La trascrizione del contratto preliminare  *
di Luca Nivarra


*  Questo scritto riproduce il testo di una lezione tenuta a Palermo il 19 giugno 1998 presso il centro “Paolo Borsellino” nell’àmbito del corso di preparazione al concorso per uditore giudiziario.

 
1.  La l. 30/1997 (di conversione, con modifiche, del d.l. 669/96) ha novellato il codice civile introducendo una serie di disposizioni (art. 2645 - bis, art. 2659, n. 4 alinea 2, art. 2668 ult. comma, art. 2775 - bis, art. 2780 –n.5 bis, art. 2825 – bis, art. 72 l. fall., nuovo testo) ciascuna delle quali, a suo modo, concorre a delineare la fisionomia e la disciplina di un nuovo istituto (o, forse, sarebbe meglio dire sub-istituto): quello del “contratto preliminare trascrivibile”. Infatti, le norme testé richiamate e, in primis, l’ art. 2645 – bis, riguardano non tutti i contratti preliminari ma soltanto quelli “aventi ad oggetto la conclusione di taluno dei contratti di cui ai numeri 1), 2), 3) e 4) dell’ art. 2643”: dunque, soltanto i preliminari strumentali alla conclusione di contratti che trasferiscono la proprietà di beni immobili, ovvero trasferiscono costituiscono o modificano diritti reali su cosa immobile altrui o, ancora, i contratti che costituiscono una comunione di diritti immobiliari.
Questa precisazione, in sé abbastanza scontata, mi permette tuttavia di sollevare subito due ulteriori questioni: la prima che attiene alla ratio politica della scelta operata dal legislatore, la seconda che attiene alle ripercussioni di ordine sistematico derivanti da tale scelta. Sul piano giuspolitico, la circostanza che la trascrivibilità del preliminare sia limitata alla materia della contrattazione immobiliare con effetti reali segnala l’intento del legislatore di irrobustire la posizione giuridica di una specifica categoria di utilizzatori dello strumento in esame, ovvero i promissari acquirenti di un bene immobile. Del resto che sia così emerge in modo chiaro, oltreché dai lavori preparatori, dall’enfasi che la disciplina in esame riserva alle ipotesi di preliminare relativi ad edifici o porzioni di edifici da costruire o in corso di costruzione (art. 2645-bis, commi 1 e 4), ipotesi che, per il vero, sarebbero probabilmente  comunque rientrate nella previsione generale. La novella del codice recepisce almeno in parte le indicazioni della dottrina più sensibile alle ragioni di tutela di un gruppo sociale – quello degli acquirenti di case d’abitazione – molto numeroso in un paese giunto a livelli accettabili di benessere solo da poco e, al tempo stesso, ancora pervaso della cultura del “mattone” per la quale il salto di qualità nella scala sociale si compie fondamentalmente attraverso l’acquisto di una casa: in sede tecnico – giuridica tutto questo si traduce nell’aggiunta, al corpo dei precetti di applicazione generale, di un segmento di precetti speciali, applicabili cioè  ai soli preliminari che presentino le caratteristiche dianzi richiamate.
Insomma, a veder bene ci troviamo al cospetto di un altro caso di legislazione a sostegno di soggetti o gruppi o categorie sociali,  deboli o comunque portatori di interessi ritenuti meritevoli di una tutela particolare la quale, appunto, si attua sempre per il tramite di una differenziazione delle regole ordinariamente vigenti anche se, poi, la tecnica di volta in volta impiegata muta a seconda dei tempi o degli àmbiti di intervento. Così, ad es., in Italia, negli ultimi vent’anni si sono avuti casi nei quali la tutela del contraente debole viene affidata ad una regolamentazione imperativa del contenuto sia economico sia normativo del contratto (esempio classico: la l. 392/78, meglio nota come legge sull’equo canone); casi nei quali la tutela del contraente debole viene affidata a forme di disclosure o, diremmo noi, di trasparenza delle condizioni contrattuali (si pensi agli artt. 115 – 126 del T.U. delle norme in materia bancaria e creditizia, già preceduti dalle leggi in materia di trasparenza bancaria e di credito al consumo) o, infine, casi nei quali la tutela del contraente debole viene affidata ad una censura preventiva o successiva delle clausole vessatorie, cioè di quelle clausole, non attinenti alla determinazione dell’oggetto del contratto o all’adeguatezza del corrispettivo e non oggetto di trattativa individuale, che provocano a carico del consumatore, là dove questi abbia a che fare con un professionista, un significativo squilibrio nei diritti e negli obblighi scaturenti dal contratto stesso (si pensi agli artt. 1469-bis e ss. c.c.).
Le tecniche di tutela del contraente debole o, comunque, del contraente portatore di un interesse ritenuto particolarmente meritevole dipendono da una duplice variabile: la prima rappresentata dal modo in cui si intende la debolezza o la meritevolezza dell’interesse, la seconda rappresentata dall’atteggiamento che il legislatore nutre nei confronti del mercato. Così, volendo riprendere l’esemplificazione dianzi proposta, la disciplina dell’equo canone (oggi in via di definitivo superamento insieme con l’ ideologia che la ispirava) rivela(va) un atteggiamento di totale sfiducia, meglio, di aperta ostilità nei confronti del mercato unitamente ad una idea economicistica della debolezza del locatario, alla quale sopperire eterodeterminando il contenuto del contratto. La disciplina della trasparenza e quella del riequilibrio, l’una e l’altra non per caso di matrice comunitaria, viceversa lasciano scorgere un atteggiamento di sostanziale fiducia nei riguardi del mercato – tanto è vero che in linea di massima ci si guarda bene dall’interferire con la scelta delle parti in ordine al quantum delle prestazioni nel presupposto che il prezzo lo faccia il mercato e che quello sia il “giusto” prezzo – di guisa che la tutela del contraente debole si esaurisce o nel colmare una asimmetria informativa (debolezza come opacità delle condizioni dell’offerta, da rimediarsi appunto attraverso la trasparenza) o nel prevenire (o emendare) una asimmetria partecipativa (debolezza come impossibilità di codecidere il disciplinare dell’operazione da rimediarsi attraverso il riequilibrio), asimmetrie le quali, impedendo al mercato di funzionare in modo efficiente, reclamano un intervento del legislatore in chiave correttiva.
