8. - (Segue): l'art. 1469-quinquies.



RITORNA AL SOMMARIO


Sempre in ordine alla tecnica legislativa, merita di essere segnalata, per almeno due ragioni, anche l'art. 1469-quinquies.

8.1- La prima - di tutta evidenza - concerne l'elenco delle clausole assolutamente inefficaci, racchiuso nel 2° co. E'agevole avvedersi che, con scarso spirito sistematico (o forse, piuttosto, distrazione), il legislatore ha sancito in tale disposizione l'assoluta inefficacia di clausole la cui vessatorietà, poco prima (all'art. 1469-bis, 3° co., n. 1), 2) e 10)), aveva ritenuto solo presunta, con salvezza dunque della prova contraria(1). Una scarsa sistematicità ulteriormente confermata da un celere raffronto tra i due gruppi di clausole in esame: se l'art. 1469-quinquies, 2° co., n. 1), è l'esatta riproduzione dell'art. 1469-bis, 3° co., n. 1), lo stesso non può dirsi per le altre due clausole che presentano contenute, ma comunque poco comprensibili difformità tra la 'versione' di inefficacia presunta e quella di inefficacia assoluta. E così: la clausola n. 2) del primo tipo attiene ad esclusioni o limitazioni di "azioni o diritti" del consumatore, mentre la corrispondente del secondo tipo tralascia i "diritti"; a sua volta, la clausola n. 3) del secondo tipo aggiunge, rispetto all'omologa previsione del n. 10) del primo, che la conoscibilità delle clausole contrattuali deve sussistere da un punto di vista "di fatto". Scartata l'ipotesi che quest'ultima puntualizzazione abbia introdotto un regime peggiorativo rispetto all'art. 1341, 1° co. (la conoscibilità di fatto, invero, potrebbe 'sopravvivere' all'esclusione della conoscibilità in base all'ordinaria diligenza), ci si deve dunque chiedere se sia stata dettata una disciplina migliorativa per il consumatore, vale a dire, se possibilità 'di fatto' voglia significare possibilità 'effettiva' ovvero, addirittura, 'conoscenza effettiva'(2). Francamente, gli elementi a disposizione (pressoché inesistenti) non consentono una risposta persuasiva, onde appare preferibile ritenere che l'aggiunta di cui è questione sia meramente linguistica e non apporti un quid novi da un punto di vista normativo.

Quanto detto fornisce lo spunto per anticipare che la portata innovativa delle previsioni di inefficacia assoluta è contenuta, dal momento che esse per lo più concernono fattispecie già oggetto, aliunde, di sanzione normativa (è peraltro da eccettuarsi la menzionata clausola 2) ). Né è dato obiettare, con argomentazione che potrebbe per la verità invocarsi anche in ordine a quelle clausole presuntivamente inefficaci riproduttive di disposizioni di legge, che la previsione di clausole di tal fatta nel seno della nuova disciplina le rende passibili di un'inibitoria generale ai sensi dell'art. 1469-sexies, altrimenti preclusa. Un'inibitoria che, pur concernendo clausole contrarie a norme imperative di legge, avrebbe la funzione di garantire 'a monte' il consumatore (non di rado inconsapevole dell'inefficacia della clausola vessatoria), impedendo l'inserimento in contratto di detta clausola. Un'obiezione siffatta - si diceva - prova poco: ai fini dell'inibitoria di una clausola sospetta, infatti, non ne è necessaria la nominatività (vale a dire, l'inclusione nell'elenco delle clausole presuntivamente o assolutamente inefficaci), essendo sufficiente riscontrare la sussistenza dei requisiti indicati dalla clausola generale dell'art. 1469-bis, 1° co. (integrato dall'assenza di espressa negoziazione).

Sotto diverso profilo, tuttavia, la riproduzione, nel contesto della novella, di fattispecie già oggetto di previsione (e sanzione) normativa può stimarsi non priva di una qualche utilità. Viene in considerazione, al riguardo, il 1° co. dell'art. 1469-quinquies, nel quale si statuisce che "le clausole considerate vessatorie...sono inefficaci, mentre il contratto rimane efficace per il resto".

