IL RESTATEMENT 2D OF CONTRACT.

La crescente domanda di una maggiore protezione contro le clausule inique dalla parte più debole nel contratto, ha portato ad un aumento della legislazione, sia statale che federale, a sostegno ed in aggiunta alle decisioni delle decisioni delle Corti e dello Uniform Commercial Code. Molte riguardano in modo specifico i consumatori, che, benchè trovassero nelle leggi già emanate un valido sostegno alle loro ragioni, non potevano ancora contare su di una protezione organica.
Fra di esse particolare attenzione merita il Restatement On Contracts 2d: alla § 208 afferma che: " If a contract or term thereof is unconscionable at the time the contract is made a court may refuse to enforce the contract, or may enforce the remainder of the contract without the unconscionable term, or may limit the application of any unconscionable term as to avoid any unconscionable result."
Il commento (paragrafo a) del Restatement non indebolisce né rafforza la libertà contrattuale, afferma che la norma, come quella sulla buona fede e sul giusto commercio (§ 205), si deve applicare a tutti i tipi di contratto. Analogamente alla previsione dello U.C.C. che, letteralmente inapplicabile a contratti che non riguardano la vendita di beni, ha influenzato direttamente tutti gli accordi in base all'assunto che la § 2-302 costituisce la dichiarazione esplicita di un preesistente principio dell'equity; usata sia per analogia sia perchè riflette un comune sentire nella generica domanda di giustizia da parte della società. Si può dire che induce le parti a codeterminare con esattezza i termini dell'accordo per conferirgli una maggiore stabilità, definendo i fattori rilevanti per la determinazione dell'iniquità.
Il Restatement pur basandosi sui casi citati nel commento dello U.C.C., affronta i problemi in un'ottica di maggiore praticità, contrapponendosi alla genericità dello stesso Code. In particolare in caso di contratti standard permette alle Corti di considerare direttamente l'ingiustizia all'interno dell'accordo piuttosto che annullare i risultati iniqui con l'interpretazione di regole.
Il commento (paragrafo c) si occupa del problema del giusto corrispettivo. Stabilendo che " l'inadeguatezzza della consideration non può da sola invalidare un accordo, ma una grossa disparità fra il prezzo ed il valore reale del bene potrebbe essere un importante fattore per determinare se un contratto è da ritenersi unconscionable, e ad un tempo essere una ragione sufficiente per negare la richiesta di specifico adempimento.
Tale disparità può corroborare le indicazioni dei difetti nella formazione del contratto, o può riguardare i rimedi che possono essere concessi nel caso di violazione di un'altra regola specifica. In teoria è possibile sia che un negozio sia iniquo pur non presentando debolezze nella formazione, sia che nessuna clausola risulti ingiusta di per sé. Di solito un contratto unconscionable involve altri fattori non solo l'overall imbalance."
Anche se l'ineguaglianza fra le posizioni delle parti al momento della formazione dell'accordo non determina di per sè una situazione ingiusta, "una grossa ineguaglianza, se insieme a termini irragionevolmente favorevoli alla parte più forte, possono confermare gli indizi in base ai quali si presume che l'accordo involva elementi di frode e di costrizione, o può dimostrare che la parte più debole non ha avuto una possibilità di scelta ragionata, nessuna alternativa reale, e in realtà non ha aderito né appare aver dato il suo assenso alle clausole inique.."
Questa considerazione sul disuguale potere contrattuale è paradigmatico del modo in cui la dottrina dell'unconscionability tenta di unire l'individualismo e l'altruismo, l'interesse pubblico con quello privato.
L'ineguaglianza da sola non può invalidare un accordo, perchè il Restatement riconosce che in quel modo tutti i contratti potrebbero essere iniqui rispetto all'oggetto. L'affermazione fatta dai compilatori della possibilità di porre rimedio alle maggiori ingiustizie rappresenta semplicemente la promessa di poter tenere sotto controllo, almeno le caratteristiche peggiori del sistema senza minacciarne il suo regolare funzionamento. Il commento suggerisce il punto su cui i giudici possono intervenire, ma non offre alcuna guida per poter calcolare la disuguaglianza stessa.
I commentatori suggeriscono, solamente una breve guida per riconoscere l'unconscionability: analizzare il pensiero della parte più forte: " il convincimento che la parte più debole non sarebbe stata in grado di adempiere in toto l'accordo, la consapevolezza che non avrebbe tratto benefici da esso, e che l'altra parte non era in grado di salvaguardare i suoi interessi a causa di problemi fisici o mentali, dell'ignoranza, dell'impossibilità di comprendere il linguaggio del contratto, altri simili fattori."
Tra gli esempi: il caso FROSTIFRESH CORP. v. REYNOSO.
La determinazione finale sulla presenza o meno dell'unconscionability resta nella disponibilità dei giudici, che decidono alla luce di tutte le circostanze fattuali quale debba essere il rimedio più appropriato. Anche in questo settore possiamo trovare dei punti in comune con lo U.C.C. "La richiesta di adempimento specifico deve essere negata dalla Corte se tale rimedio appare ingiusto in quanto il negozio è stato concluso con pratiche contrattuali inique, o il corrispettivo appare inadeguato."
Nel caso in cui l'intero negozio sia iniquo, la soluzione più semplice appare l'annullamento. Se è già stato eseguito, il rifiuto di accordare danni pare essere più adeguato. Ma lo scopo del Restatement non è di natura penale: anche se le parti possono ritornare nella situazione di prima, la parte offesa potrà ottenere almeno il valore della sua prestazione. Quando una sola clausula è ingiusta, il rimedio ordinario altro non può essere che quello di negarle efficacia. Nel caso di una clausula discolpatoria, i giudici potranno "allargare" la responsabilità del singolo.

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