9. - Il "significativo squilibrio...malgrado la buona fede".



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Passando ora ad esaminare più da presso il controllo contenutistico di cui si è detto al par. 5, viene naturalmente in considerazione, ai sensi dell'art. 1469-bis, 1° co., il "significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto...malgrado la buona fede".(1)

Quanto allo squilibrio e alla sua valutazione, è da notare che il legislatore italiano - conformandosi alla direttiva - ha investito il giudice di un notevole potere discrezionale: si richiede infatti che lo squilibrio sia "significativo", senza ulteriori specificazioni (a differenza, ad esempio, dell'AGB-Gesetz che, al §9, Abs. 2, menziona due indici che, in caso di dubbio, consentono di ravvisare un "incongruo svantaggio"). Nel concreto, peraltro, tale potere dovrebbe risultare limitato: non sembra invero difficile presagire che la novella inciderà in modo significativo sui contratti dei consumatori non già in ragione della clausola generale dell'art. 1469-bis, 1° co., quanto piuttosto a mezzo degli elenchi di clausole 'grigio' e 'nero' (inefficacia, rispettivamente, presunta ed assoluta). Anzi, proprio al fine di contenere detto potere discrezionale (anche avuto riguardo alla circostanza che, in ordine a condizioni generali di contratto, il risultato di un'inibitoria generale potrebbe essere diverso da quello di una singola iniziativa giudiziale: v. infra), sarebbe stato preferibile, nella prospettiva della certezza del diritto, estendere considerevolmente il novero delle clausole la cui inefficacia non è suscettibile di prova contraria(2). Occorre peraltro ribadire per l'ennesima volta che l'estrema difficoltà di provare la negoziazione della clausola sospetta, in una con la meno disagevole, ma pur sempre non facile prova dell'equilibrio complessivo (anche in presenza di una clausola in sé squilibrata), costituisce, paradossalmente, una delle principali ragioni di merito della novella in esame. Nella pratica, in altri termini, le presunzioni di vessatorietà saranno difficilmente superabili e superate dalla prova contraria, con l'effetto, in concreto, di giungere a quell'estensione della lista 'nera' che, per le ragioni anzidette, era auspicabile.

Spiace, di contro, che, in ordine alla buona fede, il legislatore non sia stato in grado di discostarsi significativamente dall'errata traduzione italiana del par. 3.1 della direttiva 93/13(3): "malgrado il requisito della buona fede" è divenuto, all'art. 1469-bis, 1° co., "malgrado la buona fede". La modifica, francamente, appare insignificante. E se trascurabile era la vacuità di tale locuzione nel contesto di un atto comunitario, ben più grave è che ad essa non si sia ovviato in sede di formazione della norma interna.

A prescindere da ciò, si deve dunque valutare quale sia il rilievo della buona fede ai fini del giudizio di vessatorietà. Prim'ancora, è da chiedersi se si tratti di buona fede soggettiva ovvero oggettiva. Un ausilio può forse trarsi dall'iter del disegno di legge in Parlamento: il testo approvato in prima lettura dalla Camera, infatti, specificava che in gioco era la buona fede "del predisponente"; la soppressione di una specificazione siffatta dovrebbe indurre a ritenere che si tratti di buona fede oggettiva(4).

Il problema principale, com'è ovvio, consiste nell'interpretazione della preposizione "malgrado": pochi dubbi, per la verità, sul significato linguistico, molti su quello giuridico. Al riguardo, una proposta attuativa della direttiva 93/13 (ad opera della Commissione nominata dal Ministro Contri(5) ), meritoria quanto meno perché si industriava di sancire un principio giuridicamente chiaro, così stabiliva all'art. 1341-bis: "in ogni caso si considerano vessatorie le [clausole] contrarie a buona fede". Chiara in tal caso, lo si ripete, la portata precettiva della buona fede, anche e soprattutto perché la si rendeva autonomo criterio (e non già concorrente con lo squilibrio) di valutazione della vessatorietà.

