Clausole abusive, pardon vessatorie: verso l' attuazione di una direttiva abusata


Roberto Pardolesi

I.- Succede, talora, che l' assommarsi di buone intenzioni produca guasti inattesi. E non era stato difficile rendersi conto che proprio di questo, di angoscia da voglia di far bene a tutti i costi, soffriva la Direttiva 93/13/CEE, concernente le clausole abusive nei contratti con i consumatorint 1. Da volàno per la sua gestazione aveva certamente operato la diffusa consapevolezza delle insidie che si annidano nella prassi, di per sé irrinunziabile, della contrattazione standardizzata: insidie alimentate, o --se si preferisce-- sottratte alle virtù correttive del mercato, dall' asimmetria informativa che connota la situazione del consumatore nt 2. A quella consapevolezza si sposava la constatazione che lo standard form è il tipo più diffuso di contratto stipulato dai consumatori nt 3: di qui la tentazione di estendere l' intervento di armonizzazione a tutti i contratti in cui questi ultimi rischiano di subire il prepotere di una parte meglio informata ed attrezzata. Senonché, non ci si poteva aspettare che lo spostamento dell' asse della tutela da una prassi contrattuale ad una connotazione soggettiva risultasse indolore; le categorie giuridiche non si lasciano confinare entro i confini dell' id quod plerumque accidit, e la protezione del consumatore in quanto tale è parsa eccedere il segno. Ecco, allora, il compromesso, di cui è espressione la direttiva; e i compromessi, si sa, non vanno troppo per il sottile nt 4, soprattutto non si curano di mantenere i contatti con il resto del sistema. A questo compito, reso scabroso dall' allegra indifferenza nei confronti della ricadute delle scelte che si andavano compiendo, avrebbero dovuto provvedere i legislatori nazionali nt 5.

Qui, con la sconsolante previsione di quanto arduo sarebbe stato adempiere all' obbligo comunitario, si chiudeva la puntata precedente nt 6. I motivi di preoccupazione erano, anzi, tanto fitti ed inquietanti da consigliare la dismissione di qualsivoglia velleità di razionalizzazone, per dedicarsi, con cinico pragmatismo, alla 'ricerca del minor male'.

Ora che il risultato del processo di recezione è innanzi ai nostri occhi --l' art. 18 del disegno di legge comunitaria mira a recepire la direttiva nt 7-- non possiamo dimenticare come la disciplina proposta sia il frutto di una impresa disperata, a un di presso quella di dipanare un groviglio di vipere, senza possibilità di ritirare la mano. Per parte mia, sono disposto a riconoscere, con le riserve che esporrò in prosieguo, che si sia posto mano, addirittura, ad un paio di arditi tentativi di semplificare e riordinare una materia pressoché ingovernabile. Ma, anche facendo appello a tutta l' indulgenza di cui sono capace e che la peculiarità delle circostanze impone, il bilancio rimane, a tutto concedere, opaco.

II.- Un primo rilievo concerne la collocazione della nuova disciplina. Il disegno di legge scarta la proposta di intervenire a ridosso dell' art. 1341 c.c. nt 8; e fa bene, visto che la direttiva, per parte sua, aveva consapevolmente evitato di concentrare il tiro sui contratti standardizzati, optando - -e sia pure nel segno del compromesso-- per un àmbito di applicazione più allargato, ossia tutti i contratti tra professionista e consumatore in cui, per effetto della predisposizione ad opera del primo, non sia dato parlare di negoziazione individuale. Molti 'precedenti', caratterizzati dall' obiettivo di creare una tutela dai contorni soggettivi individuati, puntavano nella direzione di una sortita nel vasto arcipelago della legislazione speciale nt 9. Ma è prevalsa l' idea della novellazione, nel presupposto, per la verità imperspicuo e nemmeno corretto, che "la direttiva [introducesse]", così si legge nella relazione al d.l. (d' ora in avanti indicata come relazione, senza ulteriori specificazioni), "principi di carattere generale, suscettibili di applicazione in una serie indefinita di contratti per adesione per il semplice fatto che i medesimi siano stipulati tra il consumatore ed il professionista". Occorreva, allora, scegliere l' area su cui effettuare l' intervento di ortopedia codicistica. I possibili nessi si sprecavano. Ad uno, lo confesso, non avrei pensato: nemmeno a dirlo, quello che è poi stato privilegiato dal disegno di legge. L' inattesa 'trovata' è quella di collocare la nuova disciplina nel capo introduttivo del libro quinto, che detta la disciplina delle attività professionali: elementare, Watson, posto che si vanno a dettare "regol[e] di condotta per il professionista che effettua la prestazione di servizi o la cessione di beni, avvalendosi del contratto per adesione" (cito ancora dalla relazione nt 10).

Non soglio guardare all' originalità con raccapriccio pregiudiziale, tutt' altro. Ma l' eccentricità fine a se stessa, quella proprio non mi riesce di mandarla giù. E questo è il caso, comunque lo si riguardi. Quel capo primo del quinto libro è formalmente sopravissuto alla decontaminazione del codice, al prezzo, però, di essere relegato nel limbo dell' irrilevanza. Malizia suggerisce che l' odierna riscoperta sia legata alla ricorrenza della formula "esercizio professionale delle attività economiche", e più ancora dall' attrazione fatale del termine professionale. Quanto dire che l' art. 2062 c.c. è stato usato come attaccapanni, su cui appendere neghittosamente il cappello. Depone in tal senso l' incongruità della motivazione addotta per l' incernieramento della disciplina proposta per l' attuazione della direttiva: se davvero si dovesse convogliare in quel capo tutto quel che ha a che vedere con le regole di condotta per il professionista, non solo dovremmo riscrivere il codice civile, caratterizzandolo con l' inserimento di una sorta di mega-capo alluvionale, ma non avremmo altra scelta che far confluire in quella sede mostruosa la più parte delle novità dettate a livello comunitario.

La malizia non premia; e comunque non fa onore a chi vi si abbandona. Proviamo, quindi, ad immaginare che le ragioni inconfessate per la scelta della collocazione a ridosso dell' art. 2062 siano altre. Magari virtuose. Con qualche ambizione acrobatica potremmo, infatti, ipotizzare che il vero senso dell' operazione vada rintracciato in negativo: non già, quindi, in uno sterile gioco di assonanze, ma nella deliberata scelta di campo di scandire l' estraneità della nuova regolamentazione al libro quarto nt 11. In altre parole, si sarebbe voluto indicare, a chiare lettere, la soluzione di continuità rispetto all' impianto concettuale del contratto, così come consegnatoci da una tradizione di pensiero troppo radicata per non minacciare crisi di rigetto nei confronti di frammenti normativi che ne contraddicono platealmente le linee guida; l' operazione avrebbe, in definitiva, una portata didascalica, non raffinata ma potenzialmente efficace, in quanto intesa a sottolineare che qui di contratto si discute, sì, ma in una prospettiva del tutto sganciata da quella cui siamo abituati nt 12. Si avrà modo di verificare tra un momento che, se questo era il disegno --e, francamente, la cosa appare affatto improbabile--, il legislatore in pectore non ha saputo attenervisi. C' è persino il rischio di dover constatare che non si è accorto di quanto accadeva...
Ma ogni cosa a suo tempo.

III.- Veniamo alla disciplina spicciola, a partire dall' art. 2062-bis. Vi si spiega, con qualche scivolata da superfetazione (e alcune sbavature), a quali contratti si riferisca la disciplina nt 13, chi sia il consumatore nt 14, come individuare il professionista nt 15, a quali condizioni una clausola debba considerarsi vessatoria; e vi si sciorina una lunga lista 'nera' di clausole all' indice, o quasi. I problemi sollevati per via sono tanti; e non si può far meglio che affrontarli in ordine sparso.

Clausola vessatoria, si è detto, e non abusiva. La variazione, si replicherà, è soltanto terminologica. Ma potrebbe colorarsi di qualche significato se l' introduzione del concetto di abuso fosse caricata di vis polemica nei riguardi della impostazione imperante in materia contrattuale, che mai nulla ha concesso su questo piano nt 16: l' odierno ripiegamento sull' aggettivazione tradizionale potrebbe allora indicare una linea di resistenza, una qualche isteresi all' accoglimento della nuova prospettiva, un' inconfessata volontà di non tagliarsi i ponti dietro le spalle. La relazione, ad ogni buon conto, non aiuta a delibare la questione: con fare apodittico, taglia corto sul punto, ricordando che nel nostro sistema "il concetto di abuso del diritto è di regola associato a comportamenti penalmente sanzionati". Che, poi, ciò non sia vero nt 17, poco importa.

