale o parziale che sia - ed "adempimento inesatto", quest'ultimo essendo comunque un inadempimento).

La previsione in parola, comunque, merita apprezzamento, in quanto comporta, tra l'altro, l'inefficacia delle clausole di esonero del venditore dalla garanzia per vizi e per evizione(1).

Ci si può inoltre chiedere se venga sanzionata la clausola con cui si pattuisca (come consentito dagli artt. 1460 e 1462) l'inopponibilità dell'exceptio inadimpleti contractus. Si dovrebbe rispondere in senso negativo, dal momento che altra clausola - la 16) - concerne ex professo limitazioni o esclusioni dell'opponibilità dell'eccezione in parola ed essa, d'altronde, non è annoverabile tra "le azioni o i diritti" cui si riferisce la clausola 2). L'obiezione non appare tuttavia insuperabile perché tra i diritti o poteri (di natura processuale) di una parte vi è sicuramente quello di eccezione. Il punto è di rilievo tutt'altro che trascurabile: la clausola 2) è inefficace "quantunque oggetto di trattativa" ex art. 1469-quinquies, 2° co., n. 2); non così quella 16), la cui inefficacia è suscettibile di essere smentita attraverso la prova contraria (dell'assenza di squilibrio o della negoziazione).

Si deve ancora sottolineare che, se qualche dubbio suscita la riconduzione della clausola 16) a quella 2), fuori discussione sembrerebbe l'inutilità della clausola 16) in rapporto alla clausola 18): tale previsione tra l'altro sanziona, in linea generale, clausole che sanciscono a carico del consumatore "decadenze [o] limitazioni della facoltà di opporre eccezioni". A voler sottilizzare, tuttavia, la clausola 18) prevede, oltre a limitazioni, anche decadenze dalla suddetta facoltà; la 16), viceversa, in luogo di decadenze contempla esclusioni, ed è indubbio che si tratta di ipotesi non equivalenti. Col che il 'panorama' si complica, perché la clausola 16), che potrebbe forse iscriversi nella 2), è al contempo, ma solo in parte, con certezza disciplinata dalla 18)(2).

Difficile è infine comprendere chi sia l'"altra parte" nei cui confronti il consumatore potrebbe agire in ipotesi di inadempimento del professionista: si potrebbe pensare ad un garante (ma sarebbe contraddittoria la prestazione di una garanzia e la pattuizione della non escutibilità di essa). Nell'ipotesi di responsabilità aquiliana del terzo, invece, non dovrebbe sussistere alcuna responsabilità in capo al professionista e, soprattutto, alcun interesse ad escludere o limitare diritti ed azioni della sua controparte nei riguardi di costui.

III.- Un meticoloso collage (tra la novella in esame, la proposta formulata dalla Commissione Contri ed il testo approvato in prima lettura alla Camera) pone in evidenza che, in quest'ultimo - criticabile per molteplici ragioni -, opportunamente tuttavia le attuali clausole 4) e 20) erano state soppresse.

La clausola 4) bolla di vessatorietà la previsione in forza della quale il consumatore assume "un impegno definitivo...mentre l'esecuzione della prestazione del professionista è subordinata ad una condizione il cui adempimento dipende unicamente dalla sua volontà".

Improprio appare il riferimento ad una condizione (chiaramente sospensiva), da cui dipende l'"esecuzione" di una prestazione: non occorre dilungarsi sulla notazione che dal verificarsi della condizione dipende il sorgere di diritti ed obblighi delle parti, non già l'esecuzione di una prestazione (che, a rigore, presuppone una situazione di preesistente doverosità). Come improprio è che una condizione - evento futuro ed incerto - possa 'adempiersi' e non già - più asetticamente - verificarsi; né è da credere che, in tal modo, il legislatore abbia voluto prendere posizione sulla compatibilità tra condizione ed adempimento (vale a dire, sulla possibilità di dedurre in condizione l'adempimento di una prestazione).

Il cambiamento di rotta rispetto alla prima proposta (volta ad inserire la novella agli art. 1341-bis e ss.) dovrebbe inoltre fugare i dubbi in ordine al fatto che si è in presenza di una condizione sospensiva meramente potestativa (e non potestativa semplice): da "una condizione potestativa a quest'ultimo [i.e. il professionista] rimessa" si è infatti inequivocabilmente passati ad "una condizione il cui adempimento dipende unicamente dalla...volontà" del professionista. E' qui, allora, che si appuntano le maggiori perplessità: che differenza può ravvisarsi tra la clausola 4) e la clausola 20) che, ancor più chiaramente della prima, concerne "una condizione sospensiva dipendente dalla mera volontà del professionista"? E che cosa apportano di nuovo tali previsioni rispetto all'art. 1355, il cui disposto la clausola 20) fa - enigmaticamente - salvo? Tra l'altro, mentre la clausola 4) è la pedissequa riproduzione della lett. c) dell'allegato alla direttiva 93/13, la clausola 20) non figurava in essa (né nella prima, assai fedele, versione dell'allegato comunitario sub art. 1341/octies).

