4. - La prova della negoziazione.



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La negoziazione dunque, quale ne siano la collocazione ed il ruolo, ha rilievo senz'altro preminente nella nuova disciplina delle clausole vessatorie. Non è tuttavia agevole individuare i requisiti minimi per poter affermare che una clausola è stata negoziata e, ancor meno, in concreto, fornirne la prova.

In ordine al primo punto, si può concordare sul fatto che non è necessaria la congiunta determinazione della clausola stessa(1)e che si ha invece trattativa anche quando le parti, dopo aver discusso possibili modifiche, tengano fermo il testo originario proposto (e non necessariamente predisposto) da uno dei contraenti. Se così non fosse, si dovrebbe convenire - a prescindere dallo specifico problema che ci occupa - che i soli veri contratti sono quelli "conclusi nei mercatini arabi"(2). Più pragmaticamente, si deve ravvisare negoziazione qualora la clausola sospetta sia stata oggetto di discussione tra le parti(3)(con ciò dovendosi intendere la possibilità effettiva, pur se non tradotta in concreto risultato, di emendare tale clausola) e, conseguentemente, possa dirsi frutto di una corretta e libera determinazione di esse(4). In pratica, però - venendo al secondo punto, già anticipato sub 2 -, come si andrà a provare la trattativa? E soprattutto, dinanzi a contratti di massa, è realisticamente ipotizzabile che si instauri una discussione col consumatore in ordine alle condizioni generali di contratto squilibrate? Come detto, quest'ultima ipotesi appare improbabile, o meglio, infrequente (ed è una ragione, come si vedrà nel prosieguo, che rende maggiormente apprezzabile la nuova disciplina).

4.1- Della prova della negoziazione si occupa l'art. 1469-ter, cpv., che detta una norma per diversi aspetti discutibile. Tale disposizione fa gravare sul professionista l'onere di provare la negoziazione nel caso di contratti conclusi mediante moduli o formulari: così statuendo, peraltro, essa introduce una singolare inversione dell'onere della prova a danno del consumatore (in ciò subendo l'influenza della direttiva 93/13 che, al par. 3.2, ultima parte, si riferiva ad una "clausola standardizzata"). Invero, il professionista che afferma l'avvenuta negoziazione di una clausola, per principio generale (di cui all'art. 2697) sarebbe tenuto a dimostrare la fondatezza di siffatta asserzione; l'art. 1469-ter, cpv., limita di contro l'onere probatorio ai soli contratti conclusi mediante moduli o formulari. Dunque, nell'ipotesi di un contratto per adesione stipulato senza il ricorso ad essi si determina, a svantaggio del consumatore, l'inversione dell'onere della prova (o meglio: la natura individuale del contratto farà presumere l'avvenuta negoziazione delle sue clausole e spetterà dunque al consumatore provare il contrario). Ne consegue che, per la stipula di un singolo contratto, il professionista si guarderà bene dall'impiegare un modulo. Ne consegue altresì - circostanza ben più grave - che a nulla rileverà la dimostrazione dello squilibrio di una clausola ovvero che la vessatorietà sia presunta, se il consumatore non proverà il difetto di negoziazione di essa. Col che appare manifesto, muovendo dalla negazione del consumatore quale parte debole, quanto fosse improvvida la riunione, in un'unica disciplina, dei contratti standardizzati e di quelli individuali per adesione(5).

Oltre a ciò, l'art. 1469-ter, cpv., lascia perplessi per un'ulteriore ragione: vi si legge infatti, come si è visto, che spetta al professionista provare che le clausole "o gli elementi di clausola", inseriti in moduli o formulari, sono stati specificamente negoziati; aggiungendosi: "malgrado siano dal medesimo unilateralmente predisposti"(6).

