di Roberto Marazzi
La
sentenza in esame affronta ancora una volta, in senso adesivo rispetto
all'orientamento giurisprudenziale più recente, la questione della tipologia di
vizi idonei a qualificare un atto notarile come "espressamente
proibito" ai sensi dell'articolo 28 della Legge Notarile numero 89/1913 e
quindi a giustificare l'applicazione a carico del notaio rogante delle gravi
sanzioni previste dall'articolo 138 della stessa legge.
La
vicenda esaminata si riferisce all'avvenuta stipulazione di un atto notarile di
compravendita di immobile privo della dichiarazione resa dall'alienante ai
sensi dell'articolo 3 comma 13 ter della legge 26 giugno 1990 numero 165
riguardo l'avvenuta dichiarazione del relativo reddito fondiario nell'ultima
dichiarazione di redditi, omissione cui la stessa disposizione normativa
collega la nullità dell'atto.
Con
sentenza del Tribunale di Bergamo, confermata in sede di impugnazione dalla
Corte d'Appello di Brescia, il notaio rogante veniva condannato, per violazione
dell'art. 28 citato, al pagamento di un'ammenda dell'importo di lire 4.000; la
decisione viene confermata dalla Suprema Corte che rigetta il ricorso del
notaio e ribadisce così come tra gli atti "espressamente proibiti",
che il pubblico ufficiale deve rifiutarsi di ricevere a norma del primo comma
dell'articolo 28 L. 89/1913, sia compresa la compravendita affetta dal vizio
formale consistente nella omessa dichiarazione di cui all'articolo 3 comma 13
ter della legge 165/1990.
La
problematica relativa all'ambito di applicazione del primo comma dell'articolo 28 citato è stata oggetto di una
lunga e controversa elaborazione giurisprudenziale e dottrinale, di cui sarà
utile dare brevemente conto, che ha portato a ricomprendervi non più tutti gli
atti inefficaci o annullabili, ma solamente quelli nulli; sarà poi utile
soffermarsi più diffusamente sulle opinioni dottrinali intese a negare la
completa identificazione tra atto nullo ed atto vietato ex art. 28 L.N. ed in
particolare sulla tesi che, a fini sanzionatori, sia irrilevante la distinzione
tra nullità formale e nullità sostanziale. (sul tema vedi Casu "Funzione
notarile e controllo di legalità" Rivista del Notariato, 1998, 4, p. 561
ss.)
Le
più risalenti pronunce della Corte di Cassazione avevano avallato la tesi per
la quale dovessero considerarsi “espressamente proibiti”, quindi non ricevibili
da parte del notaio, tutti gli atti che per qualunque ragione non fossero
oggettivamente idonei a produrre gli effetti giuridici ad essi collegati: in
particolare l'estensione dell'articolo 28 L.N. agli atti inefficaci veniva
affermata in relazione alla vendita di bene pignorato (Cass. 1 agosto 1959 n.
2444 in Foro It. 1960, I, 1, p. 100) e, in altra pronuncia della Suprema Corte,
veniva motivata con la circostanza che il notaio in qualità di pubblico
ufficiale è investito di un dovere di diligenza, in riferimento al rispetto
della legalità, maggiore degli altri professionisti (Cass. 11 marzo 1964 in
Foro It. 1964, I, p. 960); già dal 1972 la Corte di Cassazione ha, peraltro,
modificato il proprio orientamento negando che la vendita di bene pignorato,
negozio inefficace, sia in contrasto con l’articolo 28 della Legge Notarile
(Cass. 25 ottobre 1972 n. 3256 in Giur. It. 1974, I, 1, p. 422) ed affermando
anzi che il notaio abbia il dovere di riceverlo, per non incorrere in
violazione dell’articolo 27 L.N.