Individuare una differenza tra le due clausole appare impresa davvero ardua, che richiede una rilettura nella prima del termine "condizione" (il dettato della seconda non appare forzabile): e così, con notevole creatività, si potrebbe pensare a tale termine come sinonimo di "scelta" e ritenere sanzionato, ad esempio, il recesso del professionista ex art. 1373. Proprio in tal caso, anzi, sarebbe corretto riferirsi all'esecuzione della prestazione e non già all'assunzione di un'obbligazione (che, nell'ipotesi di recesso, è efficacemente assunta, ma, per l'appunto, legittimamente non eseguita). A prescindere tuttavia dalla considerazione che l'operazione suggerita è assai discutibile, la fattispecie esemplificata è già regolata dalla clausola 7). Sembra dunque doversi concludere per la sostanziale coincidenza tra le due clausole oggetto di raffronto (che si dovrebbe tradurre nella prevalenza della clausola 20), in ragione della maggiore ricchezza di contenuto, i. e. specialità).

Si deve comunque sottolineare l'insorgere di un conflitto tra sanzioni: la nullità (dell'intera fattispecie) comminata dall'art. 1355 e l'inefficacia (della singola clausola) stabilita dall'art. 1469-quinquies, 1° co. Per le ragioni esposte in precedenza, peraltro, dovrebbe applicarsi quest'ultima sanzione, con la salvezza, quindi, del contratto nel suo complesso e l'immediata efficacia della prestazione del professionista. La novella, tuttavia, non persuade appieno sul punto: la vessatorietà delle clausole 4) e 20), infatti, è soltanto presunta e pertanto suscettibile di prova contraria. In tale - invero improbabile - evenienza, non potrà negarsi una deminutio della tutela del consumatore.

La clausola 20), inoltre, con locuzione di difficile decifrazione, fa "salvo il disposto dell'art. 1355". Ciò fornisce, da un lato ed in linea generale, la base testuale (sebbene superflua) per affermare, a contrario, la prevalenza della novella - nell'ipotesi di fattispecie già regolate aliunde nell'ordinamento - sulla disciplina preesistente (solo in tal caso, infatti, il legislatore ha espressamente "fatto salvo" il disposto di una norma); dall'altro, tuttavia, impone di valutare a quali fini è prevista tale 'salvezza'. La locuzione in parola dovrebbe intendersi nel senso dell'applicabilità anche dell'art. 1355; tuttavia, dal momento che l'àmbito oggettivo delle due norme è il medesimo (si tratta di una condizione sospensiva meramente potestativa) e che, di contro, le sanzioni previste sono tra loro incompatibili (nullità del contratto, inefficacia della clausola), non si ravvisa la possibilità di un'applicazione congiunta di esse. Salvo a ritenere - ma sembra davvero eccessivo - che, qualora il professionista fornisca la prova contraria alla vessatorietà, 'riviva' l'art. 1355: ipotesi la cui fragilità trova conferma nella considerazione che sarebbe stata allora preferibile una previsione di inefficacia assoluta.

Peraltro, rispetto all'art. 1355, la clausola 20) presenta un quid pluris: "l'obbligazione immediatamente efficace del consumatore". Da ciò si potrebbe invero desumere che, qualora anche la prestazione del consumatore sia subordinata ad una condizione sospensiva, la c1ausola non dovrebbe più presumersi vessatoria. A rigor di logica, anzi, potrebbe essere sufficiente che l'obbligazione del consumatore non sia immediatamente efficace e, quindi, anche semplicemente sottoposta ad un termine iniziale (in tal caso, tuttavia, dovrebbe intervenire la clausola 4), che prevede soltanto "un impegno definitivo" del consumatore, tale essendo anche quello sottoposto a termine iniziale, almeno nella logica del codice: se ne veda una conferma nel differente regime dettato dall'art. 1465 per la condizione sospensiva e per il termine iniziale). E' dato ancora chiedersi - anche se il segno sembra davvero superato - se la vessatorietà debba escludersi qualora il consumatore disponga con efficacia reale di un diritto, dal momento che la clausola 20) contempla soltanto un'obbligazione. Tali problemi sono comunque, almeno in parte, ovviati dal dato normativo, secondo il quale è pur sempre "salvo il disposto dell'art. 1355". Da ultimo, un dubbio: forse il quid pluris di cui si sta discorrendo è dovuto solo all'intento di correggere un'imprecisione nella formulazione del testo: la clausola 20), prima parte, non chiarisce infatti chi sia ad alienare un diritto o ad assumere un obbligo sotto condizione sospensiva, stabilendo solo che essi dipendono "dalla mera volontà del professionista".

IV.- Due le ipotesi contemplate dalla clausola 5): la mancata conclusione del contratto e il recesso da esso. Più in specie, si sanziona la clausola che stabilisce l'acquisizione al professionista di una somma preventivamente versata dal consumatore, nell'ipotesi in cui quest'ultimo non concluda o receda dal contratto, senza prevedere, per l'ipotesi opposta (mancata conclusione ovvero recesso da parte del professionista), il diritto del consumatore di esigere il doppio di quanto versato.

Il recesso in questione sembra essere quello disciplinato dall'art. 1386, in tema di caparra penitenziale (e in tali termini dovrebbe qualificarsi la somma versata dal consumatore). Non sembra, invece, che, al fine di ravvisare un quid pluris, sia da giudicarsi vessatoria anche la clausola che consenta al solo consumatore di recedere (ipotesi di contro ammissibile nel sistema dell'art. 1386)(3): che la presunta vessatorietà dipenda, in talune fattispecie, dal difetto di reciprocità, appare chiaro; ma si tratta comunque di ipotesi nelle quali la clausola opera a vantaggio del solo professionista e non già del solo consumatore(4). La previsione in esame, inoltre, non dovrebbe trovare applicazione all'ipotesi di recesso ex art. 1373, dal momento che, a differenza di tale ultima disposizione (nella quale, al 4° co., si prevede la pattuizione di un corrispettivo e il successivo versamento di esso), si fa riferimento ad una somma "versata" prima di recedere dal contratto (verosimilmente all'atto della stipula, ad instar dell'art. 1386).