Nel presentare i parametri di valutazione della vessatorietà, si fa cenno alla buona fede. Ma in maniera curiosa. Vediamo perché. Tutti ricorderanno cos' era accaduto con la direttiva. Una vistosa cantonata, a livello di traduzione, aveva rimbalzato, sul legislatore italiano, una dizione assurda, a tenore della quale l' abusività della clausola si misurava sullo squilibrio contrattuale determinatosi in danno del consumatore "malgrado il requisito della buona fede". Superata la fase d' ilarità, i commentatori si erano affannati a correggere la dizione e ad interrogarsi sul declassamento, che più d' uno ha creduto di riscontrare nell' elaborazione comunitaria, del criterio della buona fede in senso oggettivo a mero argomento ad adiuvandum, di sapore sostanzialmente retorico. Logico aspettarsi, a questo punto, che, a livello di recezione, si facesse giustizia sommaria del fraintendimento. In effetti, l' errore è stato corretto. Ma in maniera inattesa. Il legislatore mescola le carte e, colpo di scena, salva il "malgrado". Spiega, con aria compunta, che la vessatorietà da squilibrio sarà accertata e repressa "malgrado la buona fede del predisponente". Col che, si sortisce un duplice obiettivo, all' insegna dell' inanità. Da un lato, si mette in circolo un criterio --quello della buona fede in senso soggettivo, ossia l' ignoranza, da parte del professionista, di ledere il diritto di controparte-- che in nessun modo condizionava, nel disegno della direttiva, la valutazione da compiere (anche perché agganciare l' effettività della tutela ad uno stato soggettivo del predisponente ne avrebbe fortemente ridotto l' incisività). Dall' altro, si provvede in tutta fretta a toglierlo dal giro. Insomma, un po' come inventarsi l' ostacolo per poi spianarlo trionfalmente. Si potrebbe obiettare che è un gioco a somma zero. Ma, a parte il fatto che di virtuosismi a vuoto come questo mi sembra proprio non ci fosse bisogno alcuno, non è punto vero che la variazione sia priva di conseguenze, posto ch' essa davvero sanziona la demise di quello che sin dall' inizio si era proposto (e a molti appare a tutt' oggi nt 18) come asse portante dell' iniziativa europea.

Il primo, rilevante scostamento rispetto al testo comunitario si registra a livello di definizione dell' àmbito di applicazione della nuova normativa. La deviazione è, per così dire, attutita dal fatto di discendere da un' omissione; si vede di meno, ma pesa, eccome! Mi spiego. Come già si è ricordato, la direttiva --in esito ad un dibattito acceso-- aveva rinunziato a puntar tutto su una cruda scommessa circa la sola qualità di consumatore; al paradigma soggettivo aveva affiancato un filtro ulteriore, di indole oggettiva, in forza del quale la valutazione di abusività doveva esercitarsi esclusivamente sulla clausola che non fosse stato oggetto di negoziato individuale, spiegando come quest' ultima condizione corrispondesse alla preventiva redazione unilaterale della clausola stessa ed alla conseguente impossibilità, per il consumatore, d' influire sul suo contenuto nt 19. Di tutto questo, nella norma in esame, non v' è traccia alcuna. I contratti sottoposti a controllo sono, senza distinzione, tutti quelli intercorsi tra professionista e consumatore: il nostro legislatore potenziale, senza neppure degnarsi di fornire una riga di commento in sede di relazione, ha scavalcato persino la posizione più radicale emersa a livello europeo (per intendersi, quella della Commissione, che aveva accarezzato a lungo il disegno di tener a battesimo una categoria ad hoc dei contratti dei consumatori, studiandosi però di distinguere fra clausole negoziate e non, con l' espediente di assoggettare a vaglio le prime alla sola condizione ch' esse fossero il portato del prepotere economico del professionista e/o della debolezza economica e/o intellettuale del consumatore). La nuova provincia ha confini netti, che si estendono sino a coprire tutte le transactions in cui il consumatore abbia avuto per controparte un' impresa o, comunque, un professionista, a prescindere dalla circostanza che il patto raggiunto sia, o non, risultato di Individualabreden nt 20.

Qualcuno, sbirciando più in là, potrebbe obiettare che il mutamento di rotta, rispetto alla deriva comunitaria, è solo apparente. Basta, infatti, saltare al comma 4 dell' art. 2062- ter per ritrovarsi nel mainstream e veder riaffermata l' idea che non v' è spazio per lo scrutinio contenutistico quante volte la previsione contrattuale sia stata oggetto del pieno dispiegarsi dell' autonoma determinazione delle parti; è probabile che questo convincimento sia stato condiviso dagli autori del disegno di legge (che avrebbero, dunque, evitato di commentare una deviazione che non c' è). Ma le cose non stanno così. La differente dislocazione del riferimento alle trattative non è matter of indifference. Un conto è elevare la mancanza di negoziazione individuale a presupposto del controllo di contenuto; tutt' altra storia valersi --come, appunto, fa l' art. 2062-ter, comma 4--della qualità redimente, propria della trattativa intervenuta sul punto, per negare in radice la vessatorietà della singola clausola. Sono diverse le 'filosofie' con cui ci si accosta al problema; e diverse, anzi diversissime le ripercussioni. A tacer d' altro, la circostanza che le parti abbiano potuto misurarsi, raggiungendo quel che Craswell chiama proper consent nt 21, attiene alla procedural unconscionability, ossia al modo in cui si è formata la determinazione negoziale. A questo livello, l' eventuale iniquità della pattuizione, se si vuole la substantive unconscionability, rimane fuori quadro: potrebbe certamente ricorrere in fatto, ma la deferenza nei confronti del dispiegarsi dell' autonomia privata impedisce di entrare nel merito di scelte idiosincratiche nt 22. Sotto questo profilo, la pretesa di valutare il contenuto sulla base del procedimento con cui lo si è determinato si rivela per quel che è: un controsenso logico. Quanto alle implicazioni pratiche, nell' ipotesi in cui il difetto di trattativa operi come presupposto del controllo di contenuto assume importanza strategica il peso specifico della negoziazione rispetto all' intero ordito contrattuale; non a caso, la direttiva s' imbarcava nello sforzo disperante di stabilire se il confronto tra le parti, avvenuto su una o più clausole, precludesse l' esame della porzione restante, non negoziata, lasciando intendere che la soluzione doveva legarsi ad un apprezzamento di quadro, per stabilire se, a dispetto dei singoli punti patteggiati, si fosse ancora al cospetto di un contratto in cui prevale la logica (predeterminata) del professionista. Il progetto di disciplina italiana (che reifica la seconda ipotesi di cui sopra) rivela, per contro, un' indole tetragona. Che le parti si siano misurate capillarmente ovvero l' una sia rimasta passivamente al traino dell' altra, non conta; formalmente, il controllo si farà nell' un caso e nell' altro, salvo nel primo (che la direttiva avrebbe riconosciuto estraneo al suo spettro d' incidenza) metter sotto torchio, una volta assolte la più parte delle clausole perché oggetto di trattativa (e, quindi, a prescindere dal loro merito), quelle poche che risultassero sbilanciate. Vero che "clausole ritenute suscettibili [...] di danneggiare in modo insopportabile la figura del consumatore" potrebbero "continuare a produrre i propri effetti, se una globale valutazione del contratto in cui [sono] inserit[e] dimostri che sia egualmente garantito il bilanciamento degli interssi dei contraenti" nt 23, propiziando, in punto di fatto, un esito analogo a quello che si sortirebbe negando la possibilità di esercitare il controllo; ma, per usare una metafora a tinte forti, non ci vuole la scienza di Savigny per rendersi conto che la possibilità di uscire assolti da un processo non equivale al fatto che il processo non si debba tenere

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Il cambio di filosofia è plateale. Di quelli che sconcertano. Meglio, lasciano esterrefatti, perché il nostro legislatore in potenza istilla il dubbio di non darsene per inteso.

IV.- Facendoci coraggio, veniamo ad un altro snodo cruciale della norma. Oltre a mutuare dalla direttiva il parametro generale ed astratto alla stregua del quale stabilire se ricorrano gli estremi della vessatorietà, essa scandisce il senso ultimo della nuova disciplina, introducendo una presunzione iuris tantum d' illiceità a carico delle clausole che figuravano nell' allegato della direttiva stessa (e che ora, con i diligenti aggiustamenti del caso, popolano le lettere da a) a s) dell' inenarrabile comma 4 dell' art. 2062- bis nt 24).

