Relazione sull’incontro Buona fede. Equità. Equity

tenutosi il 5.5.1999

presso l’Università Bocconi di Milano

nell’ambito del seminario

Autonomia Privata ed Equilibrio Contrattuale.

Relatori: Prof. G. Alpa (Università di Roma ‘La Sapienza’), Prof. R. Brownsword (University of Sheffield). Moderatore: Prof. G. Iudica (Università Bocconi).

By Antonio Lordi

 

1 I principi di buona fede e di equità, sebbene siano concetti di difficile specificazione in ordine ai loro contenuti normativi, assumono un ruolo fondamentale nell’evoluzione del diritto contrattuale internazionale che, sempre più, appare avvicinare l’esperienza di common law a quella di civil law e viceversa. Infatti se tali principi nel sistema di common law si propongono quale argine alle teorie liberiste e volontariste, sulle quali si fonda il diritto contrattuale di quella esperienza, nel sistema di civil law sono di importanza determinante in un periodo storico-politico in cui il ritiro della mano pubblica dall’economia privata (imposta peraltro dalla UE), rende necessarie maggiori forme di garanzia e tutela degli scambi interprivatistici, al fine di controllare posizioni di supremazia contrattuale connaturate ad una economia di mercato. È questo in breve il contenuto dell’incontro in oggetto, e degli interventi dei professori Brownsword e Alpa.

2 Il Prof. R. Brownsword, che di recente ha pubblicato un lavoro collettivo (Good faith in contract: concept and context, Dartmouth, 1999) assieme ad altri autori non solo di tradizione di common law, si è soffermato sul problema del recepimento da parte del diritto contrattuale inglese del concetto continentale di buona fede.

3 Problema che presenta anche risvolti di carattere pratico essendo stata recepita nel Regno Unito la direttiva CE 93/13 in tema di contratti del consumatore, la quale espressamente prevede che ‘a term is unfair if contrary to the requirement of good faith’.

4 Tuttavia, a differenza del civilian, l’attenzione della dottrina inglese non si è soffermata tanto sul contenuto del concetto, quanto sulla sua stessa ammissibilità, in un ordinamento in cui il diritto dei contratti è visto come il portato della cd. adversarial ethic di matrice mercantile che si fonda sul principio che le parti sono i migliori giudici dei propri interessi e che si oppone ad una ethic of co-operation di origine continentale e che autorizza interventi correttivi e perequativi del contenuto contrattuale.

5 Brownsword in proposito sottolinea come il diritto in definitiva trova i suoi fondamenti nell’etica di un popolo e che l’ethic of co-operation sia distante dalla cultura e dalla tradizione anglosassone.

6 In secondo luogo ulteriori difficoltà nascono dalla difficile conciliabilità del principio in esame con quello della certezza e sicurezza delle contrattazioni, anch'esso di origine mercantile, che sarebbe messo a dura prova da una regola che consente in modo non tassativo al giudice di controllare il contenuto pattizio.

7 In questo contesto Brownsword si chiede se sia possibile trovare un principio che sia da veicolo all’inserimento del concetto di buona fede nell’ordinamento inglese.

8 In particolare si sofferma sul caso Arcos v. Ronaasen ([1933] AC 470) che riguardava un contratto di vendita avente ad oggetto del legname. In questo caso i compratori poterono rifiutare la consegna del legname invocando l’applicazione dell’allora vigente § 13 del Sale of Good Act del 1893. Tuttavia Brownsword nota come la vera ragione per la quale i compratori rifiutarono il legname non fu la supposta violazione della section 13 del menzionato Act, quanto la conoscenza di una caduta del prezzo di mercato del legname. Si profila così la necessità di sindacare l’esercizio di diritti, pur legislativamente previsti a favore di una parte, ponendosi nell’ottica delle ragionevoli aspettative (reasonable expectations) che esse avevano al momento della conclusione del contratto. Non si tratta di riscrivere il contratto per le parti, né di abbandonare il principio della freedom of contract e della sovereign party-intention, ma di applicare questi principi in un modo che il contratto sia più aderente alle aspettative ragionevoli delle parti.

