3. - La negoziazione: presupposto o criterio di giudizio?



RITORNA AL SOMMARIO

E' implicito, in quanto si è testé osservato, che, in ordine all'elemento della "trattativa", il legislatore si è discostato dalla direttiva comunitaria. Se, in essa, la norma definitoria della vessatorietà (il par. 3.1) stabiliva, quale presupposto per la successiva valutazione dello "squilibrio", l'assenza di "negoziato individuale", la corrispondente norma dell'art. 1469-bis non ne fa invece menzione e l'efficacia esimente della negoziazione trova disciplina all'art. 1469-ter, 4° co., in seno, cioè, alla fase valutativa. La scelta è, in linea teorica, da criticarsi, ma non dovrebbe essere foriera di particolari conseguenze concrete.

In teoria, invero, sembra doversi ritenere che il legislatore abbia così inteso 'elevare' la trattativa individuale da presupposto della valutazione di vessatorietà ad elemento valutativo di essa, in una con il significativo squilibrio(1). Con ciò, oltre a violarsi il par. 8 della direttiva 93/13 - dal momento che, formalmente, il giudizio di vessatorietà viene ora ancorato a tre parametri concorrenti (lo squilibrio, l'assenza di negoziazione e la buona fede, su cui si tornerà al par. 9), in luogo dei due (lo squilibrio "malgrado la buona fede") che tale direttiva richiedeva, si fa dunque dipendere la vessatorietà, che necessariamente attiene al contenuto, anche da un che di estrinseco, qual è la negoziazione. Da un punto di vista pratico, tuttavia, la clausola che risulti squilibrata e di cui non si dimostri l'avvenuta negoziazione sarà comunque sanzionata con l'inefficacia ex art. 1469-quinquies, 1° co., a prescindere dal ruolo (quale presupposto ovvero criterio di giudizio) che le trattative rivestano nel contesto della novella.

E' dato osservare che, mentre nell'ordìto della direttiva la prova dell'eventuale negoziazione giocoforza precedeva quella della vessatorietà, nel sistema attuale è ipotizzabile una situazione inversa, con il professionista ad attendere tranquillamente 'sulla sponda del fiume': egli potrebbe, in altri termini, rimanere inerte, lasciando che il consumatore prenda l'iniziativa e si 'affatichi' nel dimostrare lo squilibrio (sempreché - si intende - non possa avvalersi di presunzioni), per poi, se necessario, fornire la prova della trattativa. Il rischio di una conseguenza pratica siffatta, peraltro, viene meno qualora, fermo restando l'errore commesso nel discostarsi dall'impianto della direttiva quanto alla materiale collocazione delle trattative, non si tragga da ciò alcuna conclusione in ordine al ruolo di esse nel seno della novella, vale a dire, qualora se ne ravvisi comunque la natura di presupposto del giudizio di vessatorietà. Che si tratti non già di elemento valutativo, bensì di presupposto appare sostenibile (pur se con una certa dose di coraggio) in base a diverse argomentazioni: il 1° co. dell'art. 1469-bis, nel definire cos'abbia ad intendersi per vessatorietà, menziona soltanto il "significativo squilibrio"; il 3° co. della medesima disposizione introduce una presunzione superabile esclusivamente a mezzo della prova dell'assenza di squilibrio e non anche, in alternativa, dell'avvenuta negoziazione (del che si ha conferma nella circostanza che di tale ultima prova si occupa ex professo altra norma, l'art. 1469-ter, u. co.). Tali argomenti, per la verità, possono essere contrastati dall'obiezione, quanto al primo, che il par. 3.1 della direttiva 93/13, nel definire l'"abusività", faceva menzione anche della negoziazione (pur essendo indiscutibile che essa non fosse elemento valutativo); quanto al secondo, che altro ed opposto argomento letterale (la rubrica dell'art. 1469-ter, intitolata "Accertamento della vessatorietà delle clausole") sembrerebbe dimostrare l'opzione legislativa nel senso che si è criticato.

Il tentativo di recuperare il negoziato individuale a presupposto del giudizio di vessatorietà, peraltro, è animato dall'intento di evitare i pur improbabili inconvenienti sopra menzionati e, ancor prima, da ragioni di coerenza (lo squilibrio, quale dato oggettivo, o c'è o non c'è, senza che un'eventuale trattativa necessariamente incida su di esso); muovendo da tali basi, vi è forse un argomento che potrebbe convincere della legittimità dell'operazione di recupero proposta: l'inefficacia assoluta che l'art. 1469-quinquies, 2° co., commina ad alcune clausole, "quantunque oggetto di trattativa". Se in tal caso, infatti, la vessatorietà sussiste nonostante l'eventuale negoziazione, ciò significa (ma lo si è già detto, volendosi qui piuttosto sottolineare una sorta di 'confessione' legislativa) che le trattative non garantiscono il ripristino dell'equilibrio di una clausola squilibrata. Un'impossibilità siffatta deriva dalla circostanza che la vessatorietà è determinata dal "significativo squilibrio" ("malgrado la buona fede": v. par. 9) e non anche dall'assenza di negoziazione. In altri termini, la delimitazione soggettiva ("contratti dei consumatori") e il difetto di trattative costituiscono elementi che, preliminarmente, delimitano la sfera di operatività della novella in esame, così come avveniva nel sistema delineato dalla direttiva 93/13(2) (3).