Quanto alla caparra confirmatoria, essa non sembra costituire oggetto della clausola 5); tuttavia, eventuali esclusioni o limitazioni al 'meccanismo' di cui all'art. 1384 dovrebbero essere sanzionate in forza della clausola 2), quali esclusioni o limitazioni di diritti del consumatore nell'ipotesi di inadempimento del professionista.

Di ben più difficile decifrazione è la fattispecie caratterizzata dal versamento di una somma - dovrebbe ritenersi - a garanzia della conclusione del contratto: la clausola in epigrafe, infatti, contempla la dazione di un importo di denaro anche per il caso in cui il contratto non venga concluso. Non è chiaro, invero, a quale titolo una parte versi all'altra una data somma nel corso di trattative (diversamente non può essere, dal momento che non si giunge alla stipula); così come non è chiaro a quale titolo la controparte possa trattenere quanto ricevuto. Si potrebbe pensare al versamento di una somma da parte del consumatore a fronte della concessione di un'opzione e al mancato esercizio di essa, se non fosse che l'ipotesi opposta è inimmaginabile, perché il beneficiario ha comunque il diritto potestativo di determinare la conclusione del contratto (qualunque sia la volontà della controparte). Né è dato riferirsi alla mancata stipula del contratto definitivo, perché ciò si tradurrebbe o nel recesso dal preliminare ex art. 1384 (in ipotesi di inadempimento) ovvero nel recesso ex art. 1386, la prima fattispecie - come detto - essendo ricompresa nella clausola 2), la seconda nella seconda parte di quella attualmente in esame. Francamente, è assai difficile orientarsi.

V.- Due brevi notazioni introduttive in merito alla clausola 6), sostanzialmente relativa all'imposizione di una penale manifestamente eccessiva(5): la distinzione tra inadempimento e ritardo nell'adempimento è inammissibile (anche la seconda fattispecie costituisce inadempimento). Quale sia poi l'"altro titolo equivalente" non è chiaro: con una buona dose di fantasia si potrebbe pensare all'indennizzo ex art. 1381, facendo leva sul dato che la clausola non specifica chi sia il soggetto inadempiente ed ipotizzando quindi che possa essere un terzo, la cui obbligazione o il cui "fatto" sia stato promesso dal consumatore.

Dunque, ancora una volta ci troviamo dinanzi ad una fattispecie già disciplinata dal legislatore: in questo caso viene in considerazione l'art. 1384 che, con previsione più ampia (in quanto estesa anche all'ipotesi di parziale esecuzione della prestazione pattuita), regola la riduzione della penale. Non v'è peraltro un bilanciamento delle posizioni: non si prevede, cioè, che anche il consumatore debba, a pena di vessatorietà presunta, beneficiare di una penale nel caso di inadempimento del professionista (d'altro canto, non se ne potrebbe prevedere l'entità e quindi la tutela sarebbe alquanto contenuta). Ed ancora: quid juris se vi sia una penale a beneficio del consumatore, ma sia di importo - parafrasando la norma in esame - manifestamente minimo? Giova in merito ricordare che l'art. 1153 del Code civil francese attribuisce al giudice anche il potere di "augmenter la peine...si elle est manifestement...dérisoire " (ed ogni patto contrario si reputa non scritto, quindi, inefficace). La risposta, quanto alla novella italiana, verosimilmente dipenderà dall'interpretazione, nel senso della tassatività o meno, che la giurisprudenza darà all'elencazione dell'art. 1469-bis, 3° co.

E' inoltre da segnalare un'aporia difficilmente sanabile, a seconda che la manifesta eccessività della penale sia valutata alla luce dell'art. 1469-bis (vale a dire, quale ragione di vessatorietà della relativa clausola) ovvero alla luce dell'art. 1384. Nel primo caso, il giudice, ai sensi dell'art. 1469-quinquies, 3° co., potrà rilevare d'ufficio la manifesta eccessività (sub specie di vessatorietà); nel secondo, viceversa, la manifesta eccessività potrà esser fatta valere solo in via di azione o di eccezione(6). Non basta (ed i benefìci per il consumatore si invertono tra i due testi normativi): nel sistema della novella in esame, il professionista potrà provare sia che la clausola penale è stata negoziata sia che, avuto riguardo all'assetto di interessi complessivo, essa non può dirsi squilibrata, con l'effetto, nell'un caso come nell'altro, della 'sopravvivenza' di essa; la norma dell'art. 1384, di contro, rimette all'equo apprezzamento del giudice l'eventuale riduzione ("la penale può essere diminuita"), ma non lascia spazio a prove contrarie di sorta: sul punto, dunque, la nuova disciplina è per il consumatore peggiorativa di quella previgente (che peraltro, si intende, continua a vigere). Sussiste, peraltro, anche un indubbio vantaggio, rispetto all'art. 1384: se quest'ultima norma, infatti, consente soltanto la riduzione della penale, la novella, per contro, stabilendone l'inefficacia ove manifestamente eccessiva, la elimina del tutto dal regolamento negoziale.