Le norme sulla trascrizione del preliminare, riguardate nell’ottica della tutela del promissario acquirente, delineano un modello incomparabilmente meno sofisticato rispetto a quelli esaminati più sopra. Tale tutela si avvale di strumenti molto tradizionali i quali agiscono più sul versante di una microconflittualità innescata da condotte fraudolente di una delle parti che non sul versante della macroconflittualità indotta da un generalizzato squilibrio di risorse informative o decisionali, idoneo ad alterare l’efficiente funzionamento del mercato (così per quel che riguarda la vis prenotativa riconosciuta alla trascrizione del preliminare), o che si iscrivono nella logica talvolta un po’ paternalistica - alla stregua della quale vi sarebbero creditori bisognosi di una cura speciale in caso di inadempimento o fallimento del debitore – che ispira diverse norme del libro VI del codice civile o della legge fallimentare (così per quel che attiene al privilegio speciale di cui all’art. 2775 – bis).
D’altra parte, tutto questo non è casuale dal momento che il mercato immobiliare presenta ancora caratteri propri di un’economia preindustriale con una standardizzazione dell’offerta praticamente inesistente e una correlativa netta supremazia della contrattazione individuale: sicché le misure a supporto della parte ritenuta maggiormente meritevole di tutela si risolvono in piccoli accorgimenti (si sarebbe tentati di dire: espedienti) di natura tecnica volti a prevenire o a neutralizzare le furbizie del promittente e destinati a esaurirsi nell’àmbito di ogni singolo rapporto e non pongono davvero capo ad una massiccia riscrittura del diritto dei contratti finalizzata a sostenere, viceversa, più il mercato - istituzione che non il consumatore in quanto tale, come è accaduto con la disciplina della trasparenza e con quella del riequilibrio. Infatti, il ricorso ad una forma di tutela reale, nella misura in cui inibisce il cosiddetto inadempimento efficiente (Di Majo), appare ispirato più all’esigenza di conservare una posizione acquisita che a non a quella di assecondare eventuali dinamismi del mercato.
In sintesi: vero è che la novella del codice in materia di trascrivibilità del preliminare isola, allo scopo di rafforzare la posizione del promissario acquirente, un corpus di norme speciali e che, dunque, dal punto di vista giuspolitico è legittimo guardare alla novella stessa nell’ottica della tutela del contraente debole o, se si vuole, del contraente portatore di un interesse particolarmente meritevole di attenzione da parte del legislatore: però, è anche vero che la tecnica utilizzata, proprio per il tipo di esigenze cui si è voluto dare risposta, è quanto di più antiquato, se non arcaico, si possa immaginare risolvendosi in un ulteriore appesantimento della statuto circolatorio dei beni immobili.

2. Passando ora all’esame della seconda questione – quella relativa alle conseguenze sistematiche della novella – anche qui credo sia opportuno procedere con la dovuta cautela. Al riguardo, suggerirei di distinguere il profilo delle ripercussioni della trascrivibilità del preliminare sulla trascrizione da quello delle ripercussioni della trascrivibilità del preliminare sul preliminare.
Per quanto attiene al primo dei due profili cennati, può essere utile menzionare l’ opinione di un’autorevole dottrina alla stregua della quale “il principio di trascrivibilità solo degli atti traslativi non pone alcuna preclusione logica all’ammissione di una forma di trascrizione provvisoria fondata su un atto preparatorio di un’alienazione, in funzione prenotativa del grado della futura trascrizione: d’altro lato, la rilevanza attribuita alla trascrizione della domanda giudiziale dall’art. 2652, n.2 non ha uno specifico fondamento in principi di diritto processuale…Non si vede perché questo effetto non possa essere collegato alla trascrizione dello stesso contratto preliminare” (Mengoni). Insomma, è vero che il preliminare è, almeno secondo la tesi ancora oggi prevalente, un contratto ad efficacia obbligatoria che, in quanto tale, non dovrebbe avere accesso ai registri immobiliari; però, è altresì vero che a beneficiare della opponibilità erga omnes assicurata, ai sensi dell’ art. 2644 c.c., dalla trascrizione non sono gli effetti che scaturiscono dal preliminare, bensì quelli che scaturiscono dal definitivo là dove questo rientri in una delle ipotesi di cui ai nn. 1-4 dell’art. 2643, sicché concettualmente sarebbe improprio ravvisare nell’art. 2645 – bis un vulnus al “principio di trascrivibilità solo degli atti traslativi”. A ciò si aggiunga che il legislatore del ’42 aveva già di suo concepito il meccanismo della cosiddetta “prenotazione” facendone largo impiego attraverso la trascrizione delle domande giudiziali ex art. 2652 c.c.: averlo allargato al preliminare non può in alcun modo considerarsi una scelta eversiva, tanto più che qui i due atti preparatori (preliminare e domanda giudiziale) sono perfettamente omogenei dal punto di vista teleologico, introducendo una sequenza destinata in entrambi i casi a culminare in un atto di trasferimento del diritto, cioè il definitivo o la sentenza di cui all’art. 2932 c.c. Direi, quindi, che la trascrivibilità del preliminare, limitatamente alle ipotesi in esame, era in qualche modo presente alla stato di latenza nel sistema, sicché da questo punto di vista la novella del ’97 appare come uno sviluppo naturale del sistema stesso, certo agevolato dallo stabilizzarsi di prassi negoziali quale quella del preliminare ad effetti anticipati e dal correlativo emergere di una marcata sensibilità alle istanze di tutela del promissario acquirente che hanno portato a scorgere nella trascrizione del preliminare una risposta quasi ovvia ai problemi sul tappeto.