Un passo indietro. L' allegato, come si ricorderà, è il frutto di un braccio di ferro: il Parlamento europeo propendeva a costruirlo come lista di proscrizione, mentre il Consiglio preferiva attribuirgli un carattere soltanto indicativo. La Commissione tentò di mediare, suggerendo che le clausole elencate nell' allegato dovessero presumersi abusive. Tutto quel che sortì da tali manovre fu la formulazione dell' art. 3, n. 3, a tenore del quale l' elenco indicava, ma non chiudeva, il novero delle clausole che potevano esser espunte nt 25. La patata bollente passava così nelle mani dei legislatori nazionali, cui si schiudeva l' alternativa tra una recezione soft, che lasciasse ai giudici il compito di verificare sul campo l' abusività, ed un intervento più risoluto, che bandisse a colpi d' inefficacia o invalidità tutte le clausole in odore di sperequazione.

In vista delle molte difficoltà che avrebbero presumibilmente accompagnato ogni tentativo di fine tuning, la seconda traiettoria si raccomandava come più promettente nt 26. E bisogna dare atto al disegno di legge di attuazione di aver compiuto, al riguardo, una scelta apprezzabile nt 27, recuperando e valorizzando fino in fondo la linea proposta dalla Commissione. Le clausole 'cattive' sono messe in esponente e automaticamente ostracizzate, a meno che il professionista non dia la prova concreta che il loro supposto carattere vessatorio non sussiste nt 28. Se, come vien fatto d' ipotizzare, questa prova risultasse diabolica, o quasi, il risultato pratico sarebbe quello di 'epurare' i contratti dei consumatori, senza necessità di troppi contorcimenti.

Ma vediamo più da presso --a costo di mettere a repentaglio (apparente) la linearità della ricognizione nt 29-- in cosa possa consistere tale prova. Come si è già ricordato, sovviene, al riguardo, il quarto comma dell' art. 2062-ter: indifferente alla contaminazione di prospettive ch' essa comporta, la norma esordisce escludendo la natura vessatoria di clausole, o loro elementi nt 30, che siano stati oggetto di trattativa nt 31 (su questa formula si appuntano, di là dalle osservazioni generali svolte per l' innanzi, dubbi di non poco momento, che è bene, per ora, risospingere nell' ombra, con l' impegno di tornare sul punto quanto prima). Fallita che fosse tale prova --che chiama il professionista al compito, presumibilmente ingrato in caso d' impiego di standard forms, di aver strappato le condizioni a lui favorevoli sulla base di una serrata negoziazione--, resterebbe, a mo' di ultima spiaggia, il tentativo di dimostrare che, alla luce delle circostanze esistenti al momento della conclusione del contratto, la clausola non era iniqua. I margini per un siffatto tentativo appaiono, nella migliore delle ipotesi, labili. Il che val quanto dire che le possibilità di sottrarsi al morso della presunzione si riducono al lumicino.
La 'rivoluzione' è tutta qui. E non è cosa da poco.

V.- Se quello testé delineato si avvia a costituire, verosimilmente, l' impatto più significativo della disciplina in esame, non se ne possono tralasciare le ulteriori (e assai meno limpide) ricadute.

Restando nel solco sin qui segnato (ossia continuando a concentrare l' attenzione sulla possibilità che la clausola superi il vaglio per il solo fatto di esser frutto di trattative), si dà un' alternativa: che il contratto, nel quale non figurano clausole contemplate dalla lista nera, rientri nel novero della standardizzazione ovvero sia un prodotto artigianale, derivante da Individualabreden. Nella prima ipotesi, lo stesso comma 4, seconda parte, dell' art. 2062-ter precisa che tocca al professionista farsi carico di provare come, a dispetto della predisposizione unilaterale, sul punto si sia determinata convergenza del volere delle parti, attraverso una trattativa specifica. A contrario sembra doversi desumere, per l' altra ipotesi, che spetti al consumatore dimostrare che la clausola è stata inserita da controparte, senza ch' egli vi abbia potuto metter mano nt 32.

Si è sin qui schivato --ed è tempo di porvi rimedio-- l' interrogativo su cosa abbia ad intendersi per "oggetto di specifica trattativa". Un interrogativo analogo si era posto, a suo tempo, per la direttiva: con l' aggravante costituita, in quella circostanza, dall' introduzione del medio logico della preventiva redazione della clausola, se si preferisce, della sua predisposizione unilaterale. Forti del dibattito svoltosi in quella sede, possiamo gestire il discorso nel segno della sintesi. Le tesi estreme sono scontate. Da un lato, si potrebbe arguire che c' è trattativa anche laddove il consumatore abbia obiettato a disposizioni contrattuali col solo risultato di sentirsi opporre il più kessleriano dei 'prendere o lasciare'. Dall' altro, si è sostenuto che l' ombrello della trattativa si apre soltanto quando "il regolamento contrattuale sia stato congiuntamente determinato dal professionista e dal consumatore, in assenza di uno schema riferibile al primo, ovvero laddove il consumatore abbia avuto la possibilità di ottenere modifiche, di cui l' interprete sarà chiamato a valutare la rilevanza sostanziale, delle clausole preventivamente redatte dallo stesso professionista" nt 33. L' una e l' altra posizione sembrano affette da radicalismo oltranzistico. Se il semplice accenno ad un tentativo (per di più infruttuoso) di reagire al prepotere contrattuale del predisponente bastasse a ritenere ricostituito il circuito virtuoso dell' autonomia privata, la nuova disciplina, con l' afflato protezionistico che la contraddistingue, sarebbe tolta dal giro anche in ipotesi in cui la sperequazione, esasperata da un vero e proprio hold-up monopolistico, grida vendetta. D' altro canto, la pretesa di ravvisare trattativa soltanto in presenza di un contributo 'fisico' del consumatore alla formulazione del testo finge d' ignorare il fatto che al tavolo negoziale ci si può anche convincere della ragionevolezza delle altrui proposizioni. Meglio, quindi, ripiegare su un più collaudato senso comune --i paciscenti hanno discusso e accettato il punto in questione nt 34--, temprandolo col caveat che l' eventuale incapacità di dimostrare il confronto fra le parti in ordine ad una determinata clausola non chiude la partita, ma apre semplicemente la via al controllo di contenuto.

Un esempio, per tutti. Mettiamo che il consumatore sollevi obiezioni circa una disposizione contrattuale che pone a suo carico un rischio (imputato, dal diritto dispositivo, a controparte); mettiamo ancora che il professionista si dichiari disposto a modificare il punto contestato, chiedendo, però, una modificazione del prezzo, atta a riflettere la probabilità del materializzarsi di quel rischio, prima non computato, com' è ovvio, nella cifra pattuita; supponiamo infine che, di fronte alla controfferta, il nostro consumatore, da buon risk preferrer, ritorni alla proposta originaria e l' accolga senza ulteriori riserve. Si potrà dire che c' è stata trattativa e che, pertanto, la clausola non è vessatoria? A mio avviso, la risposta è: sì. Militano, in tal senso, almeno tre ordini di considerazioni. Primo, è opportuno valorizzare, quando possibile, l' autoresponsabilità del contraente debole, pena la minaccia di dar corpo ad un incentivo perverso alla fuga dalle trattative: in ogni intervento paternalistico, com' è quello qui esaminato, si cela il rischio di premiare la neghittosità, se non di fomentare ricatti legalizzati; e la versione stravolta del brocardo --che suonerebbe ora: "dormientibus, non vigilantibus iura succurrunt"-- non pare per niente commendevole. Secondo, nel caso delineato c' è una scelta fra assetti contrattuali, e non il crudo prendere-o-lasciare dell' ipotesi estrema, sì che pare congruo riconoscere i segni dell' antica fiamma, ossia la determinazione d' autonomia. In terzo luogo, l' esempio fa toccare con mano il tipo di valutazione che (fra tante difficoltà, come si vedrà nel prossimo paragrafo) il giudice sarebbe chiamato ad effettuare in prosieguo. Solo che a compierla, senza che ricorrano circostanze atte a far dubitare del corretto formarsi della volontà, è il soggetto interessato: chi potrebbe far di meglio, quando --come si assume nell' esempio-- l' insidia dell' asimmetria informativa è smentita dai fatti?