9 In tal senso si avrebbe una contrarietà a buona fede se una parte usa la propria discrezionalità per scopi che sono fuori dalle ragionevoli aspettative delle parti

10 Inoltre Brownsword evidenzia come nel diritto nordamericano esista tanto il concetto di good faith (UCC § 1-203. Obligation of good faith Every contract or duty within this Act imposes an obligation of good faith in its performance or enforcement. § 1-201 (19) "Good faith" means honesty in fact in the conduct or transaction concerned), quanto l’istituto dell’unconscionability (§ 2.202 dell’UCC, Unconscionable contract or Clause. If the court as a matter of law finds the contract or any clause of the contract to have been unconscionable at the time it was made the court may refuse to enforce the contract, or it may enforce the remainder of the contract without the unconscionable clause, or it may so limit the application of any unconscionable clause as to avoid any unconscionable result. When it is claimed or appears to the court that the contract or any clause thereof may be unconscionable the parties shall be afforded a reasonable opportunity to present evidence as to its commercial setting, purpose and effect to aid the court in making the determination. Nel diritto nordamericano si ritiene (S.J. Burton, L’esecuzione del contratto secondo buona fede, Riv.crit.dir.priv, 1984, I, 17) che mentre la buona fede attiene all’esecuzione del contratto (ponendosi quale limite all’esercizio della discrezionalità che il promittente ha in ordine ad alcuni aspetti del contratto quali quantità, prezzo, tempo della prestazione), la unconscionability concerne la formazione del contratto (sostanziandosi in un limite all’autonomia contrattuale che permette di controllare i cd. contratti one – sided che cioè siano talmente ‘unilaterali’ da favorire irragionevolmente una parte).

11 In conclusione Brownsword indica quattro direttrici sulle quali si sta muovendo il contract law: a) l’armonizzazione fra il contract law e il diritto europeo dei contratto soprattutto per ciò che attiene al consumer law; b) l’espandersi dell’istituto dell’unconscionability; c) la teoria delle aspettative ragionevoli che può essere utilizzata per recepire nel diritto inglese il concetto di buona fede; d) le nuove frontiere del cyber contract law che richiedono la formulazione di principi universali in grado di tutelare efficacemente le parti contraenti, tra i quali potrà giocare un ruolo importante quello della buona fede. In effetti l’accettazione del principio di buona fede a livello internazionale si misura in termini di maggiore sicurezza ed efficienza delle contrattazioni e ciò in quanto accresce l’affidabilità delle parti nei cd. contratti flessibili (con termini rimessi alla discrezionalità di una parte) e riduce i costi dello scambio (informazioni con cui scegliere la controparte, costi per stipulare contratti, costi per l’assunzione di rischi futuri) permettendo alle parti di confidare sul diritto piuttosto che sopportare i costi o taluni di essi.

12 Alpa ha affrontato la tematica dell’equità evidenziando come la tendenza del diritto dei contratti, anche europeo, sia verso una espansione della categoria anche se essa appare dai contorni indefiniti e di difficile concettualizzazione.

13 In ordine alla nozione il relatore ha affermato che l’equità sia un concetto non definibile. In secondo luogo ha dato un risposta tendenzialmente negativa al quesito di se l’equità sia un principio generale dell’ordinamento. Ciò in quanto i principi generali sono norme di secondo grado mentre l’equità, laddove è prevista dall’ordinamento, ha carattere eccezionale. Inoltre individua alcune norme costituzionali che pur non contemplando espressamente l’equità sono un veicolo di essa: es. artt. 2 e 35 Cost., viceversa osserva come l’art. 44 Cost. sia l’unica norma costituzionale che si riferisce espressamente all'equità (equi rapporti sociali).