VI.- La clausola 7) concerne due fattispecie in tema di recesso: la spettanza al solo professionista del diritto di recedere dal contratto e, sempre in ipotesi di un suo recesso, l'attribuzione del diritto di "trattenere anche solo in parte la somma versata dal consumatore a titolo di corrispettivo per prestazioni non ancora adempiute".

Brevemente, vien fatto di chiedersi se la vessatorietà (presunta) venga meno semplicemente riequilibrando la clausola, a prescindere dunque dalle concrete ipotesi nelle quali sia attribuito al consumatore il diritto di recedere (come se, nella clausola 6), si fosse stabilito che la penale non è comunque vessatoria a condizione che sia prevista anche a vantaggio del consumatore, quale ne sia l'entità). Quid juris, ad esempio, se per l'esercizio di un diritto siffatto siano previsti termini diversi (naturalmente, sfavorevoli al consumatore)? Peraltro, ove si ritenesse che, in tal caso, si andrebbe esenti dalla sanzione della previsione in esame, si potrebbe forse 'colpire' lo squilibrio facendo ricorso alla clausola generale del 1° co. dell'art. 1469-bis.

Ancor meno comprensibile la seconda ipotesi prevista dalla clausola in epigrafe: la somma in questione (relativa a prestazioni non eseguite) - che il professionista avrebbe diritto di 'incamerare' qualora receda dal contratto - è manifestamente indebita, come tale soggetta alla relativa condictio ex art. 2033 (è chiaro che il pagamento diviene indebito allorché il professionista recede, perché, prima di un tale momento, un pagamento anticipato ben potrebbe essere previsto contrattualmente). Anzi, per le medesime ragioni esposte in ordine alla clausola precedente (possibile prova della negoziazione ovvero dell'assenza di squilibrio), si tratta di ipotesi peggiorativa per il consumatore: è dunque ancora una volta preferibile il regime già vigente. Superfluo poi aggiungere l'assoluta inanità della precisazione per la quale si ha vessatorietà (oltreché, ovviamente, indebito) qualora le somme siano trattenute dal professionista "anche solo in parte".

VII.- La clausola 9) è volta a soddisfare un'esigenza apprezzabile, ma non convince appieno quanto alla formulazione. Vi si afferma la presunta vessatorietà della clausola con cui si fissa "un termine eccessivamente anticipato rispetto alla scadenza del contratto per comunicare la disdetta al fine di evitare la tacita proroga o rinnovazione". E' quest'ultimo inciso - o meglio, la sua collocazione - a non essere particolarmente felice: ad una lettura superficiale, invero, potrebbe pensarsi che l'interesse a non prorogare sia proprio del professionista ("stabilire un termine eccessivamente anticipato rispetto alla scadenza...al fine di evitare la tacita proroga o rinnovazione"). Ma che così non sia, però, è evidente, ad un'osservazione solo leggermente più attenta: la clausola non avrebbe infatti alcun senso, giacché il professionista, in luogo di prevedere una proroga per poi industriarsi a paralizzarla, ben più semplicemente si potrebbe limitare a non inserire in contratto alcuna proroga. Più convincente e lineare, invero, la formulazione normativa approvata dalla Camera in prima lettura, nella quale si presumeva vessatoria la clausola con cui si determinava "una tacita proroga o rinnovazione subordinata alla comunicazione di una disdetta entro un termine eccessivamente anticipato rispetto alla scadenza del contratto". L'emendamento approvato dal Senato e definitivamente varato dalla Camera in seconda lettura tradisce forse un eccesso di zelo.

E' inoltre da rimarcare come la clausola in parola (al pari, ad esempio, di quelle sub 5) e sub 12)) comporta l'attribuzione al giudice di un potere interpretativo più accentuato rispetto ad altre clausole nominate. Il giudice, infatti, non si può limitare a constatare l'oggettivo squilibrio della singola clausola (che, di regola, è evidente: si pensi, ad esempio, alla spettanza al solo professionista del diritto di recesso) ed a verificare quindi se quello squilibrio non è 'compensato' da altre pattuizioni negoziali (o comunque reso irrilevante dall'esistenza di una negoziazione), ma deve, in primis, accertare se la clausola sospetta è effettivamente squilibrata (vale a dire, accertare, rispettivamente, se il termine sia "eccessivamente anticipato", se la clausola penale sia di "importo manifestamente eccessivo", se il prezzo finale sia "eccessivamente elevato"), non risultando un tale squilibrio ictu oculi. E' probabilmente lecito aggiungere che clausole siffatte non sono passibili di inibitoria, ove contenute in condizioni generali di contratto, perché la vessatorietà di esse può variare, in ragione di quanto detto, a seconda del singolo assetto di interessi.

VIII.- La sanzione - ex art. 1469-quinquies, 2° co., n. 3), che riproduce l'art. 1469-bis, 3° co., n. 10) - dell'inefficacia juris et de jure di una clausola che il consumatore non poteva conoscere (pur con le perplessità suscitate dalla puntualizzazione secondo cui deve trattarsi di impossibilità di fatto) non sembra innovare granché rispetto a quanto già disciplinato dall'art. 1341, 1° co. Come già accennato in precedenza, il contrasto tra le due formulazioni - della clausola in esame e dell'art. 1469-quinquies, 2° co., n. 3) - dovrebbe risolversi nel senso che è sufficiente la conoscibilità delle clausole in base all'ordinaria diligenza, dunque, in base al criterio di cui all'art. 1341, 1° co.