Occorre inoltre aggiungere che, pur recuperata al ruolo di presupposto della valutazione di vessatorietà, la negoziazione nondimeno conserva, rispetto alla direttiva 93/13, un rilevante tratto discretivo. Esso discende non già dalla mancata collocazione materiale di essa nell'àmbito della norma definitoria dell'art. 1469-bis, 1° co., bensì dal difetto di una disposizione sostanzialmente riproduttiva del par. 2.2, 2^ parte, della menzionata direttiva. Vi si leggeva: "il fatto che taluni elementi di una clausola o che una clausola isolata siano stati oggetto di negoziato individuale, non esclude l'applicazione del presente articolo alla parte restante di un contratto, qualora una valutazione globale porti alla conclusione che si tratti comunque di un contratto per adesione". Tale disposizione si industriava, con un po' d'equilibrismo, di garantire che l'avvenuta negoziazione di alcune clausole non precludesse l'indagine sulla vessatorietà di altre, ove il contratto nel suo complesso fosse risultato un contratto per adesione.

Una norma siffatta avrebbe demandato all'interprete un compito preliminare piuttosto arduo, tale da far sorgere il dubbio che la mancanza della disposizione comunitaria richiamata sia tutt'altro che casuale. Da ciò peraltro dovrebbe discendere un rafforzamento della tutela del consumatore nel contesto della novella: al fine di evitare la possibile sanzione dell'inefficacia - ex art. 1469-quinquies - di una clausola sospetta, dovrebbe ora stimarsi necessaria, in ogni caso, la prova della specifica negoziazione di essa. Il giudizio di vessatorietà potrebbe allora investire, in ipotesi, anche la sola clausola imposta nell'ambito di un contratto - non standardizzato - per il resto (vale a dire, la quasi totalità) negoziato dalle parti; un contratto, quindi, difficilmente qualificabile "per adesione"(4).


Note


(1) SCALFI, La direttiva del Consiglio CEE del 5 aprile 1993 sulle clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori, Resp. civ., 1993, 438, sembra porre sullo stesso piano, quali "requisiti...l'uno negativo, l'altro positivo", l'assenza di negoziazione ed il significativo squilibrio. Sempre in ordine alla direttiva 93/13, DE NOVA, Considerazioni introduttive, in Le clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori, op. cit., 308, osservava che "forse anche la trattativa collettiva [può] essere idonea a escludere la necessità di applicazione di questa disciplina".
(2) L'interpretazione proposta, peraltro, porta a rileggere l'art. 1469-ter, 4° co., nel senso che la negoziazione preclude la valutazione della vessatorietà (non potendosi naturalmente condividere, per quanto detto, il dettato letterale secondo il quale "non sono vessatorie le clausole...oggetto di trattativa individuale").
(3) In ordine alla delimitazione dell'àmbito applicativo, occorre altresì menzionare l'art. 1469-ter, 3° co., che nega la vessatorietà di clausole "che riproducono disposizioni di legge ovvero che siano riproduttive di disposizioni o attuative di principi contenuti in convenzioni internazionali delle quali siano parti contraenti tutti gli Stati membri dell'Unione europea o l'Unione europea". Interessa qui sottolineare l'avvenuta soppressione, rispetto al testo originariamente approvato dalla Camera, del riferimento ai "regolamenti". Si sarebbe invero potuto ritenere (senza entrare nel merito della natura o meno di fonti del diritto) che la non vessatorietà di clausole riproduttive di disposizioni regolamentari avrebbe potuto riguardare anche contratti-tipo (nel senso di schemi contrattuali) predisposti ed adottati - com'è prassi - dalle Autorità di vigilanza mediante regolamenti (il riferimento immediato è alla Banca d'Italia e alla Consob). Né, francamente, l'individuazione di Autorità siffatte sarebbe stata più disagevole di quella delle "associazioni rappresentative dei consumatori" di cui all'art. 1469-sexies, 1° co. Fermo restando che gli schemi contrattuali verranno comunque 'aggiornati' (se non lo sono già stati) alla luce della nuova normativa, la possibilità testé segnalata - ed ora da escludersi - avrebbe forse consentito una limitazione dei contenziosi giudiziari. Resta infine da aggiungere che la riproduzione in contratto di norme di legge ne determina l'acquisizione al contenuto, con la conseguenza che, ove esse siano dispositive, divengono frutto dell'autonomia privata, prevalendo, quindi, su altre norme dispositive eventualmente difformi.
(4) L'interpretazione suggerita sembra richiamare da presso la posizione della giurisprudenza di legittimità in ordine all'art. 1341: essa infatti ritiene che, mentre le trattative condotte su alcune clausole di un testo di condizioni generali di contratto portano a ricondurre l'intera fattispecie nell'àmbito di un contratto individuale (e cioè, a negare la ricorrenza di condizioni generali), quelle stesse trattative non sono sufficienti a far venir meno la necessità di una specifica approvazione scritta, qualora la vessatorietà attenga a clausole diverse da quelle oggetto di negoziazione (cfr. Cass. 15 giugno 1979, n. 3373, Foro it., Rep. 1979, voce Contratto in genere, n. 118). In altre parole, dinanzi ad una clausola vessatoria, si richiede la dimostrazione dell'espressa negoziazione, se si vuole ovviare alla prescrizione formale dell'art. 1341, 2° co.