VI.- Il passaggio successivo è rappresentato dal vero e proprio Inhaltkontrolle, controllo di contenuto. Al riguardo, la trama della direttiva è stata pienamente rispettata nt 35. La valutazione (mirante, come già si è rilevato, a stabilire se la clausola comporti un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto) va agganciata alla natura del bene o del servizio oggetto del contratto e depurata del facile senno del poi, nel senso che occorre riferirsi alle circostanze esistenti al momento della sua conclusione, senza perdere di vista il complesso delle altre clausole e delle altre pattuizioni variamente connesse nt 36; non può sindacare la congruità del sinallagma, sempre che i suoi elementi siano individuati con chiarezza nt 37; è preclusa laddove la clausola riproduca disposizioni di legge etc. nt 38

Rispuntano qui i rilievi critici già formulati a ridosso del Gesamtbilanz voluto dalla direttiva nt 39. Uno su tutti. Il giudice è chiamato ad una valutazione scoscesa sino ai limiti dell' improponibilità o, forse, dell' arbitrio. Gli si chiede di valutare grandezze di margine (il peso della traslazione di un rischio, disposto dalla previsione contrattuale), senza disturbare, in omaggio ai principi classici dell' autonomia privata --e salvo quanto si osserverà tra un momento per il caso in cui difettino chiarezza e comprensibilità--, il "cuore dell' affare". Orbene, anche a prescindere dal fatto che la deferenza nei confronti dell' impostazione tradizionale potrebbe apparire controintuitiva se la nostra normativa di attuazione fosse davvero caratterizzata dalla scelta strategica di tagliare i ponti con l' edificio concettuale di sempre e di isolare un segmento di realtà contrattuale entro il quale si assume che una parte, il consumatore, non sia normalmente in grado di governare al meglio i propri interessi nt 40; a prescindere da tutto ciò, dicevamo, la pretesa di sottrarre a controllo la congruità dello scambio innesca una contraddizione insanabile. Se è giusto, anzi doveroso, considerare tutti gli elementi che potrebbero fungere da contrappeso ad una clausola prima facie iniqua, non c' è prodezza funambolica che valga a lasciare fuori quadro il prezzo, non foss' altro perché, come risultava apertamente dall' esempio con cui si è chiuso il paragrafo precedente, "ciò che è abusivo ad un prezzo può esser perfettamente equo ad un altro" nt 41. Ridotto ad un test di substantive fairness, e per di più rigidamente limitato alle obbligazioni sussidiarie/collaterali assunte dal professionista (garanzie, esperibilità dei rimedi, exclusion clauses etc.: nel presupposto che a tale livello, piuttosto che riguardo alle caratteristiche salienti dei beni o servizi contrattati ovvero alla misura del loro corrispettivo, alligni il rischio di un' irredimibile market failure nt 42), il controllo di contenuto non può non illanguidire di fronte alla constatazione che ad un prezzo sufficientemente basso risulta plausibile, meglio equa, la dismissione di qualsivolglia cautela. In queste condizioni, il sogno di una 'regolazione fine' (ma monca) si avvia a trasformarsi, per chi debba attuarlo, in un autentico incubo.

Su questi dubbi abbiamo già avuto occasione di soffermarci; e non è il caso di ripetersi più di tanto, salvo forse sottolineare come proprio a questo riguardo si avvertano gli scompensi da emarginazione di quello che, nella trama del legislatore comunitario, doveva pur sempre rappresentare la chiave di volta del sistema, ossia il parametro della buona fede nt 43. Conviene, piuttosto, osservare come le difficoltà che minacciano di rendere impraticabile la valutazione di vessatorietà operino a svantaggio del professionista quando la clausola in esame rientra nel novero della lista nera, sì che a lui incombe l' onere di fornire la prova contraria; mentre giocano in danno del consumatore in ogni altra ipotesi. E proprio sulle implicazioni di questo rilievo, piuttosto che su un' improbabile sfera di cristallo, facevo leva poc' anzi nell' azzardare la previsione che il vero portato della normativa con cui si dà attuazione alla direttiva comunitaria si risolverà nel metter all' indice le clausole elencate nell' art. 2062-ter.

Una postilla appare, tuttavia, doverosa. Le considerazioni svolte per l' innanzi non valgono per il caso --evocato soltanto di scorcio-- in cui il disposto contrattuale alimenti ambiguità circa l' oggetto del contratto ed il corrispettivo pattuito. A prescindere dalle possibili riserve sul tenore della formulazione (che aspirava, evidentemente, a sottrarsi alla confusione propria dell' originale comunitario), si deve dare per scontato che in siffatte circostanze i limiti al potere di sindacato del giudice vengano meno. Sarà così possibile esperire una valutazione a tutto campo sulla congruità del sinallagma. Nulla è detto sulle conseguenze di un suo accertato squilibrio nt 44. Ma c' è da credere che l' invalidità con cui --si vedrà tra un momento-- viene sanzionato lo sbilanciamento di margine trovi qui ancor più solido fondamento, senza neppure doversi far carico di problemi di eccessiva radicalità della reazione.

VII.- Le tre norme che coronano lo sforzo degli autori del disegno di legge meritano commenti più sobri. L' art. 2062- quater riedita, a dispetto delle riserve agitate a livello di analisi economica del diritto nt 45, il tradizionale canone ermeneutico dell' interpretatio contra stipulatorem. Nulla di nuovo sotto il sole, dunque, salvo notare che la disposizione ha un ambito applicativo più ristretto della restante disciplina, dato che, per riferirsi a clausole proposte per iscritto, presuppone la redazione preventiva ad opera del professionista (che era presupposto indeclinabile per far scattare la direttiva, mentre --come si è visto-- non rileva ai fini dell' enforcement della normativa di attuazione).

L' art. 2062-quinquies fulmina di nullità le clausole che risultassero vessatorie. Nullità parziale, beninteso, che -- per esplicita dizione legislativa nt 46--non travolge l' intero contratto se questo, emendato delle disposizioni inique (e, presumibilmente, integrato dalle default rules dettate dal diritto dispositivo), appare nondimeno in grado di realizzare effetti in sintonia con lo scopo concreto perseguito dalle parti. In altre parole, occorre verificare se, ad emasculation avvenuta, il contratto è ancora in grado di camminare sulle sue gambe: l' ovvio interesse del consumatore al mantenimento della pattuizione depurata incontra il solo limite dello svisamento complessivo dell' operazione economica nt 47.

L' art. 2062-sexies, infine, apre la strada all' azione inibitoria, che, peraltro, fa storia a sé: per il suo carattere preventivo, essa può riguardare il solo versante delle condizioni generali di contratto. L' idea sottesa è, presumibilmente, quella di un giudicato capace di incidere ultra partes: ma gli strumenti all' uopo non vengono forniti nt 48. La lezione dettata dai §§ 13-22 AGB-Gesetz e dalla loro prassi applicativa cade nel vuoto nt 49.

VIII.- Colpisce, e stupisce, la congiura del silenzio osservata rispetto ai rapporti fra la nuova disciplina e quella consegnata agli artt. 1341 e 1342 c.c.

Sola a rompere la consegna è la relazione. Ma una rapida scorsa degli scarni rilievi svolti al riguardo convince appieno che, nella circostanza, l' antico adagio sul silenzio d' oro segna un altro punto al suo attivo. Vi si legge, grosso modo, che: 1) la disciplina codicistica non è "sovrapponibile" a quella divisata dalla direttiva, osservazione sibillina che, con buona volontà, si presta ad esser intesa come riconoscimento che il loro ambito di applicazione coincide soltanto in parte, posto che la seconda presenta un raggio decisamente più allargato; 2) alla luce della normativa codicistica, la clausola vessatoria è efficace se munita di doppia sottoscrizione, mentre quella riconosciuta come tale dal nuovo impianto viene estirpata, il che permette di ribadire che l' un intervento si esaurisce sul piano formale, mentre l' altro brandisce la scure a livello sostanziale; 3) "i principi codicistici rimang[ono] applicabili a tutti i contratti conclusi tra professionisti", dal che si dovrebbe dedurre, mi pare, ch' essi siano messi fuori gioco per i contratti coperti dalla nuova normativa. Senonché, in assenza di riscontri nt 50, l' implicazione indicata da ultimo si rivela un non sequitur. La non sovrapponibilità non comporta incompatibilità, che non può neppure farsi discendere dalla scarsa efficacia delle cautele formali divisate dal codice. Questioni di opportunità a parte, sembra necessario concludere che, allo stato, gli standard forms impiegati dalle imprese -- è questa l' area in cui le due discipline si stratificano, senza peraltro cannibalizzarsi-- sono soggetti tanto agli obblighi previgenti, quanto al vaglio contenutistico: una clausola che, mettiamo, limitasse la responsabilità del predisponente in caso di danno alla persona del consumatore potrebbe risultare inefficace, perché non debitamente approvata per iscritto, prim' ancora di affrontare, con le stimmate di una presunzione di vessatorietà, la relativa valutazione di contenuto.