Tale disposizione, peraltro, concerne soltanto le condizioni generali di contratto, mentre la clausola in parola è applicabile anche a singoli contratti per adesione. Per questi ultimi, tuttavia, il difetto di conoscenza (e non solo di conoscibilità) impediva e dovrebbe continuare ad impedire la formazione dell'accordo sulle clausole ignote onde, sotto tale profilo, il contributo innovativo della novella non appare particolarmente significativo.

Singolare circostanza, infine: si decreta ora la vessatorietà di una clausola il cui contenuto, nel sistema dell'art. 1341, non trova disciplina al secondo comma, relativo alle clausole vessatorie, bensì al primo, nel quale, con riferimento a condizioni generali di contratto, si detta una regola speciale in tema di formazione dell'accordo. Ciò che è regola sul raggiungimento del consenso (in certo modo presunto, a mezzo della conoscibilità), diviene ora oggetto di un giudizio di vessatorietà. Se poi non si fosse operato il 'salvataggio' finale all'art. 1469-quinquies, 2° co., n. 3), vi sarebbe stata addirittura la possibilità di superare la presunzione e decretare, persino nei contratti individuali (per i quali la sopradetta regola speciale non vigeva), la vincolatività di clausole ignote al consumatore. Il risultato non sarebbe stato particolarmente felice.

IX.- Una parziale sovrapposizione di fattispecie si verifica ai n. 11) e 13): se, infatti, al n. 11) si sanziona la clausola che, senza un giustificato motivo, legittima il professionista a "modificare unilateralmente le clausole del contratto", al n. 13) si sanziona invece quella in forza della quale il professionista può aumentare il prezzo senza che il consumatore abbia il diritto di recedere qualora esso sia "eccessivamente elevato rispetto a quello originariamente convenuto". Ora, il potere di aumentare il prezzo altro non è se non il potere di modificare unilateralmente il contenuto del contratto. Quid juris in presenza di un giustificato motivo? Potrà essere efficacemente aumentato il prezzo sino a divenire "eccessivamente elevato", sebbene il consumatore non sia legittimato a recedere, oppure la clausola negoziale dovrà comunque giudicarsi presuntivamente vessatoria, in contrasto con quanto statuito all'art. 1469-bis, 3° co., n. 11)? Si tratta dunque di valutare quale previsione debba dirsi prevalente: probabilmente, fermo restando il contrasto denunciato, si verrà ad optare per quella di cui al n. 13), in ragione della specialità che la caratterizza rispetto all'altra, pur teoricamente applicabile.

Ma vi è di più: il combinato disposto delle clausole 11) e 13) ed il rapporto di specialità suddetto dovrebbero portare a ritenere che, mentre la modifica unilaterale di una qualsiasi clausola richiede la presenza di un giustificato motivo, la modifica unilaterale del prezzo (non propriamente aspetto secondario) può efficacemente avvenire senz'alcun presupposto specifico, purché esso non sia "eccessivamente elevato rispetto a quello originariamente pattuito". Non sembra, allora, che il consumatore benefìci di una peculiare tutela.

E' inoltre interessante sottolineare che la clausola 13) si pone parzialmente in contrasto anche con l'art. 1469-ter, 2° co., a mente del quale la vessatorietà "non attiene all'adeguatezza del corrispettivo". E' pur vero che vessatoria è la clausola che consente al professionista di modificare, ex uno latere, il prezzo del bene o del servizio, in difetto dell'attribuzione al consumatore del potere di recedere dal contratto, ma è altrettanto vero che l'intera fattispecie ruota intorno alla manifesta eccessività del corrispettivo. Se non è dunque vessatoria la clausola in cui il prezzo viene determinato, altra clausola negoziale, tuttavia, può giudicarsi vessatoria in ragione dell'entità di esso. E allora, non si tratta più soltanto di sindacare il quantum di una prestazione patrimoniale comunque accessoria ed eventuale, quale la penale (come consente la clausola 6) e come d'altronde già consentiva l'art. 1384), bensì di valutare, anche per ciò che concerne il corrispettivo, l'equilibrio contrattuale, con buona pace degli strenui assertori dell'intangibilità dell'autonomia privata.

X.- La clausola 12) sanziona l'ipotesi in cui "il prezzo dei beni o dei servizi sia determinato al momento della consegna o della prestazione". Si intende, peraltro che, ai sensi dell'art. 1346, l'oggetto dev'essere quanto meno determinabile al momento della conclusione del contratto, pena la nullità di esso: è quindi chiaro che la clausola di cui sopra presuppone comunque la determinabilità del prezzo. Appare inoltre formalistico ritenere che la vessatorietà non sussista qualora il prezzo non sia determinato (purché determinabile) alla stipula del contratto, ma venga determinato prima "della consegna o della prestazione" (argomentando dal dato letterale che allude "al momento della consegna...").

Si può ancora osservare che la presunzione di vessatorietà in questione appare difficilmente superabile: nella specie, che prova potrebbe fornire il professionista? Naturalmente, della negoziazione, ma si è già osservato, da un punto di vista generale, quanto diabolica sia una tale probatio. La dimostrazione dell'equilibrio complessivo, d'altro canto, sembrerebbe preclusa, in quanto non vi è alcun equilibrio complessivo dimostrabile, allorché la vessatorietà, pur se non direttamente, attiene al prezzo (giacché principale indice di valutazione dell'equilibrio medesimo). L'unica possibilità, in altri termini, appare l'allegazione dell'equità del corrispettivo ed una diretta valutazione di esso, così venendosi dunque a disattendere ancora una volta il criterio formale dell'art. 1469-ter, 3° co.