Ancora
più numerose risultano le pronunce che estendono l'ambito di applicazione
dell'articolo 28 L.N. agli atti suscettibili di annullamento (fra le tante vedi
le più recenti Cass. 10 novembre 1992
n. 12081 in Vita Notarile 1993, p. 951, Cass. 22 ottobre 1990 n. 10256 in Vita
Notarile 1991, p. 697 e Cass. 19 dicembre 1993 n. 11404 in Vita Notarile 1994,
p. 405), evidenziando espressamente la sentenza n. 12081/1992 come la citata
disposizione normativa "vietando al notaro di ricevere atti espressamente
proibiti dalla legge, ha inteso riferirsi non solo agli atti vietati
singolarmente e specificamente, ma a tutti gli atti comunque contrari a
disposizioni della legge stessa, ossia non aderenti alla normativa legale, di
ordine formale o sostanziale, per essi prevista a pena di inesistenza, nullità
o annullabilità".
La
rigorosa posizione giurisprudenziale appena esposta veniva in particolare modo
a svilupparsi con riferimento agli atti compiuti in violazione dell'articolo 54
Regolamento Notarile, norma che proibisce il rogito di contratti nei quali
intervengano persone non autorizzate o assistite nei modi di legge e che quindi
allude ad atti sanzionabili con l’annullamento, come previsto ad esempio
dall'art. 322 C.C. per quelli stipulati in violazione delle norme
sull'esercizio della rappresentanza da parte di genitori nei confronti del
figlio.
In
generale la dottrina, soprattutto negli ultimi anni, ha ritenuto di non
condividere il descritto orientamento della Corte di Cassazione, opponendovi
una grande quantità di considerazioni di diversa natura (sul punto Angeloni
"Responsabilità del Notaio e clausole abusive" Giuffré, 1999, p.
2-3).
Dal
lato storico si è osservato che nell'iter parlamentare che condusse
all'approvazione della legge notarile si evitò di recepire la proposta del
Ministro Fani diretta ad imporre al notaio di "informare le parti sui vizi
di impugnabilità dell'atto" in modo da non gravarlo di un compito
tipicamente giudiziale quale la valutazione di eventuali vizi di impugnabilità
(sul punto Andò “Premesse storiche per l’interpretazione dell’art. 54 del
Regolamento Notarile” in Notariato Italiano 1938, p. 185 e Condò e Fabroni
"Contributo alla interpretazione dell'art. 28 n.1 della legge
notarile" in Rolandino, 1967, p. 237).
Dal
lato sostanziale si è poi osservato che non è possibile considerare vietato un
atto che, in quanto annullabile, è medio tempore produttivo di effetti (Boero
"La legge notarile commentata con la dottrina e la giurisprudenza",
Torino 1993, I, p. 185), mentre dal lato formale si evidenzia che l'articolo 58
del Regolamento notarile sanziona con la semplice ammenda il compimento di alcune
violazioni formali che conducono alla nullità, circostanza che rende
incongruente punire con la sospensione determinata dal combinato disposto degli
articoli 28 e 138 L. N. il ricevimento di atti solo annullabili (Triola
"Ancora in tema di atti espressamente proibiti dalla legge ai sensi
dell'art. 28 n. 1 legge notarile" in Giust. Civ., 1986, I, p. 2934).
Nemmeno si è omesso di rilevare come la norma proibitiva di cui all’art. 28
L.N. sia eccezionale rispetto alla generale prescrizione di cui al precedente
art. 27., che obbliga il notaio a prestare il proprio ministero, e quindi da
interpretarsi restrittivamente (D’Orazi Flavoni “La responsabilità e le
responsabilità del Notaio” in Rivista del Notariato 1961, p. 398)
Un'ultima
serie di critiche si fonda infine sul ruolo che la Legge in generale assegna al
notaio, lucidamente individuata da D'Orazi Flavoni non solo nella funzione
pubblicistica di certificazione, consistente nella attribuzione della pubblica
fede, ma anche nella funzione di adeguamento dell'intento empirico manifestato
dalle parti ai paradigmi offerti dall'ordinamento positivo (vedi Di Fabio
"Manuale di Notariato" Giuffré, 1981, p. 86): il notaio di tipo
latino, diversamente dal collega anglosassone, è investito di un compito di
consulenza a carattere privatistico, funzione che può condurlo, per assecondare
le volontà delle parti, a consigliare la stipulazione di negozi affetti da vizi
che tuttavia la legge consideri disponibili e quindi meramente annullabili (sul
punto Casu "Funzione notarile e controllo di legalità" già cit.
p.582).