La soluzione non brilla per eleganza; ma, almeno, evita di raccontare un diritto che non c' è.

IX.- Che cosa si sarebbe dovuto fare per uscire dal tunnel senza riportare troppi danni? Posto che il compito era arduo oltre misura, in quanto occorreva rispettare una traccia balorda, quali altri sentieri si sarebbero potuti battere per trarsi d' impaccio? Volgiamo il tutto al presente, nel presupposto che possano emergere insospettate qualità redimenti: quali suggerimenti per un legislatore che volesse rimboccarsi le maniche e ricominciare tutto daccapo? La domanda è imbarazzante.

A mio avviso, il miglior partito sarebbe quello di barare, almeno un po'. Non che io abbia scoperto un' improvvisa vocazione a predicare la disonestà intellettuale come linea di condotta. Più semplicemente, vi sono circostanze in cui, di fronte a sconvolgimenti che appaiono poco meditati, è bene fare orecchie da mercante, fingere il consenso e praticare la più gandhiana delle resistenze passive.

Molto in breve. Abbiamo visto come, in ordine alle insidie della contrattazione standardizzata, si sia formato un largo consenso (assai meno plebiscitario, peraltro, quando si passa all' analisi dei possibili rimedi). Il consumatore, protagonista usuale di quella dimensione, si trova alle prese con un' informazione imperfetta, che ha le stimmate dell' ineludibilità, perché corrisponde, il più delle volte, a decisioni razionali in vista di costi transattivi assai elevati. Per un complesso di ragioni che si possono qui dare per scontate, il mercato non è, di regola, in grado di ovviare all' inconveniente: il consumatore sottoscrive clausole di cui ignora (e continuerà, anche in seguito, ad ignorare) la portata, senza che le normali pressioni competitive riescano ad attivare meccanismi di disclosure o a creare l' esternalità positiva di soggetti informati e disposti a guidare gli altri fuori dalle secche. Così stando le cose, la fiducia sulla capacità della free choice di condurre ad esiti efficienti appare affatto infondata. Questo rationale è strettamente legato alla logica dei contratti di massa. Non ha titolo per estendersi alla totalità dei contratti dei consumatori; una scelta protezionistica a compasso allargato dovrebbe necessariamente ripiegare su una logica, assai più debole, del tipo "superior stabat lupus". Non a caso, il tentativo d' imprimere una siffatta curvatura alla direttiva è stato rigettato. E questo rigetto è stato prontamente inteso dalla dottrina tedesca come rientro nell' alveo, familiare, delle clausole standardizzate e della relativa, collaudatissima disciplina nt 51. Non è vero: ma aiuta a vivere. In altre parole, con un pizzico di disinvoltura si potrebbe tradurre il disegno comunitario in una ristrutturazione della disciplina codicistica delle condizioni generali di contratto, specificando la differenza di regime secondo che parte del contratto fosse, o non, un consumatore nt 52.

Si rischierebbe la scomunica comunitaria, lo ammetto. Ma in nome di un intervento con un solido retroterra ed il crisma della ragionevolezza. E lo strappo, neppure dei più evidenti, avrebbe qualche chance di passare inosservato, in vista della bontà delle ragioni che lo avevano motivato.

A mo' di second best (e di soluzione presumibilmente atta a convogliare maggiori consensi, perché più condiscendente), si potrebbe integrare l' intervento su cennato con una previsione intesa ad estendere la porzione di disciplina relativa al controllo di contenuto ex post per le condizioni generali nei contratti con i consumatori alle clausole predisposte unilateralmente, ancorché destinate ad un' applicazione individuale. Questa soluzione, che corrisponde a quanto divisato dal legislatore tedesco in sede di modifica del §23 AGB-Gesetz, metterebbe al riparo dai fulmini comunitari: a prezzo, va da sé, di un appiattimento discutibile.

In alternativa alla disonestà a fin di bene che si è testé prospettata (e dei suoi eventuali succedanei), non rimane margine per fare molto più più di quanto abbia messo insieme il nostro legislatore. Correggere qualche svista, forse affinare taluni incroci, ma non rimuovere i guasti. Che erano in re ipsa.

NOTES _______________________________

1 V' è, peraltro, chi ha parlato, in proposito, di "unassuming document", pur dovendo poi concedere che "this modest text has already aroused considerable irritation all around Europe": Ch. JOERGES, The Europeanization of Private Law as a Rationalization Process an as a Contest of Disciplines--An Analysis of the Directive on Unfair Terms in Consumer Contracts, in EUI Working Papers in Law, n. 94/5, 2.

2 Per un efficace résumé degli argomenti da soppesare in un' ottica di analisi economica, v. M. I. MEYERSON, The Efficient Consumer Form Contract: Law and Economics Meets the Real World, 24 Ga. L. Rev. 583 (1990).

3 A dire di W.D. SLAWSON, Standard Form Contracts and Democratic Control of Lawmaking Power, 84 Harv. L. Rev. 529 (1971), non è azzardato stimare che i contratti standardizzati contino per il 99% dell' attività negoziale dei consumatori. 4 La vicenda è sin troppo nota; v. comunque, anche per i riferimenti di circostanza, il volume collettaneo, a cura di CESÀRO, Claudole abusive e direttiva comunitaria, Padova, 1994.

5 Sul loro entusiasmo è lecito nutrire qualche dubbio, alimentato dalla men che serrata solerzia con cui si è posta mano alla recezione della direttiva: nel momento in cui scrivo (aprile 1995), mi consta che abbiano adempiuto al loro obbligo comunitario soltanto il Regno unito (1994 SI No. 3159, in vigore dal 1° luglio 1995), la Grecia (art. 2 legge n. 2251 del 1994, in vigore dal 16 novembre 1994, non senza perplessità fra i primi commentatori), l' Irlanda (1995 SI No. 27, in vigore dal 1° febbraio 1995) e la Francia (loi 95-96, del 1° febbraio 1995, che ha novellato l' art. L.132-1 del Code de la consommation del 1993, provvedendo altresì ad inserirvi gli artt. L. 132-2 e L. 135-1). Il tam-tam comunitario, sotto forma di indicazioni desumibili da banche date ufficiali, aggiunge che l' Olanda, col codice civile in vigore dal 1° gennaio 1992 (artt. 231 ss. del Boek 6), e il Belgio, in forza di interventi legislativi risalenti al biennio 1991-92, sarebbero già in linea col disegno comunitario; ma la sfera di cristallo non ce l' ha nessuno, v. infatti J. SPERLING, Standard Conditions under Dutch Law, in Int'l Bus. Lawyer 1993, 488. D' altra parte, v' è chi si è adeguato prim' ancora di esservi tenuto: la Svezia, con legge n. 1512 del 1994.

6 V. R. PARDOLESI, Clausole abusive (nei contratti dei consumatori): una direttiva abusata?, in Foro it., 1994, V, 137.

7 Questi appunti risalgono, nella loro originaria stesura, ai primi di febbraio 1995, quando l' approvazione delle legge comunitaria sembrava imminente. Al momento cruciale, però, l' accordo interministeriale sul testo dell' art. 18 è venuto meno, per le crescenti resistenze del Ministero di grazia e giustizia. Ne è risultato un passo indietro: l' art. 18 è stato riscritto, in forma di delega per l' attuazione della direttiva. Quando tutto sembrava rimesso in gioco, un esemplare 'assalto alla diligenza' ha portato al ripristino del testo originario, con l' aggiunta di un paio di perle, in forma di emendamenti, di cui diremo tra un momento.

8 In tal senso si era orientata la Commissione [Contri] per la tutela dei consumatori (fra i suoi membri: Alpa, Bianca, De Nova, Zeno-Zencovich, più alcuni funzionari ministeriali): il testo della proposta si legge, con commento di G. ALPA, in I contratti, 1994, 113 ss.

9 All' introduzione di una disciplina extracodicistica mirava, ad es., il progetto di legge n. 404, presentato alla Camera il 2 maggio 1994, ad iniziativa di Peraboni ed altri.