La sanzione della vessatorietà è dunque l'inefficacia (e non già la nullità, come stabiliva il testo dell'art. 2062-quinquies, 1° co., approvato in prima lettura dalla Camera) (3). La norma citata non solo abbandona la via della nullità, ma (sempre rispetto all'art. 2062-quinquies, 1° co., nonché rispetto al par. 6.1 della direttiva 93/13) omette altresì la precisazione della 'sopravvivenza' del contratto "se questo può produrre effetti avuto riguardo allo scopo concreto perseguito dalle parti". Ed invero, l'inefficacia di cui è parola fa da pendant all'inequivocabile presa di posizione per la quale "il contratto rimane efficace per il resto". Non par dubbio che si è voluta così rafforzare - rispetto alla direttiva 93/13 - la posizione del consumatore e, correlativamente, accrescere l'effetto deterrente sul professionista di una sanzione, l'inefficacia, che non consente vie di fuga. Infatti, la scelta della nullità della singola clausola (quindi, della nullità parziale), avrebbe aperto l'àdito ad una pronuncia di nullità dell'intero contratto, non solo in quanto espressamente contemplata dalla richiamata proposta sub art. 2062-quinquies, 1° co., ma anche e soprattutto perché prevista in linea generale dall'art. 1419, 1° co. La diversa opzione legislativa, invece, comporta soltanto l'eliminazione dal contenuto contrattuale della clausola vessatoria, che si considera tamquam non esset.

In ciò può dunque ravvisarsi l'utilità di cui si andava discorrendo poc'anzi. Infatti, nell'ipotesi in cui già altra norma, preesistente alla novella, commini la nullità (è il caso dell'art. 1355 in tema di condizione sospensiva meramente potestativa), la sanzione dell'inefficacia della clausola, con la salvezza del contratto nel suo complesso (così, per restare all'esempio, in ragione delle clausole n. 4) e 20) dell'art. 1469-ter, 3° co.), dovrebbe risolversi in un beneficio per il consumatore e in un rafforzamento della sua tutela.

8.2 - La seconda ragione per la quale l'art. 1469-quinquies merita di essere segnalato nel presente contesto generale riguarda la disposizione dell'ultimo comma che, sancendo l'inefficacia di "ogni clausola contrattuale...che abbia l'effetto di privare il consumatore della protezione assicurata dal presente articolo", mostra chiaramente di considerare l'art. 1469-quinquies - ed esso solo - alla stregua di una 'super norma'. A ben guardare, tuttavia, la norma in esame contiene una serie di disposizioni in ordine alle quali, da un lato, gli Stati membri erano liberi di scegliere la disciplina più opportuna (si allude al 'tipo' di sanzione della vessatorietà), dall'altro, la direttiva comunitaria addirittura non disponeva alcunché (si pensi all'enigmatica previsione relativa al "diritto di regresso" del venditore nei confronti del fornitore e a quella relativa all'inefficacia, che "opera soltanto a vantaggio del consumatore") o disponeva in senso difforme (il riferimento è all'inefficacia delle clausole vessatorie, "mentre il contratto rimane efficace per il resto", con formulazione - come testé detto - diversa da quella del par. 6.1 della direttiva 93/13).

In ordine al "regresso" del venditore nei confronti del fornitore, peraltro, appare opportuno spendere qualche breve considerazione. Al 4° co. dell'art. 1469-quinquies si legge, infatti, che "il venditore ha diritto di regresso nei confronti del fornitore per i danni che ha subito in conseguenza della declaratoria d'inefficacia delle clausole dichiarate abusive". Tale norma rappresenta una sorpresa per il lettore: nulla infatti disponeva al riguardo la direttiva (né, d'altro canto, il testo approvato in prima lettura dalla Camera)(4).

In un testo normativo caratterizzato da un incipit definitorio (art. 1469-bis, 2° co.: "il consumatore è la persona fisica...Il professionista è la persona fisica o giuridica..."), trovano in tal modo improvviso spazio il "venditore" (i. e. la controparte del consumatore) ed il "fornitore" (del venditore medesimo). Il fine che si è avuto verosimilmente di mira è di evitare che il rischio-costo della declaratoria di vessatorietà, cui il professionista è esposto, sia traslato sul consumatore in termini di maggior prezzo(5). Si è quindi cercato di ridurre le probabilità di una siffatta traslazione, attribuendo al venditore un "diritto di regresso" (?) nei confronti del fornitore(6).