Occorre fare un passo indietro: la direttiva 93/13, al par. 3.2, sanciva che una clausola non si considera negoziata "quando è stata redatta preventivamente, in particolare nell'ambito di un contratto per adesione": la redazione preventiva riecheggiava malamente il vorformulierter Vertrag del §1,Abs. 1, AGB-Gesetz ed era stata vivacemente (e sarcasticamente) criticata in dottrina(7). Opportunamente, dunque, una locuzione siffatta non ha trovato ingresso nella novella. In essa, di contro, si è data conferma della possibile vessatorietà di clausole non predisposte dal professionista (a differenza di quanto stabilito dall'art. 1341, sebbene interpretato con una certa latitudine, quanto all'ipotesi di rinvio a condizioni generali di contratto altrui(8) ). All'art. 1469-bis, 2° co., infatti, si richiede l'utilizzazione di clausole significativamente squilibrate, non la predisposizione di esse. Ciò significa, limitandosi al caso più lampante, che le clausole di un contratto redatto da un notaio sono assoggettabili al giudizio di vessatorietà: piaccia o meno, evidente è il contrasto con la giurisprudenza dominante(9).

In tale contesto si inserisce la richiamata norma che, in aperta contraddizione con l'art. 1469-bis, 2° co. (laddove si definisce il professionista come colui che "utilizza il contratto di cui al primo comma"), sorprendentemente fa menzione della predisposizione unilaterale delle clausole ad opera del professionista medesimo e complica ulteriormente il disposto di una norma già per altri versi - come detto - scarsamente apprezzabile. Si dovrà dunque ritenere che, qualora il professionista alleghi (e dimostri) di non aver personalmente predisposto le clausole del modulo o formulario di cui si avvale, la prova dell'assenza della negoziazione di esse dovrà essere fornita dal consumatore?

4.2- Tornando a quanto sopra accennato, vale a dire, l'esistenza di trattative anche nell'ipotesi in cui esse non conducano ad alcuna variazione del testo proposto, si deve segnalare una possibilità elusiva del dettato normativo. Si supponga infatti che il consumatore abbia effettivamente il potere di richiedere delle modifiche contrattuali, ma che ciò comporti (quale ne sia la ragione; di regola, i più elevati rischi assunti dal professionista) una maggiorazione del corrispettivo, onde il consumatore preferisce 'ritornare' a testo e prezzo originari: sarà incontestabile, in tal caso, ravvisare una trattativa tra le parti. E' tuttavia parimenti incontestabile - e questo è il problema - che il professionista dispone di un agevole strumento per evitare la sanzione di vessatorietà: il prezzo (e la sua intangibilità, ai sensi dell'art. 1469-ter, 2° co.). In altri termini, al professionista converrebbe comunque negoziare con la controparte, per poi aumentare il prezzo ed eventualmente far ritorno all'assetto di interessi iniziale(10). In punto di fatto, tuttavia, il problema denunciato appare di contenuta gravità: si è accennato che la prova della negoziazione delle clausole di un contratto standardizzato è alquanto improbabile (e d'altronde, anche l'escamotage della variazione del prezzo per far accettare le condizioni originarie comporterebbe costi eccessivi - per l'impresa e, quindi, per i consumatori - in una contrattualistica di massa); tale prova potrà fornirsi, con maggiore probabilità, in relazione ad un contratto individuale (in merito al quale, peraltro, sarà di regola il consumatore, ai sensi dell'art. 1469-ter, cpv., a dover dimostrare l'assenza di trattative). In tal caso, però, proprio per la diversità delle esigenze che i due 'tipi' contrattuali (contratti standardizzati ed individuali) normalmente soddisfano, il consumatore, alle cui proposte di modifica il professionista risponda con un aumento del prezzo, ben potrà astenersi dal concludere il contratto; dal che si trae l'ennesima conferma dell'inopportunità di disciplinare unitariamente fattispecie che presentano problematiche difformi.