XI.- La clausola 15) concerne contratti stipulati in nome del professionista da suoi mandatari e ritiene presuntivamente vessatoria la limitazione di responsabilità del professionista medesimo per obbligazioni nascenti da tali contratti o la subordinazione dell'adempimento di dette obbligazioni all'osservanza di particolari formalità(7). La portata di una previsione siffatta non è chiara: se il mandatario agisce in nome del professionista (e non soltanto per suo conto), è quest'ultimo ad essere il diretto contraente del consumatore: la limitazione di responsabilità dovrà dunque valutarsi secondo i principi generali di cui all'art. 1229 e la clausola in esame appare, sotto tale profilo, una duplicazione di detta norma. Salvo che, invece, i termini impiegati si ritengano non vincolanti (dovendosi peraltro osservare, a dimostrazione di un intervento apparentemente consapevole del nostro legislatore, che nell'allegato alla direttiva 93/13, sub n), non v'era menzione di un agire in nome del professionista) e si ravvisi la sanzione del patto di esonero da responsabilità per fatto degli ausiliari (legittimo di contro, in linea generale, ex art. 1228).

XII.- Nel valutare la clausola 17) - che sanziona il potere del professionista di "sostituire a sé un terzo nei rapporti derivanti dal contratto, anche nel caso di preventivo consenso del consumatore, quando ne risulti diminuita la tutela dei diritti di quest'ultimo" - occorre tener presente che l'allegato alla direttiva 93/13, sub p), limitava la previsione alla cessione a terzi del contratto. Par dunque lecito ritenere che il legislatore italiano, con l'adozione di una locuzione più ampia ed anodina - che ruota intorno al concetto di "sostituzione" nel rapporto contrattuale -, abbia inteso regolare ulteriori fattispecie rispetto a quella di cui agli artt. 1406 ss. Può venire in considerazione, al riguardo, anche la sostituzione nel mandato ex art. 1717, norma alla quale (soprattutto quanto al secondo comma e alla responsabilità per colpa) la previsione in parola sembra derogare.

Non appare chiaro, inoltre, l'inciso "anche nel caso di preventivo consenso": perché vi sia vessatorietà il consenso non può "anche" essere, ma deve necessariamente essere preventivo. Se infatti il consenso alla sostituzione non è prestato preventivamente, ciò significa che non è disciplinato dal contratto e, quindi, che non vi è alcuna clausola che possa dirsi vessatoria (a prescindere poi dalla circostanza che ciò significherebbe una successiva richiesta - ed accettazione - ex professo in ordine alla sostituzione, vale a dire, la negoziazione sul punto).

Si può infine valutare se la clausola in questione concerna anche la cessione del credito. In merito, occorre ribadire l'ovvio, e cioè che il giudizio di vessatorietà concerne necessariamente una clausola contrattuale. Dal momento che la cessione del credito, ex art. 1260, 1° co., ha luogo "anche senza il consenso del debitore", non v'è ragione di pensare all'inserimento in contratto di una clausola ad essa relativa: il professionista non ne avrebbe alcun interesse, anzi, avrebbe un interesse contrario, perché si esporrebbe al giudizio di vessatorietà. Azzardato, inoltre, sembra desumere dalla clausola in parola una deroga alla libera cedibilità dei crediti e quindi un divieto legale integrativo dell'art. 1261. Non resta allora che concludere nel senso dell'estraneità della cessione del credito alla norma che si sta esaminando.

XIII.- L'àmbito oggettivo della clausola 18), limitativa, tra l'altro, della libertà contrattuale nei rapporti con i terzi non è di agevole individuazione. Si potrebbe ritenere che, al pari della clausola 17), il legislatore abbia avuto riguardo, tra l'altro, alla cessione del contratto ed abbia inteso garantire la piena libertà contrattuale del consumatore. Anzi, un tale raffronto fornirebbe lo spunto per notare che il legislatore si è discostato dalla linea di equilibrio prescelta di regola nelle altre clausole presuntivamente vessatorie: mentre in esse, infatti, si intende garantire al consumatore una posizione contrattuale paritaria (e si è detto che la scelta può anche discutersi), ad esempio stabilendo la legittimità del diritto di recesso del professionista qualora il medesimo diritto spetti al consumatore (così la clausola 7)), nel caso di specie si sarebbe invece garantita a quest'ultimo una posizione poziore rispetto a quella del professionista (il quale non può cedere liberamente il contratto, ma solo a condizione che non ne risulti attenuata la tutela dei diritti del consumatore). Sennonché, la presente clausola non può concernere la cessione del contratto ad opera del consumatore (e la costruzione testé esposta viene inevitabilmente a cadere): il professionista interessato a precludere alla controparte la cessione si limiterà a non acconsentire preventivamente e, quindi, a non inserire alcuna clausola in contratto ad essa relativa, con la conseguente improponibilità di questioni di vessatorietà.

Nell'ovvio presupposto che l'interesse del professionista a limitare la libertà contrattuale del consumatore sussiste se ed in quanto vi possa essere un'incidenza con il contratto in essere o con futuri assetti contrattuali che lo coinvolgano, residua allora la possibilità, quanto all'àmbito oggettivo di cui è questione, di far tra l'altro riferimento al subcontratto (ma con scarse 'ricadute' applicative, al di là del contratto di locazione) e al patto di preferenza (come nella somministrazione).