V’è da chiedersi poi se, per converso, la trascrivibilità del preliminare non ne abbia alterato la natura giuridica ovvero se l’ingresso nel novero degli atti giuridici trascrivibili (i quali, rammentiamolo, sono solo quelli ad efficacia lato sensu traslativa) non ne abbia fatto un’entità giuridica diversa da quella sin qui nota e accettata dalla maggioranza degli autori (contratto ad efficacia obbligatoria dal quale scaturisce l’ obbligo di stipulare il contratto definitivo). Al riguardo la prima osservazione da fare è che se davvero questa metamorfosi si fosse prodotta, le conseguenze della novella sul piano sistematico sarebbe ben più dirompenti non esaurendosi nella individuazione di una species del genus  preliminare ma, al contrario, dando luogo allo scorporo da quel genus dei preliminari (che, però, a questo punto non sarebbero più propriamente tali) trascrivibili: in altri termini, il “preliminare” di contratto traslativo (o costitutivo) di un diritto reale immobiliare cesserebbe di esistere, trasformandosi in qualche cosa di diverso (salvo poi a risuscitare come preliminare in caso di mancata trascrizione).
In dottrina, la tesi della metamorfosi del preliminare trascrivibile è stata sostenuta da più parti: ad es., secondo Gazzoni “la novella…offre un argomento ormai decisivo in punto di ricostruzione del preliminare di vendita come vendita obbligatoria”. Tale opinione appare, per più motivi, non condivisibile. In primo luogo, bisogna pur tenere conto della lettera della legge la quale, proprio al comma 2 dell’art. 2645 – bis usa la locuzione “contratto definitivo”, la stessa utilizzata all’art. 1351 c.c., in tema di forma del contratto preliminare. Né può essere trascurata la circostanza che, sempre nell’àmbito dell’ art. 2645 – bis, comma 2 il legislatore abbia avuto cura di distinguere il contratto definitivo da ogni “altro atto che costituisca comunque esecuzione dei contratti preliminari ecc.”. Ora, a parte i problemi ermeneutici che il riferimento a questa ulteriore categoria di atti esecutivi del preliminare solleva e sui quali mi soffermerò più oltre, una cosa appare chiara e cioè che il legislatore ha avuto ben presente l’eventualità che la sequenza introdotta dal preliminare possa concludersi in modo diverso che con la stipula del definitivo: ma questa duplicità (anzi, triplicità, se si aggiunge la sentenza ex art. 2932 c.c.) di percorsi attuativi dell’originario programma negoziale si giustifica se all’origine della sequenza trovasi un preliminare e non una vendita cosiddetta obbligatoria, che in realtà è una normale compravendita ad effetto reale differito (tanto è vero che dottrina autorevolissima – Pugliatti – la giudica suscettibile di trascrizione).
In secondo luogo – ma nella sostanza si tratta del medesimo tipo di argomento, anche se formulato in una prospettiva diversa – se il preliminare trascritto fosse una vendita obbligatoria - dunque il negozio al quale l’effetto reale, una volta perfezionatosi, dovrà senz’altro riportarsi - non si vede perché collegare alla sua trascrizione un’efficacia soltanto prenotativa e non immediatamente dichiarativa; d’altra parte, poco compatibile con la natura di fonte diretta dell’effetto reale che la vendita obbligatoria riveste, appare anche la previsione di cui al comma 3 dell’art. 2645 – bis di un’efficacia limitata nel tempo della trascrizione del preliminare.
In definitiva, sembra abbastanza evidente che il negozio del quale la novella consente oggi la trascrizione appartenga al novero degli atti preparatori, cioè di quegli atti che in quanto strumentali alla stipula del contratto munito della vis traslativa, sono, dal canto loro, strutturalmente e non contingentemente (come accade invece alla vendita obbligatoria) inidonei a dar luogo al trasferimento del diritto: e poiché il preliminare è, in un certo senso, il re degli atti preparatori ed il legislatore del ’97 parla, sembrerebbe non a vanvera, di contratto preliminare, non si vede perché indulgere a costruzioni barocche, per nulla imposte né dal dettato normativo, magari non felicissimo sul piano linguistico ma comunque trasparente sul piano delle intenzioni, né da esigenze di ordine sistematico le quali, viceversa, consigliano di prender sul serio la nomenclatura adoperata dalla novella.

3. Se sul piano sistematico generale la nuova disciplina non sembra destinata a produrre grandi sconvolgimenti, ciò non toglie che sul piano più propriamente esegetico essa richieda un notevole sforzo d’analisi.
 Intanto, v’è da chiedersi quali siano i contratti preliminari suscettibili di trascrizione. S’è già visto che, quanto all’oggetto e all’effetto, l’art. 2645 – bis circoscrive l’àmbito di trascrivibilità ai soli preliminari dei contratti di cui ai nn. 1 – 4 dell’art. 2643 c.c. (traslativi del diritto di proprietà, costitutivi o modificativi di iura in re aliena, costitutivi della comunione su beni immobili). La novella tace in ordine agli effetti estintivi, ma si tratta di un silenzio non del tutto giustificato (al punto che taluno – G.Gabrielli – ne ha denunciato l’ illegittimità costituzionale) giacché non solo fra gli “atti di rinunzia” di cui al n. 5 dell’art. 2643 c.c. rientrano per comune opinione (L.Ferri, Zanelli) anche i contratti, ma in più nella pratica ben possono darsi delle situazioni ove utilmente ricorrere al meccanismo prenotativo. Si pensi al caso di un preliminare di contratto oneroso di estinzione anticipata di un usufrutto nel quale il nudo proprietario abbia già versato il corrispettivo: là dove il promittente usufruttuario, medio tempore, ceda il diritto di usufrutto, la tempestiva trascrizione del preliminare consentirà al promissario di prevalere sul cessionario. Un discorso analogo può ripetersi, a nostro avviso, per il preliminare di transazione, ove pure si manifesta l’esigenza di tutelare il promissario acquirente a titolo transattivo il quale abbia dato corso alla “concessione” di sua spettanza prima della stipula del definitivo.