Di oscura rilevanza, a cagione dell'impropria formulazione normativa, deve invece ritenersi la buona fede nel seno dell'art. 1469-bis, 1° co.: anzi, stando al dettato letterale di tale disposizione, una clausola è vessatoria se significativamente squilibrata, nonostante la buona fede; essa è quindi, a fortiori, vessatoria nell'ipotesi di mala fede, il che val quanto dire che la vessatorietà prescinde dalla buona o mala fede e dipende soltanto dallo squilibrio e dall'assenza di trattative (la citata legge francese n. 95-96 del 1° febbraio 1995, peraltro, non fa parola della bonne foi)(6). E' tuttavia legittimo e doveroso chiedersi cosa intendesse stabilire il legislatore, pur se a mezzo di un'infelice locuzione: probabilmente, "malgrado la buona fede" doveva intendersi (e dovrebbe quindi leggersi) come "in contrasto con la buona fede" (così, tra l'altro, si esprimeva uno dei numerosi disegni di legge, recante il n. 1364, presentato al Senato lo scorso anno)(7). Resterebbe comunque da valutare se, così interpretata, la norma in parola attribuisca un ruolo alla buona fede; in altri termini, se essa sia da riguardare, nel contesto della novella, alla stregua di criterio di giudizio, al pari della significatività dello squilibrio(8).

Riconoscere alla buona fede di cui all'art. 1469-bis, 1° co., il ruolo di 'valvola di chiusura' del sistema, a salvaguardia di possibili elusioni degli elenchi di clausole vessatorie, sembra scarsamente fondato, o meglio, sterile(9). Con ciò non si intende in alcun modo - e non sarebbe comunque questa la sede - negare, in linea generale, che la buona fede possa e debba rivestire nel nostro ordinamento un ruolo siffatto; si dubita che lo rivesta in ordine al giudizio di vessatorietà. Sembra maggiormente persuasivo, in altri termini, limitarne l'operatività a fattispecie in cui difettino altri criteri valutativi(10): nel caso in esame, di contro, è il "significativo squilibrio" ad essere indicato come parametro per accertare la vessatorietà. D'altronde, non molto chiara apparirebbe, in tal caso, l'incidenza della buona fede: una clausola non significativamente squilibrata potrebbe comunque giudicarsi vessatoria, se con essa contrastante? Sembra davvero difficile rispondere positivamente, perché il potere discrezionale del giudice (di cui si è detto supra) giungerebbe ai limiti dell'arbitrio(11).

Forse l'unica strada percorribile, nel senso di una (molto) relativa autonomia, potrebbe essere quella di considerare la buona fede come criterio valutativo della significatività dello squilibrio. Il che, peraltro, da un lato non introdurrebbe un elemento di reale chiarificazione di tale concetto; dall'altro, porterebbe comunque ad un'identificazione tra i due criteri in esame (pur se in una prospettiva diversa rispetto a quella poc'anzi esposta), dal momento che, dinanzi ad una clausola squilibrata e contrastante con la buona fede, si dovrebbe affermare la significatività dello squilibrio(12).