Di notevole 'ricaduta' applicativa è, invece, la sanzione della clausola compromissoria(8). La prassi dimostra che, in ragione del contenuto valore economico dei contratti dei consumatori, la clausola arbitrale spesso costituisce, per i costi comunque elevati che un giudizio arbitrale comporta, una consistente remora all'impugnativa del contratto da parte del consumatore: si pensi, ex plurimis, al caso delle multiproprietà.

XIV.- La presunzione di vessatorietà della clausola 19) - non menzionata nell'allegato alla direttiva 93/13 - con cui si stabilisce quale sede del foro competente "località diversa da quella di residenza o domicilio elettivo del consumatore" è, in linea teorica, di particolare rilievo ed una delle principali ragioni di nuovi costi per il professionista nel seno della novella in esame. Il radicamento della competenza nel luogo ove il professionista ha sede, vuoi per evidenti ragioni di contenimento delle spese di lite (ed anche per la concentrazione del contenzioso nelle 'mani' di uno o comunque pochi legali), vuoi per una remora all'intrapresa di un'azione legale da parte del consumatore altrove residente, costituiva fino ad oggi l'assoluta regola. Nella pratica - questo è il punto - continuerà a costituirla anche nel futuro.

Lo stesso legislatore, infatti, stabilendo la non vessatorietà della clausola attributiva della competenza al giudice del "domicilio elettivo" del consumatore ha curiosamente 'suggerito' al professionista un'agevole strada per aggirare il disposto (meglio: la ratio) della previsione in parola. Sarà infatti sufficiente, in una con la scelta del foro, far eleggere domicilio al consumatore nel luogo ove si vuole radicare la competenza. Preferibile allora altra versione di tale clausola, proposta sub art. 1341-octies, 1° co., lett. s), che sanzionava la deroga alla "competenza per territorio dell'autorità giudiziaria ordinaria". In tal caso infatti, ai sensi dell'art. 18 c.p.c., sarebbe stato competente il giudice del luogo in cui il convenuto ha la residenza o il domicilio ovvero, ai sensi dell'art. 20, del luogo in cui è sorta o deve eseguirsi l'obbligazione (verosimilmente, quello di residenza o domicilio del consumatore, con l'unica eccezione per le obbligazioni pecuniarie, da adempiersi, ex art. 1182, 3° co., c.c., al domicilio del creditore).

Oltre a ciò, è da valutarsi se la clausola in parola possa concernere anche l'ipotesi di ricorso alla giurisdizione arbitrale, già oggetto di previsione alla clausola 18). E' peraltro chiaro che l'eventuale rilievo della clausola 19) sarebbe limitato alla scelta della sede del collegio arbitrale.

Non v'è ragione di rispondere negativamente, purché - si intende - la previa dimostrazione di efficacia della clausola compromissoria attenga alla devoluzione in arbitri della controversia e non investa anche la sede della risoluzione di essa. D'altronde, che la scelta della sede necessiti di un'autonoma considerazione (e prova, quanto all'eventuale negoziazione) è proprio la clausola 19) a renderlo palese. E tuttavia, nel caso di giurisdizione arbitrale, la ratio sopra menzionata potrà essere in concreto disattesa non solo a mezzo dell'elezione di domicilio, ma anche non stabilendo affatto la sede arbitrale (che sarà quindi determinata dal Collegio e, pertanto, anche dall'arbitro scelto dal consumatore; in pratica, però, è prassi l'inserzione di una clausola in forza della quale, in caso di disaccordo tra gli arbitri di parte, il terzo viene nominato da una 'Autorità' - Presidente del Tribunale... - del luogo ove il professionista ha la sede: è dunque verosimile la nomina di un Presidente 'locale' e la conseguente scelta di una sede non vantaggiosa per il consumatore).

XV.- Nel caso di prestazione di servizi finanziari a tempo indeterminato ed in deroga a quanto stabilito nel comma precedente sub 8), ai sensi dell'art. 1469-bis, 4° co., non è vessatoria la clausola che consente al professionista, in presenza di un giustificato motivo, di recedere senza preavviso, purché ne sia data "immediata comunicazione" al consumatore.

A prescindere da quest'ultimo inciso (di non chiara utilità, dal momento che il recesso - quale dichiarazione recettizia - produce effetti una volta pervenuto a conoscenza del destinatario, con la presunzione di cui all'art. 1335), v'è da dire che ancor meno chiara appare la deroga che la previsione in parola intende introdurre. La clausola 8), infatti, sanziona il diritto del professionista di recedere senza ragionevole preavviso da un contratto a tempo indeterminato, in difetto di una giusta causa. Quindi, nell'un caso è la "giusta causa"; nell'altro - quello attualmente in esame -, è il "giustificato motivo" ad escludere la vessatorietà: il legislatore ha quindi derogato alla presunzione di vessatorietà in ragione di una tale sottile distinzione (e ciò senza entrare nel merito di essa)? A titolo informativo, giova precisare che, in prima lettura, era stato approvato alla Camera un testo che non conteneva alcuna menzione del "giustificato motivo". Non si può inoltre dare particolare rilievo alla circostanza che solo nella clausola 8) si richiede un preavviso "ragionevole", qualora non ricorra una giusta causa. Non sembra invero discutibile che, anche nella fattispecie apparentemente derogatoria, il difetto di un giustificato motivo impone la comunicazione della volontà di recedere con un ragionevole anticipo.