Quanto alla direzione degli effetti, fuori discussione è la trascrivibilità dei preliminari bilaterali e di quelli unilaterali, allorché il soggetto obbligato sia il promittente venditore. Là dove, viceversa, l’ unico obbligato sia il promissario acquirente, qualche dubbio è lecito nutrirlo perché qui la formazione del titolo al quale agganciare l’ effetto prenotativo è affidata al mero arbitrio della controparte, mentre la logica dell’art. 2645 – bis sembrerebbe esigere che la vicenda arrivi sempre in porto, o mediante la stipula del definitivo (o atto equiparato) o mediante la sentenza ex art. 2932 c.c. Tuttavia, poiché non può escludersi a priori che anche nella fattispecie in esame si manifesti un’esigenza di tutela del diritto alla restituzione di somme anticipatamente versate dal futuro potenziale acquirente, negare la trascrivibilità del preliminare ai sensi e per gli effetti dell’art. 2775 – bis può non essere del tutto conforme agli obiettivi di tutela perseguiti dal legislatore (è questo uno dei luoghi in cui emerge la tensione tra efficacia prenotativa riconosciuta alla trascrizione del preliminare in vista di un possibile conflitto di diritti, ed efficacia costitutiva del privilegio speciale riconosciuta alla trascrizione del preliminare in vista della tutela restitutoria e/o risarcitoria del potenziale acquirente deluso).
In dottrina ci si è interrogati sul trattamento da riservare ad alcune figure prossime al preliminare,  ad es. il patto di prelazione e il patto d’opzione. Quanto al primo, la sua trascrivibilità va esclusa dal momento che esso non genera vincoli di sorta in ordine alla stipula di un futuro negozio andando ad incidere sul mero esercizio della libertà di scelta della controparte. Materia un po’ più delicata è quella della trascrivibilità del patto di opzione, tanto più che, come abbiamo visto, debbono ritenersi senz’altro trascrivibili i preliminari unilaterali i quali, pure, sprigionano un grado minore di costrittività. La soluzione positiva, che a mio avviso sarebbe fondata nel merito, appare tuttavia preclusa dal principio di tassatività della trascrizione.
A nessun particolare problema, infine, dà luogo la trascrizione del preliminare a favore di terzo, per persona da nominare (semmai qui il problema consiste nell’assicurare adeguata evidenza pubblicitaria alla dichiarazione di nomina e all’accettazione dell’amicus), di vendita di cosa futura (ipotesi, del resto, espressamente contemplata dall’art. 2645 – bis) e di vendita di cosa determinata solo nel genere.

4. Come abbiamo già accennato, la trascrizione del preliminare ha un’efficacia meramente prenotativa la quale fa retroagire la trascrizione del definitivo (o atto equipollente) al momento, appunto, della trascrizione del preliminare. Il meccanismo era già noto al legislatore del ’42 che lo aveva sperimentato con le domande giudiziali (art. 2652 c.c.), ivi incluse quelle dirette a ottenere l’esecuzione in forma specifica dell’obbligo di concludere un contratto (n.2) e quelle dirette a ottenere l’accertamento giudiziale della sottoscrizione di scritture private in cui si contiene un atto soggetto a trascrizione o iscrizione (n.3). Ciò significa che oggi il promissario acquirente dispone di ben tre strumenti mediante i quali conseguire il beneficio prenotativo: la trascrizione del preliminare, la trascrizione della domanda giudiziale volta ad ottenere la sentenza ex art. 2932 c.c. e la domanda volta ad ottenere l’ accertamento giudiziale della scrittura privata allorché il preliminare non rivesta da subito la forma richiesta ai fini della trascrizione (forma che, come ci rammenta l’ art. 2645 – bis, comma 1, scimmiottando l’ art. 2657 c.c. è quella dell’atto pubblico o della scrittura privata con sottoscrizione autenticata o giudizialmente accertata).
Aver reso trascrivibile il preliminare offre, però, il non piccolo vantaggio di poter anticipare la prenotazione senza dover attendere eventi ulteriori tipo, ad es., l’ inadempimento del promittente alienante (in teoria, anche prima della novella, appena stipulato il preliminare si sarebbe potuto procedere alla trascrizione immediata della domanda giudiziale esponendosi, però, al rischio della lite temeraria ex art. 96 c.p.c.).
Una volta effettuata la trascrizione del definitivo (o atto equipollente) risulteranno inopponibili all’acquirente le “…iscrizioni e le trascrizioni eseguite contro il promittente alienante dopo la trascrizione del contratto preliminare” (art. 2645 – bis, comma 2). Si tratta di una formula estremamente ampia che, prima facie, non sembra autorizzare alcun distinguo: sicché la trascrizione del definitivo prevarrà sulle trascrizioni di compravendite (caso classico di doppia alienazione immobiliare), di contratti costitutivi di iura in re aliena , di ipoteche (salvo che per le ipotesi di cui all’art. 2775  – bis, comma 2 sulle quali v. infra, § 8) e, fuori dall’àmbito del conflitto di diritti in senso proprio, di pignoramenti, sequestri e domande giudiziali, avvenute medio tempore. Una dottrina autorevole (Cian), per la verità, ritiene che in caso di trascrizione anteriore del pignoramento, l’acquirente sia destinato a soccombere e ciò nel presupposto a) che l’art. 2914 c.c. non sia stato modificato, b) che al curatore fallimentare, ex art. 72 ult. comma l. fall., sia attribuito il potere di sciogliersi anche dal preliminare di vendita trascritto, di guisa che sarebbe inammissibile una diversità di trattamento fra esecuzione individuale ed esecuzione collettiva. Nessuno dei due rilievi, però, appare insuperabile: non il primo perché la già richiamata formula dell’art. 2645 – bis è tanto ampia da supplire ad eventuali difetti di coordinamento peraltro inevitabili con un legislatore sempre più sciatto; non il secondo perché la relativa inopponibilità della trascrizione del preliminare al fallimento (dico relativa perché essa comunque giova al promissario acquirente facendogli acquistare il privilegio speciale ex art. 2775 – bis spendibile anche al momento della insinuazione al passivo), è una peculiare manifestazione della logica redistributiva che caratterizza la procedura fallimentare, inidonea in quanto tale a  fungere da pietra di paragone.