10 Va qui rilevata una distonia che torna, a più riprese, nel testo della relazione. Si è già rimarcato che l' inopportunità di ricondurre la novità normativa alla disciplina dei contratti standardizzati deriva da un afflato comunitario (discutibile, forse, ma comunque) più ampio. La presa di coscienza, sul punto, c' è stata; così lascia intendere la scelta attinente alla collocazione nel capo primo del libro quinto. Ma quella consapevolezza sembra poi essersi sfarinata per strada. Ogni due per tre, la relazione argomenta come se oggetto della legge fossero esclusivamente i contratti per adesione. L' equivoco monta per strada, sino ad innescare --si vedrà-- interrogativi davvero inquietanti.

11 Una proposta appena più sfumata (perché in contrapposizione all' idea di operare a ridosso dell' art. 1341, ventilata dalla Commissione Contri) si legge in M. COSTANZA, Condizioni generali di contratto e contratti stipulati dai consumatori, in Giust. civ., 1994, II, 543, 545: " Se intento dei redattori delle proposte di attuazione è la elaborazione di una disciplina dei contratti del consumatore, [...] sarebbe più corretto collocare le disposizioni in chiusura della disciplina generale del contratto. In questo caso, però, il contenuto delle norme non potrebbe risolversi in una disciplina delle clausole vessatorie, ma dovrebbe necessariamente allargarsi alle modalità di stipulazione e ai rimedi".

12 Scriveva, sul punto, G. ALPA, ora anche in Istituzioni di diritto privato, Torino, 1994, 1037 (nonché in Il diritto dei consumatori, Bari, 1995, 175): "La direttiva legittima --e al tempo stesso impone-- la classificazione dei contratti fondata sullo status delle parti. Un amplissimo settore di negoziazioni [va da sé che l' a. intendeva dire: contratti, perché in presenza di negoziazione la direttiva non si applica] viene quindi sottratto alla disciplina dei codici (e delle rules di common law) per costituire un polo normativo a sé, a meno che i legislatori nazionali non procedano all' attuazione della direttiva attraverso la tecnica della novellazione...non si può più enunciare una teoria unitaria e monolitica di 'contratto in generale', occorrendo --quanto meno con riguardo alla formazione, alla conclusione, alla interpretazione e alla esecuzione del contratto-- distinguere l' ipotesi del contratto a base individuale e dei contratti tra imprenditori, o tra professionisti, per i quali vale il diritto comune, e l' ipotesi dei contratti dei consumatori, per i quali vale invece il regime speciale".

13 Nulla è detto --ma, questa volta, non c' è ombra di rimprovero nella notazione-- per sciogliere i nodi interpretativi che s' appuntano, in particolare, sulla nozione di consumatore (v. nota seguente), e sulla possibilità che sia negata tutela a soggetti (si pensi ai non-professionels dell' art. L. 132-1 del transalpino Code de la consommation) . L' inevitabile guazzabuglio che ne deriverebbe è rimesso, e c' è da credere che non potrebbe esser diversamente, all' elaborazione della prassi applicativa.

14 La relazione dichiara, al riguardo, di aver fatto tesoro della dizione impiegata dall' art. 121 d.l. 1° settembre 1993, n. 325: ineccepibile quanto superfluo, posta l' assoluta identità con la definizione offerta dalla direttiva.
Soltanto per inciso si osserva come gli interrogativi connessi al respiro da assegnare ad una "formula meramente definitoria" siano lasciati programmaticamente aperti: per un 'assaggio' delle complicazioni all' orizzonte, v. PARDOLESI, cit.; e G. CECCHERINI, Contratto di "leasing", clausole vessatorie e buona fede, in Giust. civ., 1994, II, 395, 410. 15 Qui l' ambizione di originalità sistematica fa avvertire il suo peso. Il comma 3 spiega, infatti, che per professionista deve intendersi la persona, fisica o giuridica, pubblica o privata, che, nel quadro dell' attività professionale disciplinata nel libro quinto del codice civile, utilizza -- nei confronti di un consumatore-- un contratto avente ad oggetto la cessione di beni o la prestazione di servizi (la relazione chiosa che si è voluto così indicare il criterio di qualificazione più ampio possibile). Due rilievi impietosi. Primo, la definizione è parzialmente afflitta da paralogismo da circolarità (come dire: è professionista chi stipula un contratto in cui sono parti un consumatore ed un professionista, del quale, però, si forniscono, sia pure per inciso, le coordinate). Eppoi, l' impiego del termine "utilizzare" rinvia all' impiego massificato del contratto, col che si torna a tradire lo spirito della direttiva, che -- come già si è detto-- guarda, nel bene o nel male, più in là dei contratti standardizzati. Il guaio è che, come sarà chiaro tra un momento, il potenziale legislatore di casa nostra si è spinto ancora oltre. Altra questione è appurare se ne ha avuto contezza.

16 V. per tutti ALPA, op. ult. cit., 1041.

17 Cfr., riassuntivamente, G. LEVI, L' abuso del diritto, Padova, 1993.

18 V. infra, § 6.

19 "Questo secondo requisito", osservava V. ROPPO, La nuova disciplina delle clausole abusive nei contratti fra imprese e consumatore, in Clausole abusive e direttiva comunitaria, cit., 83, 91, "ci dice che, nel sistema della direttiva, il regime comune delle clausole abusive è regime dei contratti di adesione, e non necessariamente regime delle condizioni generali di contratto". Dubito, però, che la precisazione contribuisca a fare chiarezza (v., infatti, L. KLESTA DOSI, Il controllo delle clausole abusive: la direttiva 93713 alla luce della giurisprudenza tedesca, francese ed inglese, in Nuova giur. civ., 1994, II, 426, 430), non foss' altro perché, storicamente, si è fatto sempre coincidere l' una fattispecie con l' altra. Come ho altrove cercato di dimostrare (PARDOLESI, cit.), l' assenza di negoziato individuale è presupposto dai contorni assai labili. Farne perno del regime comune, relegando il nucleo duro delle clausole standard -- quello, sì, nettamente individuato ed analizzato nelle ricadute applicative-- a sottospecie cui dedicare un "subregime particolare" (ossia, i rimedi preventivi), è operazione sicuramente elegante sul piano concettuale, ma per ogni altro aspetto controintuitiva. Insistere sul punto è, comunque, superfluo. Nel bene o nel male, il d.l. di attuazione della direttiva ha --come si va a dire nel testo-- letteralmente decapitato l' argomento del contendere, togliendo dal giro dei requisiti rilevanti per l' applicazione della disciplina la predisposizione unilaterale.

20 La radicalità dell' impostazione svuota, nel bene o nel male, problemi altrove dibattuti con accanimento. Un esempio: la giurisprudenza tedesca si era orientata nel senso di escludere, dall' àmbito di applicazione dell' AGB-Gesetz, i contratti predisposti dal notaio sulla base di formulari (v., in prima approssimazione, KLESTA DOSI, cit., 432), la direttiva, togliendo dal giro il requisito dell' imposizione ad opera di controparte, ha spianato la strada alla soluzione opposta (cfr., riassuntivamente --ma con un titolo che non manca di evocare il senso della polemica-- A. KAPPUS, EG- Richtlinie ûber mißbräuchliche Vertragsklauseln und notarielle Verträge. Steht den deutschen Notaren ihr gemeinschaftsrechtliches Waterloo bevor?, in NJW, 1994, 1847). Per noi, alla luce della normativa d' attuazione, la questione neppure si pone.

21 Cfr. R. CRASWELL, Property Rules and Liability Rules in Unconscionability and related Doctrines, 60 U.Chi.L.Rev. 1, 34 ss. (1993).

22 E' appena il caso di sottolineare che la deferenza nei confronti dell' elaborazione contrattuale immune da distonie procedimentali non costituisce una necessità logica, quanto un' inveterata tradizione del moderno diritto dei contratti. Ne è riprova il fatto che, persino laddove la riflessione sui guasti della contrattazione di massa ha aperto la strada ad interventi più radicali, ossia ad un controllo di contenuto esteso anche alle pattuizioni individuali (si allude, com' è ovvio, al § 879, Abs. 3, dell' austriaco AGBG, sul quale v., in seno ad un' ormai datata, ma pur sempre magistrale ricognizione dei modelli normativi sul tema, K. ZWEIGERT und H. KÖTZ, Introduzione al diritto comparato, II, Istituti, ed. it. a cura di DI MAJO e GAMBARO, Milano, 1995, 17s.), si è pur sempre esclusa l' invalidità quante volte la parte svantaggiata "abbia espresso liberamente e consapevolmente la sua volontà in tal senso".

23 Passi estrapolati dal testo della relazione, nella parte in cui essa mostra una qualche sensibiltà (si fa per dire...) al problema.

