LA SUBSTANTIVE UNCONSCIONABILITY.

Mentre la procedural unconscionability riguarda il processo di formazione del contrattto, la substantive attiene al contenuto dello stesso. La Corte la può invocare se un accordo iniquo ed ingiustificabile "ridistribuisce i rischi in un modo irragionevole ed inaspettato."
I compilatori dello U.C.C. hanno intenzionalmente lasciato la § 2-302 a largo spettro, per permettere ai giudici di applicarla in modo flessibile ai più e nelle diverse circostanze. Solitamente le Corti la usano in unione alla procedural unconscionability per invalidare un contratto. Ma se non si riscontra una condotta contrattuale iniqua, si può ugualmente annullare l'accordo sulla base della sola ineguaglianza sostanziale?
Alcune Corti hanno dichiarato l'inefficacia di contratti quando il prezzo era eccessivo per i consumatori, richiamandosi al Restatement Second of Contract che stabilisce: "una grossa disparità nello scambio può essere un importante fattore nella determinazione dell'iniquità di un contratto, motivo sufficiente per negare l'adempimento specifico." Nei suddetti accordi non c'era un'ingiusta condotta contrattuale: il prezzo era noto, l'intesa era chiara e il consumatore, una volta sottoscrito il documento, doveva essere d' accordo. Secondo il principio della libertà contrattuale non c'erano problemi, le Corti avrebbero dovuto attenersi a quanto redatto e darvi piena esecuzione. Ma far prevalere la freedom of contract - libertà contrattuale - porta inevitabilmente a cozzare con tutto il principio sostenuto dalla substantive unconscionability (dell'ineguaglianza sostanziale).
Alcune Corti hanno pensato di ovviare a tale situazione "di stallo" trovando una sorta di implied procedural unconscionability: manipolando i fatti possono trovare l'ingiustizia nella formazione senza però invocarla a fondamento della loro decisione. Ad esempio, se una Corte è persuasa dell'iniquità di uno scambio che coinvolge una madre in stato di assistenzialismo statale, può trovare la condotta contrattuale della controparte iniqua basandosi sulla considerazione della particolare condizione sociale in cui la donna si trova. Anche questo metodo non si è rivelato molto utile: con esso non si stabilisce un precedente per i giudici che successivamente si troveranno ad affrontare lo stesso problema.
Oltre tutto, quando le Corti hanno giustificato le proprie decisioni con una sostanziale ingiustizia sono stati accusate di eccessivo paternalismo, che, pur se usato con le migliori intenzioni, può ottenere il risultato di restringere il credito alle persone meno abbienti: gli istituti bancari, al momento di concedere prestiti, dovendosi assumere rischi maggiori per difendersi dall'eventuale inadempienza, applicano tassi più alti. Gli uomini d'affari, per scelta strategica, tendono a non concludere contratti con categorie "a rischio", che, a causa della loro debolezza possono ottenere più facilmente l'annullamento dell'accordo.
I sostenitori della procedural unconscionability hanno criticato questo approccio, evidenziando come non sia pacifico che le persone povere o dall'educazione limitata, necessariamente decidano in modo irrazionale, senza valutare le condizioni economiche. I contratti da loro conclusi godono della stessa presunzione di validità di quelli firmati da un direttore d'azienda.
Anche se è indubbio che viene loro accordata una particolare protezione, tuttavia, per poter richiedere l'annullamento di un accordo validamente sottoscritto, devono essere presenti non solo delle clausule inique, ma almeno una correlazione con la procedural unconscionability.

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