Fin qui, riferendoci all’epilogo della sequenza introdotta dal preliminare e dalla sua trascrizione, abbiamo parlato un po’ genericamente di contratto definitivo o di atti equipollenti. In effetti, il comma 2 dell’art. 2645 – bis menziona, accanto alla trascrizione del contratto definitivo e a quella della sentenza emanata sulla base dell’ art. 2932 c.c., la trascrizione “di altro atto che costituisca comunque esecuzione dei contratti preliminari di cui al comma 1”. Si tratta di una formula alquanto vaga, che solleva non pochi problemi non solo dal punto di vista esegetico ma anche dal punto di vista sistematico.
Bisogna ricordare, in primo luogo, che il nostro diritto dei contratti si fonda sul principio causalistico – consensuale proclamato dall’ art. 1376 c.c. in virtù del quale il contratto (titulus adquirendi) e l’ atto traslativo del diritto (modus adquirendi) sono riuniti in una sola fattispecie, il contratto ad effetti reali. Il parallelo tormentato recepimento nel codice civile del ’42 della figura del contratto preliminare non è di per sé idoneo ad incrinare l’equilibrio impresso al sistema dal suddetto principio giacché dal preliminare nasce l’ obbligazione di concludere un contratto (quindi un’obbligazione avente ad oggetto, come si dice, un facere giuridico) e non l’obbligazione di trasferire il diritto (quindi, non un’obbligazione di dare). L’introduzione del preliminare soddisfaceva un’esigenza pratica (quella di differire gli effetti reali allo scopo di esercitare il controllo sulle sopravvenienze) fortemente avvertita proprio nel settore della contrattazione immobiliare salvaguardando, in pari tempo, la scelta apicale operata dal legislatore in punto di circolazione dei diritti. Anzi, si può dire con un buon margine di approssimazione al vero che la fortuna sperimentata in Italia dal preliminare sia in qualche modo riconducibile all’art. 1376 c.c., nel senso che è proprio in un sistema ispirato dal principio della immediata efficacia traslativa del contratto che uno strumento come il preliminare gode di più ampi spazi operativi: a riprova di ciò si può invocare il caso della Germania, terra d’origine del Vorvertrag, dove quest’ultim ha sperimentato però una fortuna assai minore (nel BGB, al § 610, è disciplina la la sola promessa di mutuo) forse perché appunto la regola ivi accolta è quella romanistica della scissione tra titulus e modus adquirendi (v. § 925 BGB ove, ai fini del trasferimento della proprietà, si richiedono l’Einigung, cioè il consenso delle parti, e l’Auflassung, cioè quel procedimento da espletarsi al cospetto di un pubblico ufficiale e culminante nella iscrizione nei libri fondiari).
Ora, come è noto una parte della dottrina (né mancano sul punto anche autorevoli pronunce giurisprudenziali)  con sempre maggiore insistenza  parla di “pagamento traslativo” alludendo a fattispecie nelle quali si registra una disarticolazione della vicenda di trasferimento del diritto, nel senso che l’effetto reale non seguirebbe alla stipula del contratto ma verrebbe differito e affidato al compimento di un apposito atto che troverebbe nell’accordo precedentemente raggiunto dalle parti la propria causa ancorché, come si usa dire, “esterna”. Fenomeni di questo tipo - che, almeno d’ acchito si discostano dallo schema consensualistico - causale introducendo nel sistema elementi di astrazione sostanziale: ma, si badi bene, si tratterà pur sempre di un’astrazione in senso debole posto che la validità del “pagamento traslativo” dipende da quella dell’originario contratto mentre nell’ordinamento tedesco le due fattispecie sono, al riguardo, completamente autonome – fenomeni di questo tipo, dicevo, trovano riscontro, nella materia de qua, in figure quali il cosiddetto “preliminare ad effetti anticipati” ove alla stipula del definitivo fanno seguito la consegna del bene e il pagamento del prezzo, rimanendo in sospeso il solo effetto traslativo per il perfezionamento del quale le parti stipuleranno successivamente un apposito atto. E’ plausibile che il legislatore abbia avuto  in mente proprio ipotesi siffatte allorché ha inteso affiancare al definitivo e alla sentenza surrogatoria del definitivo la categoria degli atti che danno comunque esecuzione al preliminare: ma se è così, bisogna riconoscere di essere al cospetto di una incrinatura “dall’alto” dello schema causalistico – consensuale perché quella che si adempie attraverso questi non meglio identificati “atti che danno comunque esecuzione al preliminare” non è la classica e ben nota obbligazione di concludere un contratto ma una vera e propria obbligazione di dare. In altri termini, vi sarebbe qui una presa d’atto della sempre più marcata tendenza dell’autonomia privata a impiegare congegni negoziali segmentati, caratterizzati dal differimento dell’effetto reale e sagomati sul modello del preliminare, anche se a quest’ultimo non del tutto assimilabili.
D’altra parte, non è facile immaginare spiegazioni alternative. Si potrebbe, ad es., ipotizzare che attraverso la categoria degli atti che danno comunque esecuzione al preliminare il legislatore alluda a situazioni nelle quali, pur mantenendosi tra preliminare e definitivo il nesso consistente in un’obbligazione avente ad oggetto un facere giuridico, tuttavia si registri nella fattispecie che perfeziona la sequenza introdotta dal preliminare una variazione di tipo quantitativo (si pensi al caso di un definitivo integrato da una datio in solutum, di guisa che l’immobile alienato non è più quello originariamente pattuito ma uno diverso) o una variazione di tipo qualitativo (si pensi al caso di un preliminare di compravendita attuato mediante la stipula di una permuta). Anche questa, però, è una soluzione che implica uno strappo con il sistema e, più in particolare, con la regola enunciata dall’art. 2665 c.c. alla stregua della quale le incertezze sulle persone, sul bene o sul rapporto giuridico a cui si riferisce l’atto la sentenza o la domanda nuocciono alla validità della trascrizione: è evidente, infatti, che un mutamento dell’oggetto o del titolo nella nota di trascrizione del definitivo rispetto a quella del preliminare genererebbe uno stato di incertezza idoneo a compromettere la validità della trascrizione ovvero ad interrompere il continuum trascrizione del preliminare – trascrizione del definitivo, senza del quale il meccanismo prenotativo viene paralizzato.