Negli
ultimi anni l'orientamento della Corte di Cassazione sul punto in questione si
è totalmente modificato (in via esemplificativa Cass. 11 novembre 1997 n.11128
in Notariato 1998, p.7 ss. e Cass. 4 maggio 1998 n.4441 in Rivista del
Notariato 1998, p.717 ss.), accogliendo in maniera quasi integrale le critiche
sopra ricordate e giungendo a quell'equiparazione tra atto "espressamente
proibito" e atto nullo accolta dalla pronuncia in esame la quale, in
proposito, testualmente riporta la soluzione già proposta dalle Sezioni Unite
della Corte di Cassazione con la sentenza numero 2084/1989; la medesima
affermazione circa la coincidenza dell'ambito di applicazione dell'articolo 28
L. N. con il concetto di nullità è proposta dalla dottrina largamente
maggioritaria (Molinari "Nullità, art. 58 L.N. e altri argomenti" in
Federnotizie, maggio 1999).
Non
si deve peraltro dimenticare che, per essere determinante della responsabilità
disciplinare in esame, la nullità debba riferirsi ad elementi strutturali e
quindi essenziali del negozio (Di Fabio "Manuale di Notariato" già
cit. p. 94)
Una
volta chiarito il presupposto, ormai
accettato dalla dottrina e dalla giurisprudenza maggioritaria, che per atto
proibito ex art. 28 L.N. debba intendersi l’atto nullo, le opinioni dottrinarie
divergono sull'ulteriore questione della totale equiparazione tra nullità
rilevante per l'applicazione dell'articolo 28 L. N. e nullità risultante dalla
definizione di cui all'articolo 1418 C. C.; in altre parole a fronte
dell'opinione di chi considera che ogni ipotesi di nullità sia idonea a
determinare la responsabilità disciplinare del notaio rogante, alcune
autorevoli voci propongono una diversa impostazione diretta a distinguere, tra
i vizi sanzionati con la nullità, la più ristretta categoria di quelli cui
consegue l'ulteriore applicazione dell'articolo 28 citato.
Un
primo criterio di differenziazione consiste nell'individuazione, quale
determinante della responsabilità disciplinare, della sola ipotesi di illiceità
del contratto; l'opinione viene diffusamente esplicata da Tondo (Tondo
"Responsabilità notarile nel controllo di legittimità degli atti"
Milano, 1998, p. 929) il quale ritiene che l'articolo 28 citato non sia che
un'espressione dell'art. 1343 C.C., piuttosto che dell'art. 1418 C.C., e che
quindi sia diretto a proibire solo
quella categoria di negozi che, in quanto illeciti, esprimono una
"contraddizione del contratto all'ordinamento giuridico più forte di
quella espressa dalla sua contrarietà a norme imperative" (Galgano
"Diritto civile e commerciale" Volume II, Le obbligazioni e i
contratti, Cedam, Padova, 1993, p. 286); la medesima soluzione viene accolta da
Detti (Detti "Natura del rapporto notarile, irricevibilità dei negozi
illeciti, vendita di cosa pignorata, atto costitutivo di s.r.l. senza
preventivo deposito del capitale versato" in Rivista del Notariato, 1964
p. 187) il quale individua nella sola causa illecita la fonte della
responsabilità disciplinare in esame e collega invece alle altre ipotesi di
nullità la responsabilità professionale nei confronti delle parti.
