Prev Top Next

Il silenzio

2. Il silenzio, in sé e per sé, è un fatto equivoco che non ha il valore giuridico di consenso. Il principio è pacifico in dottrina1 e giurisprudenza2 ed è di un'evidenza sconcertante. Il silenzio, inteso come assenza di dichiarazione e di qualsiasi comportamento dal quale sia possibile ricavare l'intenzione negoziale del soggetto, non è una manifestazione di volontà. Il principio, secondo il quale il silenzio non equivale a consenso, si riduce pertanto ad una mera tautologia: l'assenza di una qualsiasi manifestazione di volontà non costituisce manifestazione di volontà. Tuttavia, la declamazione di principio è spesso completata da una regola operativa, secondo la quale le circostanze in cui il silenzio viene osservato e che lo accompagnano possono attribuirgli il significato di consenso3.In questo senso il valore giuridico del silenzio si riduce ad una questione di fatto: si tratta di vedere quali sono le circostanze idonee a renderlo significativo. Le massime giurisprudenziali ritengono che il silenzio valga consenso quando per legge, per patto, per una consuetudine vigente, per il sistema invalso tra le parti o alla stregua delle regole di correttezza, il soggetto ha il dovere di parlare e se ne astiene4. Nel caso in cui la fonte dell'obbligo di parlare deriva dalla legge, dagli usi o dalla volontà delle parti, gli effetti giuridici che si ricollegano al silenzio non derivano dalla significatività dello stesso ma hanno il valore di una sanzione per la violazione di un dovere imposto al soggetto. Legge, autonomia privata e usi non possono imporre al silenzio un significato che non ha ma possono ricollegare allo stesso gli effetti del consenso, possono cioè semplificare la fattispecie contrattuale e accontentarsi di una sola manifestazione di volontà, quella del proponente, seguita dal mancato rifiuto dell'oblato ai fini della sua formazione5. Ma bisogna allora ammettere che la formazione bilaterale del contratto non è un dogma intangibile, poiché alla luce dei casi concreti riceve più sconfessioni che conferme.

Nei casi in cui il valore di consenso viene attribuito al silenzio in ossequio alle regole di correttezza o in virtù dell'esigenza di tutelare l'affidamento della controparte ingenerato dal comportamento dell'oblato, non siamo più nel campo del silenzio in senso proprio ma nel campo del comportamento concludente. Il silenzio, di per sé, non è idoneo ad ingannare6 perché non è idoneo ad indicare alcuna volontà del soggetto: se questi compie certe azioni o tiene un determinato comportamento, saranno quelle azioni o quel comportamento, insieme al fatto accessorio del silenzio, a manifestare la sua volontà7.

La teoria del comportamento concludente o della dichiarazione tacita di volontà è servita ad attribuite a meri atti giuridici gli effetti della dichiarazione di volontà pur restando formalmente nell'ambito del principio dell'autonomia privata, secondo il quale l'unica fonte di mutamenti giuridici patrimoniali è la volontà del soggetto8. All'interno del "genus" manifestazione di volontà si distingue cioè tra dichiarazione e comportamento concludente, intendendo con quest'ultimo un comportamento, di per sé, non dichiarativo della volontà del soggetto ma, alla luce delle circostanze d'insieme, idoneo a manifestarla in modo univoco e sicuro tramite un procedimento di illazione, in quanto la presuppone e implica per logica coerenza o esclude per logica ripugnanza una volontà contraria9.