5. La trascrizione del contratto preliminare è soggetta a due vicende estintive: una di portata generale, cioè la cancellazione ex art. 2668, comma 4, c.c. l’altra invece sua peculiare, ovvero la perdita di efficacia per decorrenza del termine ex art. 2645 – bis, comma 3.
Cominciando da quest’ultima, essa si articola in due ipotesi a seconda che le parti abbiano fissato un termine entro il quale procedere alla stipulazione del definitivo (nel qual caso decorso un anno da quel termine senza che il preliminare abbia avuto esecuzione o senza che vi sia stata trascrizione della domanda giudiziale ex art. 2652, n. 2, la trascrizione del preliminare perde efficacia), ovvero che le parti non abbiano fissato alcun termine (nel qual caso decorsi tre anni dalla trascrizione senza che il preliminare abbia avuto esecuzione o senza che vi sia stata trascrizione della domanda giudiziale ex art. 2652, n. 2, la trascrizione del preliminare ancora una volta perde efficacia). La ratio di questo congegno (che la prevalente dottrina assimila ad una decadenza incappando nel problema della sua non rilevabilità d’ufficio ex art. 2969 c.c., non rilevabilità d’ufficio che appare in contraddizione con l’inderogabilità delle norme sulla trascrizione) è tutta interna al peculiare modo di atteggiarsi della sequenza preliminare – definitivo (o atto equipollente) ove il segmento finale di tale sequenza è rimesso alla volontà delle parti: di guisa che in difetto di un limite temporale, il vincolo di indisponibilità del bene creato dalla trascrizione del preliminare si perpetuerebbe ad infinito. Viceversa, il congegno messo a punto dal legislatore all’art. 2645 – bis, comma 3 impone che la vicenda si avvii verso una conclusione positiva (stipula del definitivo o di atto equipollente) o negativa (rifiuto del promittente alienante di adempiere e, dunque, esercizio dell’azione ex art. 2932 c.c. con conseguente trascrizione della domanda giudiziale) entro un termine prestabilito e indisponibile dalle parti.
Se la ratio della norma è chiara, la sua applicazione in concreto può dare luogo a qualche problema. Ad es., quid iuris allorché le parti abbiano previsto un termine per la stipula del definitivo il quale, unito all’anno di grazia previsto dall’art. 2645 – bis, comma 3 sfondi il tetto del triennio? Stando alla lettera della legge (“…e in ogni caso…”) la risposta dovrebbe essere che, appunto, comunque la trascrizione del preliminare perderà efficacia dopo tre anni. Tuttavia, per quanto imposta dal tenore letterale della norma, questa soluzione appare foriera di non pochi inconvenienti. Si pensi alla  trascrizione di un preliminare di edificio ancora da costruire: qui le parti, molto semplicemente, potrebbero voler fare coincidere il termine per la stipulazione del definitivo con il completamento dell’opera, evento non necessariamente destinato a verificarsi nel triennio, di talché, stando alla lettera della legge, la trascrizione del preliminare perderebbe senz’altro efficacia costringendo il promissario acquirente ad una nuova trascrizione. Ma v’è di più. Proprio allo scopo di sfuggire alla tagliola del triennio, il promissario potrebbe essere spinto a procedere in ogni caso alla trascrizione della domanda giudiziale con il risultato di rendere inoperante il congegno normativo: sia chiaro, questo è un rischio al quale si è comunque esposti ma esso viene sicuramente esaltato da un’interpretazione fideistica dell’art. 2645 – bis, comma 3, sicché suggerirei di considerare la norma sul triennio alla stregua di una norma suppletiva, da applicarsi, quindi, soltanto là dove il preliminare taccia in ordine al quando della stipula del definitivo.
Anche la cancellazione della trascrizione del preliminare ha di mira la tutela del promittente alienante, pur incidendo più sull’apparenza che non sull’efficacia della trascrizione. In un certo senso si può dire che lo stato di cose sotteso alla cancellazione sia l’esatto opposto di quello sotteso alla perdita di efficacia per decorrenza del termine: in quest’ultimo caso, il preliminare, in quanto fattispecie sostanziale, si mantiene vivo venendo meno solo la sua vis prenotativa; viceversa, nel primo caso sul piano sostanziale il preliminare ha cessato di esistere mentre sopravvive l’ apparenza creata dalla sua trascrizione. Da qui, appunto, la necessità della cancellazione che può avvenire o sulla base di una sentenza passata in giudicato (che dichiari il preliminare nullo o che lo annulli, lo risolva o lo rescinda), o sulla base di una vicenda estintiva in qualche modo riconducibile alla volontà delle parti (mutuo dissenso o anche recesso unilaterale).
Con riguardo alla cancellazione su base volontaria, è opportuno accennare a due questioni di una certa rilevanza pratica. La prima è se alla cancellazione si possa procedere su iniziativa del solo promissario acquirente, cioè del soggetto cui fa capo l’ interesse protetto dalla trascrizione del preliminare: la risposta è senz’altro positiva sia perché, appunto, il promissario acquirente è per definizione il più attento custode delle sorti della trascrizione, sia perché egli potrebbe voler rimuovere una trascrizione illegittima potenzialmente foriera di responsabilità extracontrattuale.