Già
abbiamo evidenziato peraltro come la sentenza in esame e la giurisprudenza di
legittimità dominante (Angeloni "Responsabilità del Notaio e clausole
abusive" già cit. p. 13) accolgano in modo pieno l'equiparazione tra art.
28 L.N. e art. 1418 C.C. senza distinguere in ragione dell'ulteriore illiceità
dell'atto.
Un
secondo criterio di differenziazione viene esplicato da Angeloni, il quale
distingue tra nullità espressa e non espressa, ricordando che il comma 2
dell'art. 1 della legge 24 dicembre 1981 n. 689 dispone che "le leggi che
prevedono sanzioni amministrative si applicano soltanto nei casi e per i tempi
in esse considerati" e che pertanto consentire l'applicazione della sanzione
amministrativa di cui all'art. 138 L.N. in tutti i casi di nullità e non solo
in quelli di nullità espressa condurrebbe ad un'illecita estensione della
portata della norma in violazione del suddetto principio di tassatività
(Angeloni, già cit. p. 17) Il ricorrente, nel procedimento in esame, ha
ritenuto di proporre il medesimo criterio ritenendo che l'art. 28 L.N.,
parlando di "proibizione espressa", intenda riferirsi ai soli atti
compiuti in violazione di norme che contengano un'esplicita previsione di
nullità.
Anche
questo secondo tentativo di distinguere tra atto genericamente nullo e atto
proibito ex art. 28 citato non ha ottenuto tuttavia nè l'avallo della
Cassazione in esame, la quale ha specificato che "...ove anche la norma
imperativa non contenesse una espressa comminatoria di nullità dell'atto, la
stessa dovrebbe pur sempre ritenersi espressa per effetto del combinato
disposto costituito da detta norma imperativa ed il primo comma dell'art. 1418
c.C., che sanziona con la nullità ogni atto contrario a norma
imperativa...", nè quello dell'orientamento giurisprudenziale dominante,
considerato che le Sezioni Unite della Cassazione, nella già citata sentenza
numero 11128/1997, sono precise nell'affermare che "... debbano
considerarsi vietati ai sensi dell'art. 28 comma 1 L.N. (.....) anche se la
sanzione di nullità deriva solo attraverso la disposizione generale di cui
all'art. 1418 C.C. comma 1." ;la stessa pronuncia, ed in termini adesivi
anche quella in esame, interpreta pertanto il termine "espressamente"
contenuto nell'art. 28 L.N. con il significato di "inequivocamente", utilizzabile perciò anche in
occasione di contrasti tra atto e norma imperativa cui la sanzione di nullità
sia applicabile in forza della sola disposizione generale "in bianco"
di cui all'articolo 1418 C.C. primo comma e non per espressa previsione della
norma violata; ancora la sentenza numero 11128/1997 specifica infine che
l’univocità del contrasto dell’atto rispetto alla legge possa anche risultare
da un “consolidato orientamento interpretativo dottrinale” e non da un’espressa
previsione normativa.
L'opinione
dominante, e con essa la pronuncia in esame, non accolgono nemmeno un ulteriore
tentativo di dissociare la proibizione di cui all'art. 28 L.N. dal concetto di
nullità quale emerge dall'articolo 1418 C.C.; propone infatti il ricorrente,
insieme a parte della dottrina, che la sola nullità rilevante sarebbe quella
sostanziale e non quella formale. L'articolo 1418 citato collega tuttavia la
nullità di un contratto alla mancanza degli elementi essenziali quali vengono
indicati dall'art. 1325 C.C., comprensivi pertanto anche della forma; non vi è
ragione per dubitare del fatto che il notaio - pubblico ufficiale, a maggior
ragione delle parti, non sia legittimato a derogare a formalità che la legge o
le parti convenzionalmente ritengano essenziali per la completezza del negozio
(in merito alla rilevanza della forma ad substantiam quale elemento costitutivo
del contratto vedi tra le tante Cass. 7 giugno 1966 n. 1495).