Vien fatto tuttavia di chiedersi se la soluzione prescelta abbia concrete possibilità di raggiungere lo scopo prefissato: è lecito infatti dubitare che non convenga al professionista-venditore elevare il prezzo, tanto più se si tratta di beni ad ampia domanda, in luogo di agire in "regresso" nei confronti del proprio fornitore. Si potrebbe peraltro replicare che ciò non è consentito in un sistema di prezzi di rivendita al dettaglio 'raccomandati' (posto che l'imposizione è messa al bando dalla disciplina antitrust) dai fornitori medesimi. Col che, tuttavia, si apre la strada ad un ulteriore quesito, relativo al "titolo" in forza del quale il venditore dovrebbe ritenersi legittimato ad agire contro il proprio fornitore (a prescindere dalla difficoltà di ravvisare, nella fattispecie de qua, un diritto di regresso: sembrerebbe piuttosto riscontrabile una forma di responsabilità aquiliana). Un titolo siffatto si può forse ravvisare soltanto nell'ipotesi di imposizione, da parte del fornitore, delle condizioni generali di contratto da utilizzare nei rapporti con la clientela (i consumatori): è dunque il caso dei sistemi distributivi 'integrati' (concessionari di vendita, franchisees...)(7)?


Note


(1) CATAUDELLA, ult. cit., 569, auspicava un "meditato intervento legislativo" che, come detto (cfr. n. 35), consentisse di armonizzare col nostro sistema la direttiva 93/13, di prevalente carattere tedesco (e, in misura minore, francese).
(2) Peraltro, nell'un caso, il quid pluris sarebbe piuttosto limitato; nell'altro, il contrasto con la litera legis davvero eccessivo.
(3) In merito alle posizioni oscillanti in ordine alla sanzione dell'art. 1341, 2° co., si rinvia, da ultimo, a S. PATTI, Le condizioni generali di contratto, cit., 504 ss. L'orientamento palesato dalla novella (nel senso dell'inefficacia - e non già della nullità - della clausola vessatoria) potrebbe, nel futuro, fornire alla giurisprudenza (solidamente incline, per contro, a ravvisarne la nullità: cfr., da ultimo, Cass. 15 febbraio 1992, n. 1873, Foro it., Rep. 1992, voce Contratto in genere, n. 241) un principio interpretativo della menzionata norma dell'art. 1341. Il condizionale, peraltro, è d'obbligo, attesa la specialità della disciplina introdotta dagli art. 1469-bis e ss. ed il regime di favore che, in particolare, la norma dell'art. 1469-quinquies, 1° co., stabilisce.
(4) Per la verità, sia nella proposta di direttiva del 1990 (art. 3) che in quella del 1992 (art. 7), si attribuiva al venditore il dirittto al risarcimento del danno da parte del proprio fornitore.
(5) Tali finalità si intendevano probabilmente perseguire a mezzo delle due norme menzionate alla nota precedente. In merito, si vedano anche le considerazioni di BIGLIAZZI GERI, Condizioni generali di contratto e buona fede, cit., 30; ROPPO, La nuova disciplina delle clausole abusive nei contratti tra imprese e consumatori, Riv. dir. civ., 1994, I, 282.
(6) Così statuendo, peraltro, sembra che il legislatore abbia voluto, almeno in parte, porre rimedio alla discutibile (e discussa: cfr., ex plurimis, SCALFI, cit., 438; CATAUDELLA, ult. cit., 573 ed ivi, n. 13, ulteriori richiami) limitazione soggettiva della tutela approntata contro la vessatorietà. Più in specie, si ha l'impressione della volontà di recuperare ad una tutela siffatta i c.d. 'anelli deboli' della catena distributiva.
(7) Diversa è la risposta - naturalmente - qualora si ritenga che il titolo del "regresso" sia costituito proprio dall'art. 1469-quinquies, 4° co., con la conseguente attribuzione al venditore di un'azione di carattere generale nei confronti del fornitore; una tale interpretazione, tuttavia, appare fortemente discutibile.