La seconda questione attiene all’ammissibilità di una cancellazione consensuale della trascrizione alla quale non si accompagni l’estinzione del preliminare sul piano sostanziale, ipotesi meglio nota come “rinuncia successiva alla trascrizione”. Debbo dire che, sebbene la prevalente dottrina dia al quesito risposta positiva, io sono un po’ perplesso al riguardo perché mi pare poco in linea con l’intima logica del sistema pubblicitario il riconoscimento alle parti di un potere di disporre della trascrizione ad nutum, cioè indipendentemente dal verificarsi di eventi incidenti sulla fattispecie sostanziale. In altre parole, una volta scelto di rendere pubblico un certo fatto e, dunque, suscitato nella generalità il correlativo affidamento, non mi pare sia opportuno consentire alle parti di fare il cammino inverso: semmai, può immaginarsi che le parti rinunzino ex ante alla trascrizione giacché anche questo è un modo di esercitare l’ autonomia privata. Ma, ripeto, la prevalente dottrina è orientata in senso opposto (quindi, inammissibilità della rinunzia preventiva, ammissibilità della rinunzia successiva).

6. La novella contiene una serie di disposizioni particolari relative ad edifici da costruire o in corso di costruzione (art. 2645 – bis, comma 1) o a porzioni di edifici in costruzione o in corso di costruzione (art. 2645 – bis, commi 4, 5 e 6). Queste disposizioni, mentre rivestono un certo significato dal punto di vista giuspolitico, nel senso che denunciano una volta di più l’intenzione del legislatore di tutelare un gruppo sociale molto numeroso – quello degli acquirenti di beni immobili e, all’interno di esso, gli acquirenti di unità immobiliari ancora sulla carta - non sembrano, viceversa, rappresentare una grande novità dal punto di vista sistematico, una volta ammessa in via generale la trascrivibilità del preliminare. E’ da tener presente, infatti, che per opinione comune, suffragata dal nuovo testo dell’art. 2659, comma 2 n. 4 c.c. in cbn. disp. con l’ art. 2826 c.c., già la vendita di cosa futura fosse trascrivibile (G. Gabrielli): ora, la trascrizione di un preliminare di vendita avente ad oggetto un bene futuro non modifica il quadro in misura sostanziale, giacché in entrambi i casi opererà un meccanismo in virtù del quale la trascrizione rende indisponibile medio tempore la proprietà del suolo da parte del promittente alienante, mentre essa sarà acquistata al promissario acquirente al verificarsi della condizione sospensiva rappresentata dalla costruzione dell’edificio: evento quest’ultimo che perfeziona o la vendita o il preliminare di vendita con l’obbligo, qui, di stipulare il definitivo che, appunto, trasferendo al promissario la proprietà del suolo gli fa acquistare, per accessione, anche l’edificio.
Una più marcata preoccupazione esprime il legislatore per la sorte dei promissari acquirenti di appartamenti con riferimento ai quali sono dettate le disposizioni di cui ai commi 4,5 e 6 dell’art. 2745 – bis. Si tratta fondamentalmente di regole sul contenuto della nota di trascrizione (non a caso richiamate dall’art.2659, comma 2, n. 4) e finalizzate ad individuare nel modo più preciso possibile la superficie e la quota del diritto spettanti al promissario acquirente. Nella legge è contemplata l’eventualità che vi sia uno scarto tra la superficie e la quota indicate nella trascrizione e quelle effettivamente risultanti a edificio completato, scarto che è considerato irrilevante entro i limiti del ventesimo (quindi, del 5%) mentre, se esso eccede tale limite, per la parte non coperta dalla trascrizione il promissario acquirente è destinato a soccombere nel conflitto con eventuali aventi causa medio tempore. Da ricordare, infine, che ai sensi dell’art. 2745 – bis, comma 5 l’effetto prenotativo sulle porzioni materiali corrispondenti alle quote di proprietà e alle parti comuni insorge con il venire ad esistenza dell’edificio e che, ai sensi del successivo comma 6, l’edificio si considera venuto ad esistenza allorché sia stato eseguito il rustico comprensivo del tetto e delle mura perimetrali. Ne discende che, mentre per questi beni il termine di consunzione dell’effetto prenotativo decorrerà dalla venuta ad esistenza dell’edificio, per il suolo decorrerà dalla trascrizione del preliminare: questa inopportuna divaricazione temporale rappresenta un motivo ulteriore per assegnare alla norma sul triennio valore suppletivo e non imperativo (v. supra, § 5), di modo da consentire alle parti una più serena pianificazione dell’intera vicenda.

7. L’effetto prenotativo riconosciuto al preliminare cede di fronte alle ipoteche iscritte anteriormente sull’edificio o complesso condominiale in costruzione o ancora da costruire a garanzia di un mutuo fondiario accordato dalla banca al costruttore ex art. 38 e ss. della nuova legge bancaria. Ciò accade, ai sensi dell’art. 2825 – bis, allorché il promissario acquirente si sia accollato una quota del debito derivante da tale finanziamento al momento della stipula del preliminare o con atto successivo. La ratio politica di questa norma (che, essendo di carattere eccezionale, non è suscettibile di interpretazione analogica: donde la necessità di individuare esattamente il tipo di finanziamento al quale deve accedere l’ipoteca de qua) è abbastanza trasparente: in un settore già attraversato da una crisi piuttosto grave, come quello dell’edilizia abitativa, la soccombenza dell’ipoteca pretesa dalle banche a garanzia del loro credito rappresenterebbe una insuperabile remora alla concessione del finanziamento con esiti probabilmente fatali per la stessa sopravvivenza delle imprese. Sul piano tecnico la norma, che ha dei precedenti in materia di ipoteca legale (art.2650, comma 3 c.c.) e di separazione dei beni del defunto (art.518, comma 2 c.c.), trova la sua giustificazione nella circostanza che non sarebbe ragionevole consentire al promissario acquirente di sottrarsi ad un vincolo (quello derivante nel caso di specie dall’ipoteca) necessariamente connesso al debito che egli si è accollato. Si spiega in tal modo anche il fatto che “l’ipoteca posteriore in tanto sia opponibile al promissario acquirente solo in quanto nel contratto preliminare trascritto risulti menzionato e il finanziamento e l’accollo di una quota di esso da parte del promissario” (Luminoso). Una conferma al riguardo offre l’art. 2825 – bis il quale esige che, là dove l’accollo abbia avuto luogo con atto successivo alla trascrizione del preliminare, tale atto vada annotato a margine della trascrizione stessa: trattasi di un’ipotesi di pubblicità notizia (G. Gabrielli) finalizzata a rendere di pubblico dominio sia il finanziamento sia l’accollo.

