5. - Il giudizio di vessatorietà come controllo sul contenuto contrattuale.



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L'efficacia esimente che si riconosce alle trattative, in una con la precisazione che la vessatorietà non può concernere "la determinazione dell'oggetto del contratto, né l'adeguatezza del corrispettivo", lascia trasparire un ossequio (alquanto formale, per la verità) all'autonomia privata ed all'intangibilità - come noto, nei limiti della laesio ultra dimidium - dell'assetto di interessi cui ha dato vita.

Un ossequio alquanto formale, si diceva, dal momento che la prova della negoziazione è, in concreto, difficilmente raggiungibile e che, soprattutto, la clausola in cui si determinano le prestazioni delle parti non è assoggettabile al giudizio di vessatorietà solo se "tali elementi siano individuati in modo chiaro e comprensibile"(1) (2).

In quest'ultima ipotesi, dunque, cade il dogma dell'intangibilità dell'autonomia privata, perché il giudice è chiamato a valutare se il contratto nel suo complesso possa dirsi equilibrato, ma avendo diretto riguardo alla clausola che più di ogni altra sovrintende all'equilibrio, quella relativa al prezzo. Sennonché, anche ove altra clausola sia sospettata di vessatorietà, spetta al giudice un potere di controllo del carattere equilibrato ed equitativo dell'accordo negoziale assai penetrante. Va da sé che un sindacato sul contenuto della clausola è indispensabile: "vessatorietà" vuol dire infatti, ai sensi dell'art. 1469-bis, 1° co., "significativo squilibrio" ("malgrado la buona fede": cfr. par. 9). Ma il penetrante potere di cui si diceva attiene all'interpretazione del contratto nel suo complesso, pur se ai fini della valutazione della singola clausola. Chiaro in tal senso l'art. 1469-ter che, nel dettare i criteri in base ai quali accertare la vessatorietà, impone di tener conto "della natura del bene o del servizio oggetto del contratto [e di far] riferimento alle circostanze esistenti al momento della sua conclusione e alle altre clausole del contratto medesimo o di un altro collegato o da cui dipende"(3). In quest'ottica, anzi, ben si potrà tener conto della clausola relativa al prezzo, siccome una delle "altre clausole del contratto". Di più: si dovrà tener precipuo conto di essa, proprio perché l'eventuale squilibrio di alcune clausole può senz'altro essere 'riequilibrato' da un prezzo 'conveniente'. Non diversamente, d'altronde, in uno dei "Considerando" della direttiva 93/13 si leggeva che "nella valutazione del carattere abusivo di altre clausole si può comunque tener conto dell'oggetto principale del contratto e del rapporto qualità/prezzo"(4). Esplicita, poi, la previsione del n. 13) dell'art. 1469-bis, 2° co., che ricollega la presunzione di vessatorietà all'accertamento che il prezzo finale sia "eccessivamente elevato": una stima, quest'ultima, che investe quasi direttamente il quantum (al di fuori, quindi, dell'eccezione prevista dall'art. 1469-ter, 2° co.).

Vi è solo da aggiungere che l'attribuzione al giudice del generale potere di controllo di cui si è detto è strumentale rispetto alla valutazione dell'eventuale vessatorietà di una singola clausola; in altri termini, a fronte di un ampio potere interpretativo, vi è un contenuto potere correttivo, con una sostanziale salvezza, quindi, dell'assetto di interessi originario. Peraltro, proprio in ragione della sindacabilità del contenuto negoziale e di quanto sopra detto, sembra potersi osservare che, per il professionista, diabolica sia piuttosto la probatio della trattativa in ordine alla clausola sospetta che non quella dell'equilibrio complessivo.