Nel campo della formazione del contratto il comportamento concludente è dato dall'attuazione o esecuzione del contratto medesimo, a cui il legislatore ha dedicato una disposizione apposita (art. 1327 c.c.), la quale prevede che ove la prestazione per richiesta del proponente o per la natura dell'affare o secondo gli usi debba eseguirsi senza preventiva risposta, il contratto si intende concluso nel momento e nel luogo in cui si è iniziata l'esecuzione. L'inizio dell'esecuzione da parte dell'oblato è stato variamente qualificato come manifestazione tacita di volontà10, come dichiarazione legalmente tipizzata11 o come negozio di attuazione12. La debolezza di tali teorie13 risulta con piena evidenza se solo si riflette che il comportamento esecutivo, di per sé, non manifesta alcuna ulteriore volontà rispetto a quella simmetrica al contegno attuativo stesso, che il giudizio di concludenza non può essere imposto autoritativamente dalla legge perché la stessa non può attribuire al contegno attuativo un significato che non ha, e che l'inizio di adempimento non contiene l'oggettiva attuazione dell'obbligo di continuare la prestazione fino al raggiungimento del risultato voluto dal proponente. Queste impostazioni sono il risultato di una ideologia, di un dogma (il dogma del consensualismo14) che pervade tutti i formanti del nostro ordinamento: poiché il vincolo contrattuale non può che scaturire dalla volontà del soggetto, cioè dall'accordo o incontro dei consensi, laddove non è possibile identificarne gli estremi per raggiungere lo scopo si utilizzano le finzioni. Per uscire dalla finzione è necessario riconoscere che la rilevanza attribuita dall'art. 1327 c.c. al comportamento esecutivo serve per superare la necessità dell'incontro dei consensi per la formazione del rapporto contrattuale15. La disposizione in questione disciplina una fattispecie contrattuale costituita da una dichiarazione e da una esecuzione (che rileva in quanto tale e non in quanto manifestazione di volontà): si tratta di uno schema di conclusione del contratto che non integra gli estremi dell'accordo. Se ne deve pertanto dedurre che, laddove il caso concreto non rientra nel campo di applicazione dell'art. 1327 c.c., il comportamento esecutivo dell'oblato può determinare la conclusione del contratto in quanto, alla luce delle circostanze del caso in questione, superi il giudizio di concludenza assumendo un valore manifestativo dell'intento negoziale stesso. La giurisprudenza ha sempre interpretato restrittivamente le ipotesi contemplate dall'art. 1327 c.c.(richiesta del proponente, natura dell'affare, usi): non solo le ha considerate tassative16 ma ha ritenuto che il contratto si conclude mediante inizio di esecuzione solo laddove usi, natura dell'affare o volontà del proponente impongano in modo necessario l'esecuzione senza preventiva risposta, cioè quando l'esecuzione sia tanto urgente da poter essere pregiudicata se posticipata all'accettazione e quando sussista uno specifico interesse del proponente all'esecuzione immediata, prevalente sull'interesse a ricevere la comunicazione dell'accettazione17. In particolare non si ritiene sufficiente la semplice possibilità di esecuzione immediata ed è irrilevante che il proponente non abbia interesse ad una preventiva risposta dell'oblato, ma occorre che sussista un particolare interesse del promittente all'immediata esecuzione tale da rendere quest'ultima un onere ai fini della conclusione del contratto18.

Quando la natura della prestazione non è tale da imporre in modo necessario l'esecuzione senza preventiva risposta la giurisprudenza afferma di dare rilevanza al comportamento attuativo dell'oblato in quanto, alla luce delle circostanze del caso di specie, lo stesso manifesti, sia pure indirettamente ma in modo univoco, la volontà del soggetto di accettare la proposta, in quanto cioè assuma il valore di comportamento concludente o manifestazione tacita della volontà di accettare19. Se, però, si analizzano i casi di specie si può osservare che i comportamenti che le Corti qualificano come significativi dell'intento negoziale non dimostrano univocamente la volontà di accettare ma creano, tutt'al più, una situazione ambigua ed equivoca: proprio per reprimere queste situazioni di dubbio vengono imposti alle parti gli effetti del contratto20. Pertanto, al di là delle massime giurisprudenziali, la regola operativa che si ricava dalle pronunce in questione è la seguente: quando per la natura dell'affare, gli usi, la pratica instauratasi tra le parti sia esclusa la necessità di una preventiva dichiarazione di accettazione, il contegno attuativo dell'oblato conclude il contratto e lo vincola al regolamento contrattuale predisposto dal proponente, indipendentemente dalla concludenza dello stesso. Si ha in questo modo un'estensione dell'ambito di applicazione dell'art. 1327: il contratto si conclude con l'inizio di esecuzione non solo nei casi in cui l'esecuzione senza preventiva accettazione è imposta dalla volontà del proponente, dagli usi, dalla natura dell'affare ma anche quando è semplicemente autorizzata perché il proponente non ha interesse alla preventiva accettazione21. L'oblato non è obbligato ad omettere la dichiarazione ma, nel momento in cui lo fa, e, con un comportamento esecutivo, realizza un'ingerenza nella sfera del proponente, egli rimane vincolato al regolamento contrattuale predisposto da quest'ultimo per aver eseguito una prestazione cui non era tenuto.