Note


(1) Così, invece, A. ORESTANO, I contratti con i consumatori e le clausole abusive nella direttiva comunitaria: prime note, Riv. crit. dir. priv, 1992, 480.
(2) SACCO-(DE NOVA), op. cit., I, 14 (n. 12).
(3) PARDOLESI, Clausole abusive, pardon vessatorie: verso l'attuazione di una direttiva abusata, Riv. crit. dir. priv., 1995, 536. Anche SCALFI, cit., 436, sembra dar rilievo ad un'accettazione della clausola abusiva "senza discussione". Sul punto, cfr., diffusamente, S. TROIANO, cit., 610.
(4) E' peraltro da giudicare positivamente la mancata riproduzione nella novella dello 'scivoloso' criterio, di cui al par. 3.2, 1^ parte, della direttiva 93/13, secondo cui "si considera che una clausola non sia stata oggetto di negoziato individuale quando...il consumatore...non ha potuto esercitare alcuna influenza sul suo contenuto". Sull'origine tedesca di una siffatta locuzione e sul suo significato, cfr. S. TROIANO, cit., 607-8 (in particolare, n. 34).
(5) Di diverso avviso BIGLIAZZI GERI, ult. cit., 36, che, con riferimento al par. 3.2 della direttiva 93/13, riteneva che il ricorso all'interpretazione sistematica avrebbe consentito di superare "l'apparentemente restrittivo riferimento al contratto standard". Va da sé che è pienamente auspicabile che la giurisprudenza si orienti in tal senso, ma occorre precisare che, mentre la citata disposizione della direttiva genericamente alludeva ad una "clausola standardizzata", il cpv. dell'art. 1469-ter è ora molto più analitico nel riferirsi a contratti conclusi mediante moduli o formulari. Cfr. PARDOLESI,cit., 535.
(6) La distinzione tra "clausole" ed "elementi di clausola" (operata anche al 4° co. dell'art. 1469-ter) non è di immediata percezione. Muovendo peraltro dall'assunto che il legislatore italiano abbia consapevolmente tenuto ferma tale distinzione, di matrice comunitaria (di "elementi di una clausola" faceva infatti menzione il par. 3.2, 2^ parte, della direttiva 93/13), non può che farsi riferimento alla dicotomia clausola in senso formale-clausola in senso sostanziale. Come noto, la clausola non necessariamente costituisce l'unità minima del contenuto del contratto, vale a dire, quell'entità "non ulteriormente scindibile del regolamento contrattuale" (così CATAUDELLA, Sul contenuto del contratto, Milano, 1963, 262). Essa dunque - sotto un profilo sostanziale - può racchiudere più regole, mentre - sotto un profilo formale - è giocoforza unitariamente riguardata (l'ovvio esempio è dato da un articolo del testo negoziale). Si intende poi che le due nozioni non sono affatto antitetiche, ma rispondono ad un diverso approccio al contenuto contrattuale. Ciò brevemente posto, espressamente menzionando gli "elementi di clausola" il legislatore può aver inteso richiamare il caso di un pluralità di regole nell'ambito di una sola clausola (in senso formale); resta comunque il pleonasmo, perché la preferibile limitazione della previsione normativa esclusivamente alla "clausola" avrebbe comunque richiesto (nell'ipotesi 'sostanziale') l'indagine sull'eventuale vessatorietà di ciascuna delle regole in essa racchiuse (e della negoziazione ovvero dell'equilibrio complessivo, come motivi esimenti).
(7) PARDOLESI, Clausole abusive (nei contratti dei consumatori): una direttiva abusata?,Foro it., 1994, V, 140.
(8) Cfr. CATAUDELLA, Condizioni generali e procedimento di formazione del contratto, in Condizioni generali di contratto e tutela del contraente debole, Milano, 1970, 11 ss. ed ora in Scritti giuridici, Padova, 1991, 142 ss. Per un'aggiornata panoramica sul punto, cfr. S. TROIANO, cit., 643, n. 79.
(9) Da ultimo, Cass. 10 gennaio 1992, n. 193, Foro it., Rep. 1992, voce Contratto in genere, n. 242.
(10) CATAUDELLA, Note in margine alla direttiva comunitaria sulle "clausole abusive", Rass. giur. en. el., 1994, 573, denuncia la "possibilità di aggirare, instaurando una trattativa formale senza sostanziali alternative per il contraente debole, il divieto di inserire clausole abusive".