Note


(1) E' necessario sottolineare la singolarità di tale previsione: la mancata individuazione delle prestazioni in modo chiaro e comprensibile, infatti, apre la via al giudizio di vessatorietà anche della clausola che, pur se confusamente, li concerne. Dunque: un vizio formale (giacché attiene alla redazione del contratto) consente un controllo sostanziale, anzi, il più penetrante controllo sostanziale, siccome relativo alle prestazioni delle parti. Emblematica dell'inversione di prospettiva rispetto al sistema delineato dall'art. 1341, 2° co., è allora la norma dell'art. 1469-ter, 2° co.: dal formalismo della prima disposizione (attraverso il quale si riteneva, forse agli albori della società, di garantire indirettamente un equilibrio sostanziale) si è così passati (in sintonia con le recenti riforme della normativa bancaria: cfr. in dottrina, da ultimo, R. LENER, Forma contrattuale e tutela del contraente "non qualificato" nel mercato finanziario, Milano, 1996) alle prescrizioni di forma della seconda (da porre naturalmente in relazione con l'art. 1469-quater, 1° co.) e al diretto controllo contenutistico cui l'inosservanza di esse dà la stura.
(2) Sembra plausibile ritenere che il difetto di chiarezza e comprensibilità dovrà stimarsi assumendo a parametro la diligenza ordinaria ('arricchita' dalle ulteriori conoscenze dell'agente concreto). Va da sé, inoltre, che l'oggetto contrattuale dovrà essere, quanto meno, determinabile, pena la nullità del contratto secondo il combinato disposto degli art. 1346 e 1418. Resta invece da chiedersi quale sia la sorte di esso qualora la clausola in cui si determinano le prestazioni, una volta accertatane la formulazione in termini non chiari né comprensibili, venga giudicata vessatoria e, quindi, inefficace: potrà il giudice sostituirsi alle parti e stabilire a quali prestazioni ciascuna di esse aveva diritto? Ove si risponda negativamente, il contratto verrà ad essere caducato; col che la norma dell'art. 1469-ter, 2° co., risulterà più sfavorevole per il consumatore di quella dell'art. 1469-quater, cpv. (interpretatio contra proferentem). In forza di quest'ultima, il giudice, infatti, nella veste di interprete qualificato (e nel presupposto, come detto, della determinabilità dell'oggetto, dovendosi ora aggiungere che l'assoluta incomprensibilità equivale all'indeterminabilità), avrebbe potuto interpretare in modo favorevole al consumatore la clausola di cui è questione, con l'evidente vantaggio della 'sopravvivenza' del contratto (che, d'altronde, l'art. 1469-quinquies, 1° co., cerca di assicurare).
(3) Si deve peraltro, incidentalmente, manifestare un dubbio. La norma dell'art. 1469-ter, 1° co., impone di aver riguardo, nell'accertamento della vessatorietà, alle circostanze esistenti "al momento della...conclusione" del contratto: l'interprete è quindi chiamato a compiere una valutazione ex ante della significatività dello squilibrio. Lo squilibrio di una clausola, in effetti, potrà apparire in modo ben diverso, a seconda che si abbia riguardo al tempo della stipula (ed al rischio per il consumatore, in quel momento, di dover sopportare in futuro un costo, dovuto al concreto operare di tale clausola) ovvero al tempo in cui la vessatorietà di essa venga dedotta in giudizio (non sarà più valutabile, allora, alcun rischio, bensì il danno concretamente arrecato al consumatore). In altri termini, il rischio di un costo ha una diversa rilevanza ed incidenza sull'assetto di interessi originario rispetto al costo effettivo: potrà il giudice - ecco il dubbio - non farsi condizionare dalla concreta situazione di evidenza 'patologica' (tanto da essere sfociata in un contenzioso) ed effettuare, quasi asetticamente, una valutazione ex ante, come prescrive l'art. 1469-ter, 1° co.? E' lecito dubitarne.
(4) SCALFI, cit., 439, riconduce il menzionato "Considerando" (senza, tuttavia, fornire spiegazioni in merito) all'ipotesi di formulazione in termini non chiari né comprensibili della clausola in cui sono determinate le prestazioni.