8. La tutela del promissario acquirente non si esaurisce nell’attribuzione alla trascrizione di un’efficacia prenotativa: essa, nel disegno del legislatore della novella, si estende fino al punto da presidiare i crediti restitutori e risarcitori derivanti dalla mancata esecuzione del contratto preliminare. Tale presidio si realizza, ai sensi dell’art. 2775 – bis, mediante l’attribuzione al promissario acquirente di un privilegio speciale sul bene immobile oggetto del contratto preliminare che, nell’ordine dei privilegi sugli immobili fissato dall’art. 2780, va ad occupare il posto corrispondente al n. 5 – bis.
I due presupposti ai quali la legge subordina l’insorgere del privilegio sono a) che il contratto preliminare sia stato trascritto (sicché, rispetto al privilegio, la pubblicità in questione avrà efficacia costitutiva integrandosi in tal modo gli estremi di un privilegio “iscrizionale”: v., per un precedente codicistico, l’ art.2762, comma 2 c.c. ma figure consimili si riscontrano anche nell’àmbito della legislazione speciale); b) che gli effetti della trascrizione non si siano esauriti al momento della risoluzione del contratto risultante da atto avente data certa, ovvero al momento della domanda giudiziale di risoluzione del contratto o di condanna al pagamento, ovvero al momento della trascrizione del pignoramento (a proposito della quale ipotesi bisognerà osservare che essa riveste un minimo di senso solo là dove il promissario acquirente proceda all’esecuzione forzata sulla base di un titolo stragiudiziale – così Cian - giacché se il titolo esecutivo fosse di formazione giudiziale all’origine non potrebbe non esservi una domanda di condanna al pagamento; aggiungo che se così stanno le cose, evidentemente il legislatore ha voluto subordinare il perfezionarsi del privilegio al tempestivo esercizio dell’azione, non accontentandosi della mera consacrazione del debito nella chartula: ma allora v’è da chiedersi perché mai giudichi sufficiente un semplice atto di risoluzione del contratto) o, infine, al momento dell’intervento nella esecuzione promossa da terzi.
La disciplina contenuta nel comma 1 dell’ art. 2775 - bis si salda, nella prospettiva del legislatore, a quella del comma 3 dell’art. 2745 – bis: in altre parole, entro il lasso temporale ivi stabilito, tutte le vicende relative al preliminare dovranno concludersi, o bene (con la trascrizione del definitivo o di atto equipollente) o male (con la trascrizione della domanda giudiziale volta ad ottenere l’esecuzione in forma specifica dell’obbligo di stipulare il definitivo o, in alternativa, con l’esercizio delle pretese restitutorie o risarcitorie derivanti dalla mancata esecuzione del preliminare). Ne consegue che di fronte all’inadempimento del promittente alienante (e sempreché la prestazione sia ancora possibile), il promissario acquirente sarà chiamato a scegliere tra la tutela specifica e la conservazione dell’effetto prenotativo (nel qual caso dovrà procedere alla trascrizione della domanda giudiziale ex art. 2652, n. 2 c.c.) e la via della tutela risarcitoria e l’acquisto del privilegio speciale (nel qual caso dovrà affrettarsi a proporre la domanda di condanna al pagamento).
Così, quando il preliminare sia stato risolto a seguito di mutuo dissenso (evenienza espressamente contemplata dall’art. 2775 – bis là dove si fa riferimento alla “risoluzione del contratto risultante da atto avente data certa”, fattispecie questa alla quale, a mio avviso, devono riportarsi anche tutte le varie fattispecie di risoluzione stragiudiziale, quella da diffida ad adempiere documentata dallo stesso atto di diffida, quella da clausola risolutiva espressa documentata dalla dichiarazione del creditore di volersi avvalere della clausola, quella da termine essenziale documentata dal contratto), di inadempimento - sempreché il creditore non mantenga interesse alla prestazione perché allora il circuito rimediale da attivare sarà l’altro – di impossibilità sopravvenuta della prestazione, di eccessiva onerosità, di rescissione, ovvero sia stato annullato, dichiarato nullo, o, ancora, sia stato sciolto dal curatore fallimentare ex art. 72 l. fall. (e qui emerge  piuttosto netto, un profilo di discriminazione ai danni di chi abbia già stipulato il contratto traslativo cui non spetta alcun privilegio: così Luminoso).
Un cenno merita, infine, il comma 2 dell’art. 2775 – bis alla stregua del quale “il privilegio non è opponibile ai creditori garantiti da ipoteca relativa a mutui dati al promissario acquirente per l’acquisto del bene immobile nonché ai creditori garantiti da ipoteca ai sensi dell’art. 2825 – bis.” A prima vista sembrerebbe trattarsi di una disposizione di carattere eccezionale in quanto essa deroga al più generale principio di prevalenza dei privilegi immobiliari sulle ipoteche sancito dall’art. 2748, comma 2 c.c.e, quindi, di stretta interpretazione. Se così fosse, però, bisognerebbe ammettere che il privilegio in questione prevale anche sulle ipoteche iscritte anteriormente alla trascrizione del preliminare, con effetti facilmente immaginabili sul comparto del credito all’edilizia: onde evitare inconvenienti tanto gravi, pertanto, è opportuno intendere la regola de qua nel senso che il privilegio speciale accordato al promissario acquirente prevale su tutte le ipoteche iscritte dopo la trascrizione del preliminare, salvo le due espressamente richiamate dalla legge, mentre per quel che riguarda le ipoteche iscritte anteriormente, esso soccomberà, in ossequio ai criteri di risoluzione del conflitto fra diritti propri della pubblicità dichiarativa (Luminoso).