La giurisprudenza ha dato qualche cenno di adeguamento ad un'interpretazione meno restrittiva dell'art. 1327 c.c.22, conferendo una certa patente di normalità al procedimento di formazione del contratto in questione. In particolare la Suprema Corte, modificando un indirizzo costante23, ha ritenuto che nei contratti tra commercianti, aventi ad oggetto merce destinata per sua natura al commercio, e sempre che il prezzo sia determinato, il contratto si conclude nel tempo e nel luogo dell'inizio di esecuzione24. In qualche occasione ha anche ammesso che usi e natura dell'affare possono attribuire rilevanza anche a comportamenti esecutivi interni alla sfera dell'oblato o ad atti preparatori dell'esecuzione25.

1 F.GALGANO, Il negozio giuridico, in Trattato di dir.civ. e comm., già diretto da Cicu e Messineo e continuato da Mengoni, III, I, Milano, 1988, 64; A.RAVAZZONI, La formazione del contratto, I, Le fasi del procedimento, Milano, 1973, 281; F.MESSINEO, Il contratto in genere, XXI, I, Milano, 1968, 332; G.GIAMPICCOLO, Note sul comportamento concludente, in Riv.trim.dir.proc.civ., 1961, 787; M.SEGNI, Autonomia privata e valutazione legale tipica, Padova, 1972, 335. 2 Cass., 30 ottobre 1981, n. 5743, in Rep. Foro it., 1981, voce "Contratto in genere", n. 87; Id., 8 gennaio 1979, n. 83, ivi, 1979, voce cit., n. 98; Id., 10 aprile 1975, n. 1326, ivi, 1975, voce cit., n. 87; Id., 3 dicembre 1974, n. 3950, ivi, 1974, voce cit., n.87; Id., 9 dicembre 1974, n. 4128, ibid., voce cit., n. 86; Id., 15 gennaio 1973, n. 126, ivi, 1973, voce cit., n. 107; Id., 6 luglio 1973, n. 1939, ibid., voce cit., n. 106; Id., 26 maggio 1965, n. 1064, ivi, 1965, voce "Obbligazioni e contratti", n.122; Id., 3 marzo 1961, n. 448, ivi, 1961, voce cit., n. 131; Id., 11 gennaio 1956, n. 20, in Giust.civ., 1956, I, 1091; Id., 26 maggio 1954, n. 1691, in Calabria giudiz., 1954, 657; Id., 11 dicembre 1952, n. 3150, in Rep.Foro it., 1952, voce "Obbligazioni e contratti", n.75. 3 Per le indicazioni di dottrina e giurisprudenza si vedano le note 1 e 2. 4 Cass., 30 ottobre 1981, n. 5743, in Rep.Foro it., 1981, voce "Contratto in genere", n. 87; Id., 10 aprile 1975, n. 1326, ivi, 1975, voce "Obbligazioni e contratti", n. 87; Id., 10 ottobre 1963, n. 2697, ivi, 1963, voce cit., n. 90; App. Firenze, 6 febbraio 1961, ivi, 1961, voce cit., n.232; Cass., 20 aprile 1960, n. 900, ivi, 1960, voce cit., n. 87; Id., 15 maggio 1959, n. 1442, ivi, 1959, voce cit., n. 62; Id., 15 maggio 1959, n. 1442, ibidem, voce cit., n. 62; Id., 26 maggio 1954, n.1691, in Calabria giudiz., 1954, 56; Id., 11 dicembre 1952, n. 3150, in Rep.Foro it., 1952, voce cit., n. 75; App. Firenze, 16 novembre 1951; in Giur.tosc., 1952, 55; Cass., 6 giugno 1947, n. 858, in Rep.Foro it., 1947, voce "Obbligazioni e contratti", n. 74. 5 R.SACCO, Il contratto, in Tratt. di dir.civ. italiano, diretto da F.Vassalli, VI, 2, Torino, 1975, 50 ss. 6 R.SACCO, cit., 58. 7 E.ROPPO, Il contratto, Bologna, 1977, 86. 8 Per una dimostrazione dell'affermazione fatta nel testo si rinvia a S.PATTI, Profili della tolleranza nel diritto privato, Napoli, 1978, 79. 9 G.GIAMPICCOLO, cit., 785; F.GALGANO, cit., 63; A.RAVAZZONI, cit., 280; C.M.BIANCA, Diritto civile, III, Il contratto, Milano, 1987, 213. 