Sulla
idoneità del vizio formale a determinare la responsabilità disciplinare ex art.
28 L.N. del notaio rogante è necessario soffermarsi ancora brevemente
segnalando alcune ipotesi di nullità formale cui parte della dottrina e della
giurisprudenza non collegherebbero tale conseguenza disciplinare. Si tratta in
particolare delle violazioni formali previste dalla legge notarile, dal momento
che l'art. 138 L.N. sanziona in maniera
distinta gli atti ricevuti in violazione dell'art. 28 L.N. e quelli che
risultino contrari ad altre specifiche disposizioni della legge stessa quali
gli articoli 54-57 (in senso conforme a tale interpretazione vedi la
giurisprudenza non recente del Trib. Milano 11 giugno 1965 in Riv. Not. 1965,
p. 505 e App. Milano 17 novembre 1961 in Riv. Not. 1962 p. 602). Diversa è
invece la soluzione comunemente accolta in merito alle ipotesi di nullità di
cui all’art. 58 L.N., dal momento che dopo un periodo in cui è stato fortemente
controversa la possibilità di applicare l'art. 28 l.n. anche a dette ipotesi di nullità (Molinari "Nullità,
art. 58 L.N. e altri argomenti" già cit. p. 4) , opinione accolta ancora
da parte di alcuni autori (Malaguti “Regolarità formale dell’atto e art. 28
L.N.” in Studi e Materiali Vol. 2, Milano 1990, p.71, Casu “Funzione notarile e
controllo di legalità” già cit. p. 589), è ormai invece prevalente la recente
tendenza giurisprudenziale intesa a non scorgervi particolari obiezioni,
considerata l'estrema chiarezza delle pronunce già citate nell'affermare che
" ... tra gli atti nulli rilevanti ai fini dell'integrazione della
fattispecie disciplinare di cui all'art. 28 L.N. vi sono anche quelli indicati
dall'articolo 58 L.N.. Anzi proprio dal combinato disposto di quest'ultima
norma con il citato art. 28 emerge che il divieto per il notaio di ricevere
atti investe tutti gli atti comunque affetti da nullità. Infatti il divieto per
il notaio di ricevere atti in cui il coniuge, i parenti o affini siano parti
(art. 28, comma 1 n.2), ovvero atti in cui gli stessi siano interessati (art. 28,
comma 1 n.3), si riferisce ad atti che non sono espressamente proibiti dalla
legge e neppure affetti da nullità secondo le norme codicistiche, ma che sono
sanzionati di nullità solo per effetto dell'art. 58 comma 1 n.3 L.N...."
(Cass. 11 novembre 1997 n. 11128, Cass. 19 febbraio 1998 n. 1766 e Cass. 9
luglio 1998 n. 7665).
Merita un'ultima annotazione il fatto che, omessa la dichiarazione prevista dall'art. 3 comma 13 ter L. 165/1990, non sarà possibile integrare l'atto in analogia con quanto invece permesso dall'art. 40 L. 47/1985: la Corte ricorda in proposito che ai sensi del generale principio di cui all'art. 1423 C.C. "Il contratto nullo non può essere convalidato se la legge non dispone altrimenti", che pertanto la possibilità concessa dall'art. 40 citato ha carattere eccezionale e che quindi sarà insuscettibile di applicazione analogica (art. 14 disp. prel. C.C.); nemmeno si potrà eccepire l'incostituzionalità dell’ art 3 comma 13 ter in esame per violazione dell'art. 3 Cost., ipotesi che infatti la Corte ritiene manifestamente infondata, laddove non prevede la possibilità di confermare il negozio nullo, possibilità ammessa invece dall'art. 40 L. 47/1985: la materia tributaria e quella urbanistica sono profondamente differenti e comunque sarà il legislatore a valutare l'opportunità di prevedere specifiche eccezioni al divieto di convalida degli atti nulli.