24 La laundry list si attiene --con qualche riaccorpamento, redistribuzione, affinamento di margine-- alla 'mappa' tracciata a livello comunitario. Cade l' originaria lett. c), data la nullità, secondo il diritto comune, della condizione meramente potestativa; ma non la sibillina preclusione del ricorso obbligatorio "ad una giurisdizione di arbitrato non disciplinata da disposizioni giuridiche", che ora campeggia -- all' insegna del "non capisco, ma mi adeguo"-- nella sin troppo magmatica lett. s) dell' art. 2062-bis, comma 4.

25 V., in senso critico, S. PATTI, Il controllo delle condizioni generali di contratto: alcune recenti tesi dottrinali e la direttiva comunitaria, in scritti in onore di R. Sacco, II, Milano, 1994, 833, 856 s.

26 Dal tessuto della direttiva ROPPO, cit., 102 ss., derivava indicazioni di tenore contrario, che sottolineavano il "doppio alone di indeterminatezza" e il "doppio esercizio di discrezionalità" presenti nel giudizio di abusività delle clausole: tutto vero, salvo stabilire se queste caratteristiche costituivano un pregio (teorico) oppure un inconveniente (pratico). Chi, come me, avesse optato per la lettura pessimistica (magari facendo tesoro delle riflessioni di M.J. TREBILCOCK e D.N. DEWEES, Judicial Control of Standard Form Contracts, in The Economic Approach to Law, a cura di BURROWS e VELJANOVSKI, London, 1981, 93, specie 116 ss.: "in markets afflicted with serious structural or informational problems, case-by-case sniping [...] seems unlikely to be as effective a legal response as broader-gauge legislative or regulatory intervention") non avrebbe esitato a riconoscere, quale miglior partito, quello di restringere, nei limiti del possibile, una discrezionalità esasperata sino all' arbitrio. V. anche la nota seguente.

27 Di fronte alla difficile dialettica --alimentata dal testo della direttiva-- tra principio e regola, che avrebbe potuto portare ad escludere il carattere abusivo di clausole contemplate nell' elenco ed a squalificarne altre, G. DE NOVA, Criteri generali di detrminazione dell' abusività di clausole ed elenco di clausole abusive, in Riv.trim.dir. e proc.civ., 1994, 691, 694, aveva concluso: "Meglio allora un elenco di clausole certamente abusive" (salvo prospettare, a mo' di alternativa, un ritorno in umiltà al modello tedesco, con tanto di lista nera, lista grigia e clausola generale di chiusura).

28 Contra, con riferimento all' analogo meccanismo previsto dall art. 1341octies della proposta allestita dalla Commissione Contri, COSTANZA, cit., 546, a cui dire "la disciplina dei contratti stipulati dai consumatori non può essere una disciplina che lascia spazio alla verifica successiva della validità del contratto"; e ciò perché il modesto valore degli scambi coinvolti non giustifica l' apertura di un contenzioso, neppure se affidato alle organizzazioni rappresentative degli interessi di categoria. Senonché, l' osservazione opera nei due sensi, ossia anche in pregiudizio dell' imprenditore, quand' egli si trovi a fronteggiare una presunzione di vessatorietà. Cfr. infra, § VIII.

29 Per quanto si è su osservato (v. § IV), la valutazione circa la vessatorietà della clausola si presenta come unitaria, ma si articola, in realtà, su due livelli. Il primo, nella lettera della disposizione (ma il secondo, in ordine logico), è quello di merito, sul possibile sbilanciamento d' interessi a danno del consumatore. L' altro è pregiudiziale, nel senso che, ove sia dato dimostrare che la clausola deriva da trattativa tra le parti, essa sfugge a qualsivoglia censura. La singolarità della costruzione discende dallo 'strappo' rispetto al dettato comunitario: si tratta, in realtà, di profili differenti, che comportano differenti conseguenze sia sul piano sostanziale, sia --si vedrà-- sulla distribuzione dell' onere probatorio. Appare peraltro opportuno, in sede di analisi, riproporre il percorso che si dovrà seguire nel contenzioso a venire: appurare, dapprima, se la clausola superi il vaglio contenutistico per il semplice fatto di esser stata negoziata, per poi, in caso di risposta negativa, passare al controllo di merito.

30 Sul senso di tale smembramento, che il legislatore prende di peso dalla direttiva (art.3.2), non si registrano significative acquisizioni: le idee restano, a tutto concedere, confuse.

31 Con emendamento dell' ultim' ora --ed eccoci alla prima 'perla' che avevamo preannuciato--, è stato introdotto l' art. 2062 septies, che prevede la nullità di taluni tipi di clausole (quelle che prevedono: a) l' esclusione o la limitazione della responsabilità del professionista in caso di morte o di danno alla persona del consumatore risultante da fatto od omissione del primo; b) l' esclusione o la limitazione delle azioni proponibili dal consumatore nei confronti del professionista in caso d' inadempimento di quest' ultimo; c) l' estensione dell' assenso prestato dal consumatore a clausole che non abbia potuto conoscere prima della conclusione del contratto) a prescindere dalla dimostrazione di una specifica trattativa sul punto. Il più ovvio rilievo--ma, forse, ingeneroso, date le circostanze-- riguarda la tecnica di tecnica di drafting. L' ostracizzazione assoluta delle clausole in parola postula, nemmeno a dirlo, la riscrittura dell' art. 2062bis.

32 Laconica, sul punto, la relazione. Si rileva che l' onere della prova circa il carattere negoziato della clausola compete comunque al professionista. Nulla trapela per quanto attiene alla dimostrazione che la clausola non sia stata oggetto di trattativa. Ma è ovvio che quest' ultima circostanza non possa esser presunta, se non in seno alla prassi dei contratti standardizzati. Di qui la conclusione indicata nel testo.

33 Così A. ORESTANO, I contratti con i consumatori e le clausole abusive nella direttiva comunitaria: prime note, in Riv. critica dir. priv., 1992, 467, 480.

34 Ed è proprio questa la direzione indicata dalla prassi giurisprudenziale tedesca, che ricerca la (e si contenta della) "Möglickeit zur Einflußnahme".

35 Se ne discostava vistosamente, invece, il citato progetto di legge n. 404, introducendo, all' art. 6, un autonoma vaglio di vessatorietà, ancorato al fatto che l' esecuzione del contratto fosse resa troppo svantaggiosa per il consumatore ovvero che la clausola risultasse a lui imposta in forza della sua debolezza economica/intellettuale ovvero del potere economico dell' imprenditore.

36 Art. 4(1) Dir. 93/13/CEE=art. 2062-ter, comma 1.

37 Art. 4(2) Dir. 93/13/CEE=art. 2062-ter, comma 2. Chiosa la relazione di casa nostra: "l' accertamento della vessatorietà delle clausole [...] non riguarda l' assetto economico voluto dalle parti, ma unicamente quello giuridico". Così si apprende che nel contratto c' è un' anima economica, indipendente e dissociata da quella biecamente giuridica. Così si toccano anche le punte del ridicolo allo stato puro.

38 Art. 1(2) Dir. 93/13/CEE=art. 2062-ter, comma 3 (con gli aggiustamenti del caso e l' aggiunta --davvero discutibile-- che la salvezza assicurata dalla corrispondenza a convenzioni internazionali cui accedano Stati membri o la UE vien meno in caso di contrarietà all' ordine pubblico o al buon costume).

39 Cfr. PARDOLESI, cit., 149 s.

40 Arg. ex COSTANZA, cit., 545.

41 Il prezioso monito si legge in P.S. ATIYAH, An Introduction to the Law of Contracts, rist., Oxford, 1990, 303 (ma già A.A. LEFF, Contract as a Thing, 19 Am.U.L.Rev. 131, 155 (1970), aveva prospettato l' analogia fra controllo di qualità dei prodotti e [del contenuto] dei contratti, avvertendo che la ricerca del meglio minacciava di portare alla ghettizzazione dei meno abbienti; per una versione aggiornata, v. E. MACDONALD, Mapping the Unfair Contract Terms Act 1977 and the Directive on Unfair Terms in Consumer Contracts, in J.Bus.L., 1994, 441, 460). L' argomento è, del resto, diffusissimo fra gli economisti: e ciò --come rimarca CRASWELL, cit., 30-- rende ancor più sorprendente la sua scarsa eco in àmbito giuridico.

42 Sulle ragioni, e gli effetti (in termini di "preferenza per l' inefficienza", sia da parte degli acquirenti che dei produttori"), dell' informazione imperfetta dei consumatori, cfr. diffusamente MEYERSON, cit., 596 ss.