Sempre la norma in esame (impropriamente riferendosi a "condizioni" e non a "clausole") introduce un'ulteriore deroga, questa volta alla presunta vessatorietà della clausola, sanzionata sub 11) al comma precedente, che consente al professionista di modificare unilateralmente le clausole contrattuali "senza un giustificato motivo indicato nel contratto stesso". Perché la deroga sia operante - lo si ripete, nei contratti a tempo indeterminato relativi a servizi finanziari - si richiede: un giustificato motivo (anche non indicato nel contratto) ed il preavviso entro un congruo termine; il consumatore ha comunque il diritto di recedere. Dunque, a dispetto di quanto potrebbe indurre a ritenere la locuzione impiegata ("il professionista può, in deroga..."), la norma in esame, a confronto con la clausola 11), non sembra svantaggiare il consumatore (sebbene, come detto, il giustificato motivo non debba risultare in contratto).

XVI.- La norma dell'art. 1469-bis, 5° co., rivendica a sé di introdurre una "deroga ai numeri 12) e 13) del terzo comma". Essa, con riferimento a contratti relativi a servizi finanziari (ma senza specificarne la durata), consente al professionista di modificare qualunque onere relativo alla prestazione finanziaria, "dandone immediata comunicazione al consumatore che ha diritto di recedere dal contratto". Dunque, la norma ha riguardo ad un potere di modifica, come la clausola 13) (relativa all'aumento del prezzo); non si comprende invece quale deroga sia ravvisabile alla clausola 12), concernente la fissazione del prezzo di beni o servizi al momento della consegna o della prestazione di essi.

La posizione del consumatore inoltre, non diversamente da quanto osservato al comma precedente, non appare granché 'svilita' dalla deroga (che, di contro, dovrebbe andare a vantaggio del professionista): il consumatore, infatti, può recedere in ogni caso, mentre nella clausola 13) il recesso è consentito solo se "il prezzo finale è eccessivamente elevato". A ciò si aggiunga che la deroga - fermo restando il diritto di recesso - è ammissibile solo in presenza di un "giustificato motivo" (ennesima aggiunta senatoria). Si precisa, poi, che la modifica in parola può aver luogo, ove ricorrano i suddetti presupposti, "senza preavviso", ma dell'obbligo di un preavviso non v'è traccia nella clausola 13) (né peraltro in quella n. 12)).

Oltre a ciò, che differenza è dato ravvisare tra la deroga in esame e quella di cui al n. 2) del precedente comma 4°? In altri termini, la modifica di "qualunque...onere relativo alla prestazione finanziaria" (di cui al 5° co.) in cosa differisce rispetto alla modifica delle "condizioni" del contratto (di cui al 4° co.)? Forse solo in ciò, che mentre la modifica di cui al 4° co., n. 2), dev'essere preavvisata al consumatore "entro un congruo termine "e non ha quindi efficacia immediata, quella di cui al 5° co. dev'essere oggetto di "immediata comunicazione", ma non necessita di un preavviso (e dovrebb'essere pertanto efficace non appena comunicata). Tuttavia, la mancata specificazione - nella norma ora in considerazione - della durata del contratto conduce ad affermarne un'applicazione generalizzata, dunque, anche ai contratti a tempo indeterminato (già oggetto di disciplina al 4° co.), salvo che non si sostenga - forzando l'impreciso dato normativo - che il 5° co., pur in difetto di puntuali indicazioni in merito, abbia inteso disciplinare i soli contratti a tempo determinato.



Note


(1) A tal riguardo, è sufficiente rinviare a SCALFI, cit., 448 ss.
(2) Con riferimento alle clausole in esame (ma non solo ad esse), SCALFI, cit., 452, menziona alcune interessanti - e frequenti - ipotesi di "abusività a posizioni invertite".
(3) Così SCALFI, cit., 448.
(4) Vi è peraltro, in linea generale, un dubbio di fondo: la previsione di correttivi volti a ristabilire una posizione di parità contrattuale garantisce un'adeguata tutela del consumatore? Forse sì, qualora si ritenga che il consumatore non sia una parte contrattuale debole; anzi, proprio correttivi di tal fatta potrebbero essere ulteriore indice (primo e principale essendo la negoziazione) di un'opzione del legislatore in tal senso. Dubbiosa, sul punto, COSTANZA, cit., 547.
(5) Tale clausola potrebbe forse concernere anche la caparra confirmatoria.
(6) L'orientamento giurisprudenziale sul punto è sufficientemente incontroverso: cfr., da ultimo, Cass. 30 marzo 1984, n. 2112, Foro it., Rep. 1984, voce Contratto in genere, n. 190.
(7) In ordine a quest'ultimo profilo si rinvia a SCALFI, cit., 452.
(8) L'art. 833 c.p.c., peraltro, dispone ora (a seguito della recente riforma con legge 5 gennaio 1994, n. 25) che, in relazione all'arbitrato internazionale, "la clausola compromissoria contenuta in condizioni generali di contratto oppure in moduli o formulari non è soggetta all'approvazione specifica prevista dagli artt. 1341 e 1342 c.c.". Su di essa e sul principio costituzionale di parità di trattamento, SALVESTRONI, cit., 556, fonda, pur con qualche riserva, un'interpretazione estensiva "per tutte le clausole relative ad arbitrati anche nazionali".