10 Tale soluzione è stata sostenuta soprattutto da C.M.BIANCA, cit., 244 e da L.CAMPAGNA, I "negozi di attuazione" e la manifestazione dell'intento negoziale, Milano, 1958, 212, secondo i quali il comportamento dell'oblato, oltre che come mera esecuzione, viene in considerazione, alla stregua della valutazione sociale, quale manifestazione dell'intento di accettare: la conclusione del contratto ex art. 1327 c.c. costituisce uno schema di formazione del contratto che integra comunque gli estremi dell'accordo e differisce da quest'ultimo soltanto per il fatto che il contratto si forma quando l'accettazione è manifestata dall'oblato anziché, come di regola ex art. 1326 c.c., quando essa perviene al proponente. 11 A.RAVAZZONI, cit., 373, secondo il quale si tratterebbe di un comportamento concludente la cui concludenza non è lasciata alla valutazione del giudice, ma è affermata autoritativamente dalla legge. 12 F.SANTORO PASSARELLI, Dottrine generali del diritto civile, IX ed., Napoli, 1966, 137. Il negozio di attuazione avrebbe come nota peculiare quella di realizzare la volontà dell'agente, di esaurirne l'intento senza porlo in relazione con altri soggetti. 13 Per una critica approfondita di tali teorie si veda R.SACCO, cit., 75 ss. 14 Per le critiche al dogma del consensualismo si veda G.GORLA, Il contratto, Milano, 1955; Id., La logica illogica del consensualismo o dell'incontro dei consensi e il suo tramonto, in Riv.dir.civ., 1966, I, 215; Id., Il dogma del "consenso" o "accordo" e la formazione del contratto di mandato gratuito nel diritto continentale, in Riv.dir.civ., 1956, 253; Id., Il potere della volontà nella promessa come negozio giuridico, in Riv.dir.comm., 1956, 18; R.SACCO, Introduzione al diritto comparato, V ed., Torino, 1992; Id., Il contratto, cit., 50 ss., 69 ss. 15A.DI MAJO, L'esecuzione del contratto, Milano, 1967, 66. 16 Cass., 7 marzo 1990, n. 1774, in Rep.Foro it., 1990, voce "Contratto in genere", n. 228; Id., 8 maggio 1985, n. 2858, ivi, 1985, voce cit., n. 131; Id., 12 ottobre 1983, n. 5947, ivi, 1983, voce cit., n. 125; Id., 10 aprile 1970, n. 1009, ivi, 1970, voce "Obbligazioni e contratti", n.105; Id., 5 dicembre 1969, n. 3891, in Foro it., 1970, I, 1168; Id., 24 aprile 1969, n. 1342, in Rep.Foro it., 1969, voce "Obbligazioni e contratti", n. 114; Id., 23 febbraio 1966, n. 561, ivi, 1966, voce cit., n.154; Id., 7 settembre 1966, n. 2338, ibidem, voce cit., n. 152-153; Id., 10 agosto 1963, n. 2273, ivi, 1963, voce cit., n. 100; Id., 11 maggio 1962, n. 952, ivi, 1962, voce cit., n. 95; Id., 13 gennaio 1961, n. 46, in Foro pad., 1962, I, 199; Id., 11 novembre 1959, n. 3328, in Rep.Foro it., 1959, voce "Obbligazioni e contratti", n. 66, Id., 21 luglio 1954, n. 2626, ivi, 1954, voce cit., n. 84. 17 Cass., 13 novembre 1970, n. 2401, in Giust.civ., 1971, I, 914; Id., 6 dicembre 1966, n. 2858, in Giur.it., 1967, I, 305; Trib.Roma, 30 luglio 1953, in Temi rom., 1954, 36;. 18 La dottrina ha per lo più trascurato il problema dell'ambito di applicazione dell'art. 1327 c.c. per concentrarsi sulla questione della natura giuridica del comportamento esecutivo. Tuttavia, l'interpretazione restrittiva della giurisprudenza ha trovato l'adesione di P.MENTI, Atti di esecuzione e di appropriazione nella conclusione del contratto, in Riv.dir.civ., 1980, I, 529 ss. 19 Si veda Cass., 6 febbraio 1951, n. 280, in Rep.Foro it., 1951, n. 113, secondo la quale l'applicazione dell'art. 1327 c.c. "suppone che siavi stata la proposta di una parte suscettibile d'immediata esecuzione, alla quale l'altra parte dimostri univocamente di consentire dando appunto inizio all'esecuzione del contratto". Si noti che la Corte non subordina l'applicazione dell'art. 1327 c.c. alla sussistenza di una proposta che implichi in modo necessario l'esecuzione immediata ma di una proposta che sia semplicemente suscettibile di esecuzione immediata: ma, sembra di poter desumere, l'inizio dell'esecuzione