14 L’equità viene vista come appartenente ad un sistema diverso dal diritto, il giudizio di equità non si basa su principi fondamentali e su norme costituzionali, ma su criteri seguiti dalla prassi e quindi su criteri di mercato.

15 Alpa si è poi soffermato sulle differenze fra equità e buona fede criticando la tesi del Castronovo. A parere di quest’ultimo la differenza fra i due concetti starebbe nel fatto che mentre la buona fede aggiunge, l’equità toglie. Ciò non appare condivisibile se si osservano alcune norme del codice civile. Infatti l’art. 1371 c.c. parla di contemperamento degli interessi sicché non si aggiunge né si toglie, l’art. 1374 c.c. è una norma che autorizza un’integrazione del contenuto contrattuale e quindi aggiunge.

16 Nell’ultima parte dell’intervento Alpa si è soffermato sulla sentenza del BVerfG, 19.10.1993 in tema di fideiussione e sulla problematica del diritto del consumo con riferimento all’art. 1469 ter 2° comma del c.c. e alla l. 281/1998.

17 In ordine alla sentenza della Corte Costituzionale tedesca si è notato come il riequilibrio delle alterazioni della parità dei contraenti si pone tra i principali compiti del vigente diritto civile tedesco e che ciò trova fondamento sia nella garanzia costituzionale dell’autonomia privata (art. 2 Cost.), quanto con il principio dello Stato sociale (artt. 20, 28 Cost.) sempre che non si tratti di una qualunque turbativa della parità dei contraenti, ma che sia ravvisabile una strutturale soggezione di una delle parti da cui scaturiscono oneri di eccezionale gravità. Circa l’art. 1469 ter 2° comma del c.c. Alpa osserva come lo squilibrio economico fra prezzo e prestazione principale nell’ambito dei contratti del consumatore abbia assunto una valenza normativa, in quanto esso rileva quante volte la sproporzione non sia indicata in modo chiaro e comprensibile. Infine è stato evidenziato dal relatore come da un lato il principio dell’equità viene espressamente contemplato dalla l. 281/1998 (art.2 lett.e) in tema di disciplina dei diritti dei consumatori e degli utenti e dall’altro, tra i possibili sviluppi del diritto contrattuale, vi sia anche quello di un coordinamento (problematico) con i diritti fondamentali sanciti dal Protocollo 11 entrato in vigore il 1.11.1998.

18 Volendo trarre delle conclusioni, riteniamo che l’interrogativo al quale la ricerca deve dare una risposta è quello di quale sia l’esatta collocazione sistematica dei principi di buona fede, equità, unconscionability, fratenitè contractuelle così come attualmente vengono contemplati dalla legislazione e applicati dai giudici.

19 In effetti, a parere di chi scrive, appare più conforme alla loro reale portata ricondurli a basi di giustizia distributiva, che sta rifondando tutto il sistema sul quale la teoria generale del contratto era stata costruita.

20 Non sembra discutibile infatti che il trend del diritto contrattuale sia quello di controllare i trasferimenti di ricchezza, mirando ad evitare che i più ricchi, per ciò solo dotati di maggiore forza contrattuale, si avvantaggino a danno dei più poveri. A tal fine gli interpreti hanno sempre maggiormente specificato e ampliato gli obblighi derivanti dalle clausole generali, come quelle della buona fede e dell’equità, affidando ad esse un ruolo imperativo e quindi derogatorio della stessa volontà dei contraenti. Ma ciò, sotto il profilo teorico, viene ancora supportato da una teoria generale del contratto fondata sulla autointeressenza dei contraenti.

21 In altri termini tale tendenza del diritto contrattuale, che trova il suo correlato nella crisi dello Stato sociale e nell’ampliamento degli scopi della legislazione privatistica sempre più attenta al mantenimento e allo sviluppo degli equilibri sociali, richiederebbe uno sforzo nuovo diretto a rifondare su basi di giustizia distributiva una moderna teoria generale del contratto.