2. - Il consumatore quale parte 'debole'? Ragioni di una contraddizione.



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La novella concerne, per lo più, contratti per adesione (si vedrà tra breve, tuttavia, che dovrebbero soggiacere al giudizio di vessatorietà anche singole clausole imposte dal professionista, pur nell'ambito di un contratto per il resto oggetto di trattative)(1). "Contratto per adesione" è, tradizionalmente, il contratto dinanzi al quale l'aderente non ha, di regola, significativi margini di negoziazione, avendo soltanto il potere di scegliere se aderirvi o non.

Ciò che immediatamente colpisce, nella nuova normativa, è che essa regola unitariamente condizioni generali di contratto (quindi, contratti per adesione standardizzati) e contratti per adesione individuali (formula con cui ci si vuol riferire ai contratti non destinati ad un impiego generalizzato). Il minimo comun denominatore è dunque il consumatore, quale aderente al contratto (proposto-)impostogli; donde la creazione della categoria negoziale e normativa dei "contratti del consumatore"(2).
Fin qui, nulla da dire: non è questo che lascia perplessi. Le perplessità, invece, attengono al fatto che la vessatorietà (consistente nel "significativo squilibrio" ex art. 1469-bis, 1° co.) ovvero la presunta vessatorietà (di cui all'art. 1469-bis, 3° co.) sono destinate a cadere dinanzi alla prova che la clausola è stata "oggetto di trattativa individuale". E' tale circostanza a rendere men che convincente l'introduzione di regole comuni ai contratti standardizzati ed a quelli individuali per adesione. Corre peraltro l'obbligo di aggiungere - ma non è sufficiente giustificazione - che l'unitarietà di disciplina caratterizzava la direttiva da attuarsi (93/13/CEE del 5 aprile 1993; di seguito, la "direttiva 93/13"). Già a questo livello si era determinata una scelta di compromesso tra il modello tedesco dell'AGB-Gesetz e quello francese: imperniato, il primo, sul dato oggettivo delle clausole standardizzate, a prescindere da chi vi faccia ricorso; il secondo, sulla connotazione soggettiva delle parti (un consumatore alle prese con un professionista). Piuttosto che optare per l'uno o per l'altro, la faticosa elaborazione comunitaria aveva esteso il controllo di contenuto alle clausole dei contratti - tra impresa e consumatore - caratterizzate dalla mancanza di negoziazione individuale, ossia dal fatto che il loro testo sia stato previamente redatto, senza possibilità alcuna, per il consumatore, d'influenzarne il contenuto. La scelta era parsa, ai commentatori più accorti, improvvida; e ciò potrebbe indurre a riguardare con qualche simpatia il fatto che il legislatore italiano non vi si sia attenuto fedelmente. Ma le illusioni sono destinate a svanire in fretta.

All'apparenza, infatti, si è dato ingresso ad un modello francese: tutti i 'contratti dei consumatori' vengono assoggettati al controllo (ciò sembrerebbe doversi desumere dall'art. 1469-bis, 1° co.). L'approccio appare invero discutibile, perché fondato su una generalizzazione eccessiva, nel segno di un debordante paternalismo; e qualcuno rimpiangerà la più solida tenuta di un'impostazione basata sull'asimmetria informativa in cui versa, rispetto alle clausole standard, il consumatore, persino a prescindere dal pericolo ch'egli non abbia margine alcuno per sottrarsi al prepotere di controparte. Ma si tratta pur sempre di un approccio coerente. Per meglio dire: sarebbe risultato tale se il legislatore lo avesse preservato fino in fondo. Così non è. Anzi, quel che emerge è un'opzione che, quanto a natura anfibia, gareggia con l'ambiguità del dettato comunitario. In altre parole: se davvero s'intendeva muovere dall'assunto che il consumatore è un contraente debole, il ricorso ad una disciplina unitaria sarebbe stato passo obbligato; a condizione, però, di non attribuire rilevanza alcuna all'eventuale negoziazione (così, ad esempio, la legge 1° febbraio 1995, n. 96, che ha parzialmente novellato il Code de la consommation francese(3) ).

Per essere più chiari: la circostanza che il testo contrattuale provenga da una sola parte (nel caso di specie, il professionista) comporta uno 'squilibrio informativo' tra i contraenti, ovviamente in danno del consumatore; la negoziazione del contratto (e delle sue clausole) consente di sanare tale squilibrio. Questo è senz'altro un profilo comune a tutti i contratti per adesione, standardizzati o individuali che siano. Può tuttavia sussistere anche un altro 'squilibrio', che la negoziazione non consente di sanare (o che, addirittura, preclude la negoziazione): uno 'squilibrio economico'. Laddove infatti il contraente forte possa sfruttare la 'dipendenza' di controparte - che alla conclusione del contratto lega la soddisfazione di esigenze primarie - poco importa che esista, o non, un simulacro di negoziazione: non sarà certo la procedural fairness ad aver ragione della situazione strutturale che alimenta la substantive unconscionability. Ritenere che, per il semplice fatto di sedere al tavolo negoziale, venga meno il pericolo di sopraffazione è una scoperta ingenuità, aggravata dal fatto di porsi in palese contraddizione con quello che appariva essere il presupposto-cardine della nuova disciplina(4).


Note


> (1) A< FONT SIZE=1>LPA, Le clausole abusive nei contratti dei consumatori, Corr. giur., 1993, 640, osserva che i contratti per adesione "sono solo la sottocategoria più ampia dei contratti conclusi dai consumatori". Per una recente definizione giurisprudenziale di contratto per adesione cfr. Cass. 21 aprile 1988, n. 3091, Foro it., Rep. 1988, voce Contratto in genere, n. 288.
(2) In ordine alle nozioni di "professionista" e di "consumatore", si rinvia alle sintetiche indicazioni di ROPPO-NAPOLITANO, Clausole abusive, voce dell'Enc. giur. Treccani, Aggiornamento, III, 7, Roma, 1994.
(3) Non diversamente, nella proposta di direttiva del 1992 si dava atto della necessità di tutelare il consumatore nei confronti di possibili vessazioni anche nell'ipotesi di negoziazione individuale. Il mutato orientamento di prospettiva, palesato dalla direttiva 93/13 e dalla sua inapplicabilità qualora la clausola sospetta sia stata negoziata, è per lo più da ascriversi alle aspre critiche medio tempore avanzate dalla dottrina tedesca. Per maggiori indicazioni in merito, cfr. S. TROIANO, L'ambito oggettivo di applicazione della direttiva Cee del 5 aprile 1993: la nozione di clausola "non oggetto di negoziato individuale", in Le clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori, op. cit., 591. Ravvisa nella debolezza "il criterio ispiratore della nuova disciplina", BIGLIAZZI GERI, A proposito della proposta di attuazione della direttiva comunitaria sulle clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori, in Le clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori, op. cit., 322, e da ciò trae motivo di critica nei confronti della limitazione della tutela ad una categoria "privilegiata" (i consumatori destinatari di essa), dal momento che ben possono esservi altri soggetti (significativamente qualificati "altri consumatori") "destinati ad assumere, in concreto, una posizione di debolezza rispetto al predisponente".
(4) Per un'interessante valutazione dell'irrilevanza dell'eventuale negoziazione, in presenza di una clausola squilibrata, alla luce dell'art. 1366, si veda BIGLIAZZI GERI, Condizioni generali di contratto e buona fede, in Clausole abusive e direttiva comunitaria a cura di CESÀRO, Padova, 1994, 33.