deve dimostrare in modo univoco la volontà di accettare". Si veda inoltre Cass., 13 aprile 1977, n. 1393, in Rep.Foro it., 1977, n. 75, secondo la quale "non è censurabile la decisione nel merito che, di fronte alla proposta di conclusione di un contratto di riattivazione della fornitura di gas, formulata da un utente, ravvisi un'accettazione per comportamento concludente, da parte della società fornitrice, nella riapertura del flusso e nel collaudo dell'impianto preesistente". Si veda anche Cass., 26 maggio 1965, n. 1054, in Giur.it., 1966, I, 615: la Corte ritenne che la proposta di un'esclusiva a proprio favore da parte del titolare di un diritto di vendita in esclusiva dei prodotti di una determinata società fosse stata implicitamente accettata da quest'ultima tramite una intensificazione dell'esecuzione. Inoltre App. Bologna, 13 aprile 1950, in Foro it., 1950, I, 582. Il caso aveva per oggetto la richiesta di una ditta di tre scaldabagni al prezzo riportato nel vecchio listino. La ditta fornitrice non esegue ma risponde di essere pronta a rimettere la merce al prezzo indicato nel nuovo listino e chiedendo la conferma o l'annullamento dell'ordine. Nel silenzio, invia la merce al cliente che la ritira ma si rifiuta di pagare il maggior importo. La Corte ritiene di ravvisare nel comportamento dell'oblato che ritira e trattiene la merce una manifestazione tacita della volontà di accettare i nuovi prezzi. Per finire si veda Cass., 15 gennaio 1973, n. 126, in Giur.it., 1974, I, 1, 1573: la Corte ha ritenuto di poter ravvisare un'accettazione per comportamento concludente nel comportamento dell'agente che, di fronte ad una proposta di riduzione dei corrispettivi, continua senza contestazioni la sua attività. 20 Si veda la casistica precedente. 21 La tesi in questione è stata proposta in dottrina da R.SACCO, cit., 68 ss. 22 Si veda Cass., 28 gennaio 1950, n. 239, in Rep.Foro it., 1950, voce "Obbligazioni e contratti", n. 96, secondo la quale il perfezionamento del contratto tra persone lontane "può avvenire anche senza espressa dichiarazione di adesione alla proposta, nel tempo e nel luogo in cui l'altra parte abbia dato esecuzione, sia pure iniziale, al contratto stesso, purché la prestazione o per la natura dell'affare o su richiesta del proponente, o secondo gli usi, sia eseguibile senza necessità di risposta preventiva". Nello stesso senso Cass., 11 novembre 1959, n. 3329, in Temi nap., 1960, I, 147. 23 Cass., 28 luglio 1972, n. 2595, in Rep.Foro it., 1972, voce "Obbligazioni e contratti", n. 105; Id., 24 aprile 1964, n. 1001, ivi, 1964, voce cit., n. 103; Id., 17 aprile 1962, n. 711, ivi, 1962, voce cit., n. 96. 24 Cass., 19 gennaio 1979, n. 408, in Rep.Foro it., 1979, voce "Contratto in genere", n. 97; Id., 8 maggio 1981, n. 3009, ivi, 1981, voce cit., n. 94. 25 Si veda App. Palermo, 31 dicembre 1979, in Banca, borsa e tit.cred., 1983, II, 312, secondo la quale "realizza la fattispecie di conclusione del contratto mediante l'inizio dell'esecuzione la banca che, ricevuta una proposta da altra banca, ponga in essere un'attività che, pur essendo ancora interna alla sua sfera giuridica (qual è la predisposizione dei documenti relativi all'esecuzione del mandato) non abbia il carattere dell'equivocità". Contra, nel senso che l'inizio dell'esecuzione non dà luogo alla conclusione del contratto finché rimane nella sfera interna dell'accettante si veda A.RAVAZZONI, cit., 38; R.SACCO, cit., 85; R.SCOGNAMIGLIO, Dei contratti in generale, in Comm. del cod.civ., a cura di Scialoja e Branca, Libro IV, "Delle obbligazioni", Bologna-Roma, 1970, 118.