Note


(1) E' pur vero che lo squilibrio è di carattere "normativo" e non già "economico" (così, ex plurimis, SCALFI, cit., 439): la litera legis è d'altronde chiara (sul punto cfr., altresì, FURGIUELE, Tre osservazioni e due corollari per l'attuazione della direttiva sulle clausole abusive, in Le clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori, op. cit., 473-474). Ma- come si è già osservato al par. 5 -, al di là del formale ossequio all'autonomia privata, il giudice terrà senz'altro conto del prezzo e non solo nell'ipotesi in cui la relativa clausola non sia formulata in termini chiari e comprensibili ex art. 1469-ter, 2° co. (ATIYAH, An introduction to the law of contracts, Oxford, 1990, 303, ha opportunamente osservato che "ciò che è abusivo ad un prezzo, può essere perfettamente equo ad un altro"; adde i rilievi critici di PARDOLESI, Clausole abusive (nei contratti dei consumatori): una direttiva abusata?, cit., 149).
(2) Questo era l'auspicio di PARDOLESI, ult. cit., 151; così anche DE NOVA, Criteri generali di determinazione dell'abusività di clausole ed elenco di clausole abusive, Riv. trim. dir. e proc. civ., 1994, 694.
(3) In merito all''infortunio' linguistico si veda BIGLIAZZI GERI, ult. cit., 31. DE NOVA, La tutela dei consumatori nei confronti delle clausole standard abusive, Contratti, 1993, 356, sarcasticamente osserva che la redazione del testo italiano è stata affidata "alla donna delle pulizie".
(4) Cfr. BIGLIAZZI GERI, ult. cit., 32; SALVESTRONI, Principi o clausole generali, clausole "abusive" o "vessatorie" e diritto comunitario, in Le clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori, op. cit., 551.
(5) Tale proposta, ad opera dei Proff. ALPA, C.M. BIANCA, DE NOVA e ZENO-ZENCOVICH, può leggersi in Giust. civ., 1994, II, 548 ss., in appendice a COSTANZA, Condizioni generali di contratto e contratti stipulati dai consumatori, id., II, 543 ss.
(6) ALPA, Breve glossa, cit., 710, osserva che la locuzione in parola "si dovrebbe intendere nel senso che la declaratoria di abusività possa essere effettuata anche in presenza di buona fede; la buona fede, dunque, non è uno dei criteri che si debbono tenere presenti per accertare lo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto".
(7) In termini analoghi, CATAUDELLA, ult. cit., 575; BIGLIAZZI GERI, ult. cit., 32; ROPPO, cit., 285; DE NOVA, ult. cit., 356.
(8) Nella relazione introduttiva al disegno di legge n. 1361, sopra citato, si legge che "appare...più appropriato che la presenza del secondo [il significativo squilibrio] debba sempre comportare una violazione della prima [la buona fede], rappresentando una concretizzazione contenutistica e dunque soltanto una forma speciale ed assertiva di essa", riprendendosi, con fedeltà pressoché assoluta, quanto affermato da RIZZO, cit., 590. Ammettono, invece, uno squilibrio non contrastante con la buona fede (senza peraltro chiarire se, in tale ipotesi, detto squilibrio, pur insufficiente ai fini della vessatorietà, possa addirittura essere "significativo") ROPPO-NAPOLITANO, cit., 3.
(9) Così, invece, S. PATTI, op. ult. cit., 804.
(10) Alla "funzione di colmare le inevitabili lacune legislative" allude GALGANO, Trattato dir. civ. e comm., II, 1, Padova, 1990, 462, "lacune" che non ricorrono nel caso di specie. Tutt'al più si può osservare la notevole elasticità del criterio dello squilibrio "significativo", ma certo non meno elastico è il principio di buona fede (che peraltro, se tale non fosse, difficilmente potrebbe garantire la 'chiusura' del sistema normativo). Sulla buona fede si veda, da ultimo, L. NANNI, La buona fede contrattuale, Padova, 1988.
(11) A diversamente opinare sul punto, beninteso, sarebbe pieno il recupero della buona fede, nel senso della (totale) autonomia; la locuzione "malgrado la buona fede" andrebbe interpretata quale soglia della valutazione del significativo squilibrio. Per essere più chiari: pur se conforme a buona fede, una clausola dovrebbe stimarsi vessatoria se significativamente squilibrata (ritenendosi peraltro ammissibile, in tale ottica, uno squilibrio non contrastante con la buona fede); di contro, una clausola contraria a buona fede dovrebbe giudicarsi, per ciò solo, vessatoria. "Malgrado la buona fede" starebbe dunque a significare - lo si ripete - che la valutazione della vessatorietà per significativo squilibrio potrebbe trovare ingresso solo una volta acclarata la conformità a buona fede. Come detto, tuttavia, è legittimo avanzare forti dubbi in ordine ad un'interpretazione siffatta, giacché certamente 'fantasiosa' (le versioni francese, inglese e tedesca della direttiva 93/13 sono infatti chiare nel richiedere uno squilibrio contrario a buona fede - "en dépit de l'exigence de bonne foi"; "contrary to the requirement of good faith"; "entgegen dem Gebot von Treu und Glauben", si legge in esse).
(12) BIGLIAZZI GERI, ult. cit., 36, attribuisce invece un rilievo determinante alla buona fede, osservando che essa "dovrebbe costituire il criterio sulla base del quale effettuare il controllo in ordine all'abusività in concreto".