7. - Considerazioni di tecnica legislativa: la novellazione del codice civile.



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La tutela dell'equilibrio contrattuale, pur nei limiti anzidetti, è senz'altro fortemente innovativa, come emerge, per differentiam, dagli istituti non solo della rescissione per lesione, ma anche della donazione modale con onere di valore pari a quello della cosa donata (ex art. 793, 2° co.). In considerazione di ciò, è dato chiedersi se, per quanto attiene alla tecnica legislativa, la miglior scelta fosse la novellazione del codice civile ovvero il ricorso ad una lex specialis a sé stante. Due ragioni avrebbero dovuto far prediligere quest'ultima soluzione: per le precedenti direttive comunitarie in materia di tutela del consumatore (pubblicità ingannevole, contratti negoziati fuori dei locali commerciali...) si era seguita la via della legislazione speciale. Certo, la direttiva 93/13 è di carattere più generale, ma - venendo alla seconda ragione - essa ha pur sempre una portata soggettivamente limitata e, soprattutto, introduce - come detto - innovative disposizioni in ordine al controllo del contenuto contrattuale, che segnano senz'altro una rottura rispetto all'impostazione del codice civile (1).

Una volta tuttavia prescelta la novellazione del codice, la collocazione in chiusura del Titolo relativo ai contratti in generale è forse la più indolore. Al di là dell'introduzione della nuova disciplina agli artt. 2062-bis e ss. (dovuta probabilmente all'assonanza tra "professionista" e "professionale" di cui alla rubrica dell'art. 2062 e che, peraltro, aveva ricevuto il benestare della Camera in prima lettura)(2), la sola alternativa seria si poneva con l'art. 1341 ovvero con l'art. 1342. Tra le due, risultava preferibile la seconda, soprattutto perché l'art. 1341 concerne solo condizioni generali di contratto ed ha quindi un àmbito applicativo (oggettivo) ridotto rispetto alla novella; l'introduzione degli artt. 1342-bis e ss. avrebbe invece collocato la novella in chiusura delle disposizioni relative alle clausole vessatorie. Né l'una né l'altra soluzione, tuttavia, sarebbero state preferibili rispetto a quella concretamente adottata: infatti, la Sezione I (del Capo II del Titolo II del Libro IV), in cui sono situati gli artt. 1341 e 1342, si intitola all'"accordo delle parti" e coerentemente racchiude una regola, quale quella dell'art. 1341, 2° co., che stabilisce l'adozione di una cautela - meramente formale - nella fase di formazione del contratto (vale a dire, l'approvazione scritta). La novella di contro, lo si è più volte ribadito, introduce un controllo sul contenuto del contratto e non attiene quindi al momento formativo di esso. Occorre peraltro intendersi: anche la collocazione prescelta si espone ad obiezioni (la relativa Sezione concerne l'eccessiva onerosità sopravvenuta e l'art. 1469 la non resolubilità del contratto aleatorio), ma, quanto meno, fa sì che la nuova disciplina - con la quale si sono introdotte innovazioni così rilevanti -, posta in conclusione della parte generale, venga a giustapporvi una sorta di 'parte speciale'(3).


Note


(1) CATAUDELLA, ult. cit., 571, era invece favorevole alla novellazione per "esigenze di coordinamento con le altre norme del codice civile"; così anche BIGLIAZZI GERI, ult. cit., 26 ss., che addirittura riteneva la scelta della lex specialis come "un lavarsi le mani"; ma ciò in quanto "si sarebbe lasciato all'interprete il gravoso compito del coordinamento con la vecchia disciplina codicistica"; contrario, ex plurimis, DI MAJO, Proposte e scelte dei progetti di recepimento, in Le clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori, op. cit., 335. E' qui dunque il problema: se si fosse proceduto ad un coordinamento tra vecchia e nuova disciplina, si poteva pure essere d'accordo con la tecnica della novellazione; ma così non è stato (ROPPO-NAPOLITANO, cit., 7, opportunamente sottolineavano che la scelta della novellazione del codice civile doveva condurre "a ricercare una (tutt'altro che facile) sintesi tra testi normativi appartenenti a generazioni e (concezioni) lontane fra loro"). Condivisibile, dunque, dinanzi alla prima proposta di attuazione della direttiva 93/13, il parziale mutamento di opinione di BIGLIAZZI GERI, A proposito della proposta di attuazione della direttiva comunitaria sulle clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori, in Le clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori, op. cit., 319, che manifesta il dubbio "se sia veramente migliore la via della novellazione o invece quella più modesta di una, purché coerente con il sistema, legge speciale"; ALPA, Per il recepimento della direttiva comunitaria sui contratti dei consumatori, Contratti, 1994, 114, osservava che la modifica del codice civile poteva giustificarsi in ragione della natura non settoriale della disciplina dettata dalla direttiva 93/13, potenzialmente idonea ad incidere su tutti i consociati; ID., Breve glossa, cit., 709, apprezza ora la scelta della novellazione del codice civile in conclusione della parte generale dei contratti.
(2) Si vedano comunque, in merito, le men che lusinghiere considerazioni di PARDOLESI, Clausole abusive, pardon vessatorie: verso l'attuazione di una direttiva abusata, cit., 523 ss.
(3) DE NOVA, Brevi note sui lavori della Commissione ministeriale, in Le clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori, op. cit., 355, osserva che "non c'è più soltanto una parte generale del contratto...adesso c'è anche una parte generale del contratto dei consumatori o con i consumatori".