43 Forse perché "mysterious and exiciting to an English lawyer", v' insiste con enfasi particolare H. COLLINS, Good Faith in European Contract Law, [1994] 14 Oxford J. Legal Stud. 229, 249 ss., che, anzi, dal preambolo della Direttiva desume l' inclinazione a perseguire, per il tramite della buona fede, una "social market policy", vale a dire l' obiettivo di un mercato in cui la qualità di beni e servizi dei consumatori sia tutelata contro lo stesso dispiegarsi della libertà contrattuale. Non a caso, dunque, l' Unfair Terms in Consumer Contracts Regulation (ossia, lo Statutory Instrument dell' 8 dicembre 1994, di cui si cennava alla nt. 5, ha inteso riportare, nella Schedule 2, la specificazione che, dei criteri di buona fede la direttiva aveva fornito nel considerando n. 15, in termini di forza contrattuale delle parti, di induzione del consumatore a dare il proprio assenso, di sussistenza di un ordine speciale da parte del consumatore, di lealtà ed equità impiegate dal professionista nei riguardi di controparte).
V., altresì, K.G. WEIL et F. PUIS, Le droit allemand des conditions générales d' affaires revu et corrigé par la directive communautaire relative aux clauses abusives, in R.I.D.C., 1994, 127, 137 ("le critère choisi par les instances communautaires pour qualifier une clause d' abusive est la bonne foi").

44 Analogo silenzio nell' art. 4 (2) Dir. 93/13/CEE, posto che l' art. 6 limita l' invalidità alle clausole abusive, come individuate (per il tramite dell' art. 2) dall' art. 3. Si tratta, con ogni probabilità, di una 'svista' a livello di drafting. Infatti, nelle versioni precedenti i testi degli artt. 3 e 4 erano combinati in un unitario art. 3 (v. Com (92) 66 Final).

45 V., ad es., D. CHARNY, Hypothetical Bargains: The Normative Structure of Contract Interpretation, 89 Mich. l. Rev. 1815, 1854-5 (1991). In senso esattamente contrario --ossia, verso la promozione del canone ermeneutico in parola a norma d' interpretazione soggettiva-- muove, invece, la proposta di V. FRANCESCHELLI, Contratti per adesione e "interpretatio contra stipulatorem", in I contratti, 1994, 625.

46 La formula impiegata affina quella, "quanto mai indefinita" (così ROPPO, cit., 108), fissata dalla parte finale dell' art. 6.1 della direttiva; e raccoglie, nella sostanza se non nella lettera, un suggerimento (di ORESTANO, cit., 493) inteso a cortocircuitare il pericolo (denunciato con accenti assai vividi da molte voci dottrinarie: v. riassuntivamente, con riguardo all' ipotesi di clausola vessatoria non specificamente approvata per iscritto, ai sensi dell' art. 1341, comma 2, S. PATTI, Responsabilità precontrattuale e contratti standard, in Commentario diretto da SCHLESINGER, Milano, 1993, 360) che il ricorso alla nullità parziale, con la conseguente valutazione circa la rispondenza del nuovo assetto all' originaria volontà dei contraenti, comporti il sacrificio dell' interesse del consumatore al mantenimento in vita del contratto. C' è da credere che a siffatto risultato si sarebbe potuti arrivare in via interpretativa (cfr., ad es., CECCHERINI, cit., 413) o, più banalmente, a colpi di buon senso. Ma la chiarezza, oltre a non guastare, consente di tagliar corto con complessi intrecci sistematici.
Alla luce del nuovo dato normativo, a disposizione del professionista che voglia condizionare l' esistenza del contratto alla preservazione di clausole 'scottanti' rimane una sola, plausibile strategia di drafting: quella di costruirle "in termini tali da attribuire ad esse un valore obiettivamente causale" (ancora ROPPO, cit., 109). Siamo, obiettivamente, ai limiti del sesto grado superiore.

47 La relazione invita il giudice ad assumere, come paradigma, la causa concreta del contratto. Ed aggiunge: "Si è in tal guisa inteso prescindere dalla valutazione degli interessi delle parti, avendo riguardo esclusivamente all' oggetto del contratto dalle medesime stipulate". Il senso della chiosa è oscuro; ma tutto inclina a far ritenere che sia miglior partito, o quanto meno carità di patria, non esplorarne i risvolti.

48 Nella sua versione originaria, la norma prevedeva la legittimazione attiva delle associazioni dei consumatori e delle camere di commercio, alle quali ultime è istituzionalmente demandata, fra tante perplessità, la tutela dei consumatori in base alla l. 580/93. Con emendamento parlamentare --e veniamo, così, alla seconda 'perla' preannunciata nella nt. 7--, è stato introdotto un secondo comma dell' art. 2062sexies, in forza del quale alle camere di commercio è conferito un potere d' accertamento di tipo amministrativo circa la vessatorietà delle clausole, nonché di attivazione di organi di controllo nel caso in cui l' accertamento abbia esito positivo. Le intenzioni sono buone, va da sé: si vorrebbe schiudere un' alternativa al ricorso all' iniziativa giudiziaria, afflitta da lentezze endemiche, al limite del diniego di giustizia. Ma, come si sa, di buone intenzioni sono lastricate vie men che commendevoli. Con approssimazione ai limiti della temerarietà, si prospetta una traiettoria amministrativa nel vuoto, con sviluppi --chiamata in causa degli organi di controllo, ma quali?-- a dir poco avventurosi. Meglio non commentare.

49 Ben altra sensibilità aveva mostrato, al riguardo, l' art.1341/4 del progetto di riforma presentato a Fiuggi nel 1981 (v., in particolare, il commento di G. ALPA e C. RAPISARDA, in I contratti standard nel diritto interno e comunitario, a cura di ALPA e BESSONE, Torino, 1991, 102 ss.), senza per questo riuscire a schivare un' autentica messe di rilievi critici (riassunti da S. TONDO, ibid., 114 ss.).

50 Può esser utile ricordare che, per approdare al medesimo esito prospettato dalla relazione, la proposta della Commissione per la tutela dei consumatori disponeva, all' art. 1341sexies, l' inapplicabilità dell' art. 1341, comma 2, alle clausole soggette alla nuova disciplina.

51 L' affermazione nel testo semplifica, consapevolmente, un dibattito assai articolato (v., fra i contributi più recenti, O. REMIEN, AGB-Gesetz und Richtlinie über mißbräuchliche Verbrauchervertragsklauseln in ihrem europäischen Umfeld, in ZEuP, 1994, 34; R. DAMM, Europäisches Verbrauchervertragsrecht und AGB-Recht, in JZ, 1994, 161). Ma che si sia imposta una linea 'minimalistica', non par dubbio: ne è probante testimonianza il Referentenentwurf che si legge in ZIP, 1994, 1989, con introduzione di H-W. ECKERT, Regierungsdirektor im Bundesministerium der Justiz (le cui idee erano già state esposte amplius in Die EG-Richtlinie über mißbräuliche Klauseln in Verbraucherverträgen und ihre Auswirkungen auf das deutsche Recht, in WP, 1993, 1070). Del resto, l' avventurosa soluzione di compromesso proposta da K. FREY, Wie ändert sich das AGB-Gesetz?, in ZIP, 1993, 572, 577 s. (limitare il controllo di contenuto ai casi in cui le circostanze lascino presumere che il consumatore non ha inteso il testo) nasceva proprio dalla presa d' atto dei rischi insiti nel portare il discorso alle estreme conseguenze (ossia, "die Inhaltskontrolle spontan formulierter Individualklauseln im Interesse der Rechssichereit völlig auszuschließen"), esorcizzando la temuta "Zweiteilung" del diritto civile, con tanto d' immotivata "Reduzierung des Schutzniveau im kaufmännischen Verkehr" (in tal senso M. HABERSACK, D. KLEINDICK und K.-U. WIENDEMANN, Die EG-Richtlinie über mißbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen und das künftige AGB-Gesetz, in ZIP, 1993, 1670; ancor più icasticamente, H.-W. MICKLITZ, AGB-Gesetz und die EG- Richtlinie über mißbrauchliche Vertragsklauseln in Verbraucherverträgen. Eine Skizze, in ZEuP, 1993, 522, 535, ha parlato di unità minacciata da una valanga, appunto quella liberata dal Consiglio con l' approvazione della direttiva).

52 Gli standard forms postulano cautele disciplinari anche quando non siano utilizzati nei confronti di un consumatore: cfr., indicativamente gli art. da 2.19 a 2.22. dei Principi Unidroit dei contratti commerciali internazionali.